A-1300/2015

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung I A-1300/2015

Urteil vom 30. März 2016 Besetzung

Richter Jürg Steiger (Vorsitz), Richter Christoph Bandli, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Pascal Baur.

Parteien

A._______, vertreten durch Dr. iur. Franz Hoffet und/oder Martin Thomann, Homburger AG, Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Umwelt, Abteilung Recht, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Feststellungsverfügung betreffend Import, Inverkehrbringung und Verwendung von EU-Baumaschinen.

A-1300/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 3. Februar 2011 wandte sich A., (...), an das Bundesamt für Umwelt BAFU. Sie ersuchte dieses namentlich um die Feststellung, dass sie befugt sei, Baumaschinen der von ihr genannten Typen in die Schweiz zu importieren und hier in Verkehr zu bringen, sofern diese Maschinen den Vorgaben der Europäischen Union (EU) entsprechen und dort rechtmässig in Verkehr sind. Nach Erhalt des Entwurfs einer abschlägigen Verfügung und Gesprächen mit dem BAFU sah sie einstweilen von ihrem Gesuch ab. B. Am 26. September 2014 wandte sie sich in der gleichen Angelegenheit er- neut an das BAFU. Sie ersuchte um die Feststellung, dass sowohl sie als auch ihre Abnehmer berechtigt seien, Baumaschinen mit einer Leistung von über 18 kW aus der EU in die Schweiz zu importieren und hier in Ver- kehr zu bringen und zu verwenden, sofern diese Maschinen den techni- schen Voraussetzungen der EU, insbesondere der Richtlinie 97/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1997 zur An- gleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massnahmen zur Bekämpfung der Emission von gasförmigen Schadstoffen und luftver- unreinigenden Partikeln aus Verbrennungsmotoren für mobile Geräte und Maschinen (ABl. L 59 vom 27.2.1998, S. 1; zuletzt geändert durch Richtli- nie 2012/46/EU, ABl. L 353 vom 6.12.2012; nachfolgend: Richtlinie 97/68/EG), entsprechen und in der EU rechtmässig in Verkehr sind (Ge- suchsbegehren 1a). Festzustellen sei zudem, dass diese Rechte nicht durch eine Allgemeinverfügung im Sinne von Art. 19 Abs. 7 des Bundesge- setzes vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse (THG, SR 946.51) oder durch eine Individualverfügung eingeschränkt wer- den können (Gesuchsbegehren 1b). Letzteres Begehren schränkte sie in der Folge dahingehend ein, es sei festzustellen, dass diese Rechte bei im Wesentlichen unveränderten massgebenden Verhältnissen nicht durch eine entsprechende Allgemeinverfügung oder eine Individualverfügung eingeschränkt werden können. C. Am 27. Januar 2015 verfügte das BAFU gestützt auf Art. 25 Abs. 2 VwVG, soweit sich das Gesuchsbegehren 1a der A. auf das Inverkehr- bringen beziehe, werde festgestellt, dass Baumaschinen in der Schweiz nur unter Einhaltung der Anforderungen von Art. 19a ff. der Luftreinhalte-

A-1300/2015 Seite 3 Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV, SR 814.318.142.1) in Verbin- dung mit Anhang 4 Ziff. 3 LRV in Verkehr gebracht werden dürfen (Dispo- sitivziff. 1). Soweit es sich auf den Betrieb von Baumaschinen bzw. die Ab- nehmer der A._______ beziehe, werde mangels Zuständigkeit bzw. man- gels Zuständigkeit und mangels Vorliegen eines schutzwürdigen Interes- ses nicht darauf eingetreten (Dispositivziff. 2 und 3). Mangels eines derar- tigen Interesses ebenfalls nicht eingetreten werde auf das Gesuchsbegeh- ren 1b (Dispositivziff. 4). Zur Begründung brachte das BAFU in materieller Hinsicht zusammengefasst vor, die faktische Partikelfilterpflicht gemäss Art. 19a ff. LRV in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 3 LRV und die Ausnahme vom Cassis-de-Dijon-Prinzip gemäss Art. 2 Bst. c Ziff. 7 der Verordnung vom 19. Mai 2010 über das Inverkehrbringen von Produkten nach auslän- dischen Vorschriften (VIPaV, SR 946.513.8) verstiessen entgegen der Dar- stellung der A._______ nicht gegen das THG und das Umweltschutzgesetz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01). D. Gegen diese Verfügung des BAFU (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 26. Februar 2015 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei die Verfü- gung aufzuheben und stattdessen die vor der Vorinstanz von ihr beantragte Feststellungsverfügung zu erlassen (Beschwerdebegehren 1a und 1b). Zur Begründung bringt sie in formeller Hinsicht vor, entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei vollumfänglich auf ihr Feststellungsbegehren einzutreten. In materieller Hinsicht macht sie geltend, das Inverkehrbringen und die Ver- wendung von Baumaschinen, die den technischen Vorschriften der EU ent- sprächen und dort rechtmässig in Verkehr seien, jedoch die zusätzlichen Anforderungen der LRV (faktische Partikelfilterpflicht) nicht erfüllten, sei gestützt auf das Cassis-de-Dijon-Prinzip zulässig. Art. 2 Bst. c Ziff. 7 VIPaV, der Baumaschinen gemäss Art. 19a Abs. 1 LRV, die den Vorgaben der LRV nicht entsprächen, von diesem Prinzip ausnehme, erfülle die Vorausset- zungen des THG an eine solche Ausnahme nicht. Zudem sei er auch we- gen Verstosses gegen andere Bestimmungen des übergeordneten Rechts unbeachtlich. Auch der für Baumaschinen geltende Grenzwert für die Par- tikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht gemäss Art. 19a LRV in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 31 Abs. 2 und 3 sowie Ziff. 32 LRV verstosse in verschiedener Hinsicht gegen das übergeordnete Recht und sei daher ebenfalls unbeachtlich. E. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 11. Mai 2015 die

A-1300/2015 Seite 4 Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begrün- dung bringt sie in materieller Hinsicht zusammengefasst vor, die von der Beschwerdeführerin beanstandete schweizerische Regelung sei sachlich gerechtfertigt und stehe im Einklang mit dem THG sowie dem weiteren hö- herrangigen Recht. F. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 15. Juli 2015 an ihrem Rechtsbegehren fest und bekräftigt bzw. ergänzt ihre Ausführungen. G. Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 17. September 2015 ebenfalls an ihrem Antrag und ihren Vorbringen fest und bekräftigt bzw. ergänzt diese. H. Die Beschwerdeführerin nimmt am 5. Oktober 2015 zur Duplik der Vorinstanz Stellung und macht einige zusätzliche Bemerkungen. I. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: Eintreten 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü- gungen nach Art. 5 VwVG, sofern diese von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt (vgl. Art. 31 VGG). 1.1.1 Mit der angefochtenen Verfügung wird auf einen Teil des Feststel- lungsgesuchs der Beschwerdeführerin (Gesuchsbegehren 1a, soweit es sich auf die Abnehmer und die Verwendung von [bloss] europarechtskon- formen Baumaschinen bezieht; Gesuchsbegehren 1b) nicht eingetreten. Der andere Teil (Gesuchsbegehren 1a, soweit es den Import und das In-

A-1300/2015 Seite 5 verkehrbringen solcher Baumaschinen durch die Beschwerdeführerin be- trifft) wird mit der Feststellung, in der Schweiz dürften Baumaschinen nur unter Einhaltung der Anforderungen von Art. 19a ff. LRV in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 3 LRV in Verkehr gebracht werden, implizit abgewiesen. Die angefochtene Verfügung ist demnach zu einem Teil (Nichteintreten und Ab- weisung) als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG und zum anderen Teil (Feststellung der Verbindlichkeit der LRV-Anforderungen) als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b VwVG zu qualifizieren. 1.1.2 Die angefochtene Verfügung stammt vom BAFU und damit von einer zulässigen Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG. Das BAFU war zudem für deren Erlass zuständig. Nach Art. 36 Abs. 1 Bst. a in Verbindung mit Art. 37 LRV obliegt ihm die Marktüberwachung bei Baumaschinen gemäss Art. 19a Abs. 1 LRV, auf welche sich das Feststellungsbegehren der Be- schwerdeführerin bezieht. In diesem Rahmen kontrolliert es die Einhaltung der Vorschriften über das Inverkehrbringen dieser Maschinen und deren Partikelfiltersysteme (vgl. Art. 37 Abs. 1 LRV). Ausserdem ordnet es die erforderlichen Massnahmen an, wenn die kontrollierten Anlagen nicht den Anforderungen entsprechen, wobei es in schwerwiegenden Fällen das wei- tere Anbieten und Inverkehrbringen verbieten oder die Anpassung von in Verkehr gebrachten Anlagen verlangen kann (vgl. Art. 37 Abs. 3 LRV; vgl. ausserdem Art. 19 THG). Es könnte somit namentlich mit einer rechts- gestaltenden Verfügung die erforderlichen Massnahmen anordnen, wenn die Beschwerdeführerin, wie von ihr beabsichtigt, systematisch Bauma- schinen gemäss Art. 19a Abs. 1 LRV in die Schweiz importierte und hier in Verkehr brächte, die zwar den europarechtlichen Vorgaben, nicht aber voll- umfänglich jenen der LRV entsprächen. Es ist somit jedenfalls insoweit als sachlich zuständige Behörde im Sinne von Art. 25 Abs. 1 VwVG zu qualifi- zieren (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal- tungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 356; ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 25 N. 15) und war daher für den Erlass des streitigen materiellen Entscheids zuständig. Soweit es die Vorausset- zungen für einen Sachentscheid nicht als erfüllt erachtete, kam ihm zudem die Kompetenz zu, einen Nichteintretensentscheid zu fällen. 1.1.3 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwal- tungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat

A-1300/2015 Seite 6 oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an de- ren Aufhebung oder Änderung hat. 1.2.1 Die Beschwerdeführerin nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil, drang mit ihren Feststellungsbegehren jedoch nicht durch. Sie ist somit for- mell beschwert. 1.2.2 Soweit die Vorinstanz auf das Feststellungsgesuch der Beschwerde- führerin nicht eintritt (Gesuchsbegehren 1a, soweit es sich auf die Abneh- mer und die Verwendung von [bloss] europarechtskonformen Baumaschi- nen bezieht; Gesuchsbegehren 1b), ist diese ohne Weiteres legitimiert, die angefochtene Verfügung durch das Bundesverwaltungsgericht überprüfen zu lassen (vgl. BGE 129 V 289 E. 3.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Pro- zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.77). Nicht völlig klar ist hingegen, ob bei einer Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise auch auf die entsprechenden materiellen Begehren eingetreten werden könnte, an welchen die Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfah- ren festhält (vgl. BGE 139 II 233 E. 3.2; Urteil des BVGer A-1543/2012 vom 11. Januar 2013 E. 4.8; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.164 und Fn. 537 m.w.H.). Auf diese Frage ist indes nicht an dieser Stelle, son- dern, soweit erforderlich, im Zusammenhang mit der Prüfung der Zulässig- keit des Nichteintretensentscheids der Vorinstanz einzugehen (vgl. E. 6 f.). 1.2.3 Soweit die Vorinstanz das Feststellungsgesuch der Beschwerdefüh- rerin implizit abweist (Gesuchsbegehren 1a, soweit es den Import und das Inverkehrbringen von Baumaschinen im erwähnten Sinn durch die Be- schwerdeführerin betrifft) und feststellt, Baumaschinen dürften in der Schweiz nur unter Einhaltung der Anforderungen von Art. 19a ff. LRV in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 3 LRV in Verkehr gebracht werden, hat die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der mit der Be- schwerde beantragten Aufhebung dieses Entscheids, wird sie durch diesen doch besonders berührt und beschwert. Sie ist insoweit somit beschwer- debefugt. Ob sie darüber hinaus auch legitimiert ist, die mit dem Beschwer- debegehren 1a entsprechend dem Gesuchsbegehren 1a (u.a.) beantragte Änderung der angefochtenen Verfügung (Feststellung, dass sie zum Im- port und Inverkehrbringen von [bloss] europarechtskonformen Baumaschi- nen in der Schweiz berechtigt sei) zu verlangen, hängt davon ab, ob es sich dabei um ein zulässiges Feststellungsbegehren handelt (vgl. E. 1.3).

A-1300/2015 Seite 7 1.3 Gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG sind Feststellungsbegehren zulässig, wenn die gesuchstellende Person ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Als schutzwürdig gilt dabei grundsätzlich ein aktuelles rechtliches oder tat- sächliches Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines konkreten Rechtsverhältnisses bzw. konkreter Rechte und Pflichten; ein Interesse an der Klärung bloss abstrakter, theo- retischer Rechtsfragen genügt hingegen nicht. Voraussetzung für die Zu- lässigkeit von Feststellungsbegehren ist zudem, dass das schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden kann (Subsidiarität der Feststellungsverfügung). Dieses Erforder- nis gilt allerdings nicht absolut. Kann das schutzwürdige Interesse mit einer Feststellungsverfügung besser gewahrt werden als mit einer rechtsgestal- tenden Verfügung, reicht dies aus (vgl. zum Ganzen BGE 137 II 199 E. 6.5; 135 III 378 E. 2.2; Urteil des BVGer A-1421/2015 vom 23. September 2015 E. 2.2 m.w.H.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.29 ff.; HÄNER, a.a.O., Art. 25 N. 16 ff.). 1.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Zusammenhang mit ihrem Be- schwerdebegehren 1b vor, der von ihr beabsichtigte Import von (bloss) eu- roparechtskonformen Baumaschinen und das Inverkehrbringen dieser Ma- schinen in der Schweiz mache erhebliche vorgängige Investitionen in eine Anpassung ihrer Produktions- und Vertriebsstrukturen erforderlich. So müsse sie etwa ihre Produktionskapazitäten und Kataloge anpassen, ihre Abnehmer (d.h. Käufer und Mieter von Maschinen) informieren und die Ver- träge mit diesen anpassen sowie ihre Mitarbeiter neu schulen. Diese In- vestitionen würden mit einem Schlag nutzlos, wenn der Import und das In- verkehrbringen der Maschinen untersagt würden. Überdies müsste sie in einem solchen Fall mit Schadenersatzforderungen betroffener Abnehmer rechnen. Diese Ausführungen können auf das Beschwerdebegehren 1a, soweit dieses hier von Interesse ist (Feststellung, dass die Beschwerde- führerin zum Import und Inverkehrbringen von [bloss] europarechtskonfor- men Baumaschinen in der Schweiz berechtigt sei), übertragen werden, macht die Beschwerdeführerin doch implizit auch geltend, sie laufe ohne die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des von ihr geltend gemachten Rechts auf Import und Inverkehrbringen der erwähnten Bau- maschinen Gefahr, Dispositionen zu treffen, die für sie nachteilig seien. Diese Gefahr anerkennt in der angefochtenen Verfügung auch die Vo- rinstanz, die ausführt, der Beschwerdeführerin drohe ohne die mit Ge- suchsbegehren 1a (u.a.) beantragte Feststellung ein Nachteil.

A-1300/2015 Seite 8 1.3.2 Zwar ist nur schwer zu beurteilen, welche Dispositionen die Be- schwerdeführerin vor dem beabsichtigten Import und Inverkehrbringen der erwähnten Baumaschinen treffen müsste. Es liegt aber nahe, dass sie zu- mindest gewisse Anpassungen gegenüber der heute bestehenden Situa- tion vornehmen müsste. Diese wären rückgängig zu machen, wenn sich ihre rechtliche Beurteilung als unzutreffend erweisen und das von ihr gel- tend gemachte Recht auf Import und Inverkehrbringen dieser Baumaschi- nen nicht bestehen würde. Nicht auszuschliessen, wenn auch offen, ist ausserdem, dass sie in diesem Fall mit Schadenersatzforderungen von Ab- nehmern dieser Baumaschinen konfrontiert sein könnte. Die Frage, welche Dispositionen erforderlich wären und welche Nachteile allenfalls resultier- ten, braucht indes nicht abschliessend beantwortet zu werden. Ohne die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des von der Beschwer- deführerin geltend gemachten Rechts besteht hinsichtlich der Rechtslage eine Unsicherheit. Diese ist der Beschwerdeführerin nicht zuzumuten, wird sie dadurch doch in ihrer Entscheidungsfreiheit eingeschränkt. Ein schutz- würdiges Interesse der Beschwerdeführerin an der verlangten Feststellung ist daher bereits aus diesem Grund zu bejahen (vgl. BGE 135 III 378 E. 2.2). Dieses Interesse kann weiter nicht mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden. Das Beschwerdebegehren 1a erscheint daher, soweit es hier von Interesse ist, als zulässiges Feststellungsbegehren. Die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin ist daher auch insoweit zu bejahen (vgl. E. 1.2.3). 1.4 Die Beschwerde wurde im Weiteren frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Nach dem Gesagten kann daher – vorbehältlich der Ausführungen in E. 1.2.2 – darauf eingetreten werden. Kognition 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller Kogni- tion und überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von Bundes- recht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, un- richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts und Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Es auferlegt sich allerdings namentlich dann eine gewisse Zurückhaltung, wenn – wie hier – die zu überprüfende Verfügung die Beurteilung von Fachfragen durch die fach- kundige Vorinstanz voraussetzt. In solchen Fällen weicht es nicht ohne Not bzw. zwingenden Grund von der Auffassung der Vorinstanz ab. Vorausset- zung ist dabei allerdings, dass keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder

A-1300/2015 Seite 9 unvollständige Feststellung des Sachverhalts bestehen und die Vorinstanz alle für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte prüfte bzw. alle berühr- ten Interessen ermittelte und beurteilte, sich von sachgerechten Erwägun- gen leiten liess und ihre Abklärungen sorgfältig und umfassend vornahm (vgl. zum Ganzen BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 135 II 296 E.4.4.3; 133 II 35 E. 3; BVGE 2013/9 E. 3.9; 2011/11 E. 3.3; Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts A-5990/2014 vom 9. Juni 2015 E.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.154 ff.). Beweis 3. Das Bundesverwaltungsgericht würdigt Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP [SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Es erachtet eine rechtser- hebliche Tatsache, für die der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweis- mass), nur dann als bewiesen, wenn es gestützt auf die freie Beweiswür- digung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Ge- wissheit ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache unbewiesen, gilt im Be- reich des öffentlichen Rechts grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 ZGB als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Demnach hat jene Partei die Fol- gen der Beweislosigkeit zu tragen, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet (vgl. BGE 133 V 205 E. 5.5; BVGE 2008/24 E. 7.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.150). Wesentliche Bestimmungen betreffend Baumaschinen 4. 4.1 Gemäss dem am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Art. 19a Abs. 1 LRV müssen Maschinen und Geräte für den Einsatz auf Baustellen mit ei- ner Leistung des Verbrennungsmotors mit Kompressionszündung von mehr als 18 kW (Baumaschinen) die Anforderungen nach Anhang 4 Ziff. 3 LRV einhalten (zur Übergangsregelung vgl. die Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 19. September 2008). Sie müssen somit einerseits die für ihr Baujahr massgeblichen Anforderungen an mobile Maschinen und Geräte nach der Richtlinie 97/68/EG einhalten (vgl. Anhang 4 Ziff. 31

A-1300/2015 Seite 10 Abs. 1 LRV). Andererseits dürfen ihre Emissionen den Anzahlwert von 1x10 12 1/kWh für Feststoffpartikel mit einem Durchmesser ab 23 nm im Abgas nicht übersteigen (vgl. Anhang 4 Ziff. 31 Abs. 2 LRV). Diese Anfor- derung gilt als eingehalten, wenn die Baumaschinen mit einem Partikelfil- tersystem betrieben werden, das die Anforderungen gemäss Anhang 4 Ziff. 32 LRV erfüllt (vgl. Anhang 4 Ziff. 31 Abs. 3 LRV). Nach dem auf den gleichen Zeitpunkt in Kraft getretenen Art. 19a Abs. 2 LRV dürfen neue Baumaschinen nur in Verkehr gebracht werden, wenn ihre Konformität mit den Anforderungen nach Anhang 4 Ziff. 3 LRV nach- gewiesen ist (zum Begriff des Inverkehrbringens vgl. Art. 2 Abs. 6 LRV). Dieser Nachweis umfasst nach Art. 19b Abs. 1 LRV eine Bescheinigung einer Konformitätsbewertungsstelle nach Art. 18 THG, dass der Typ der Baumaschine oder des Partikelfiltersystems die Anforderungen von An- hang 4 Ziff. 3 LRV erfüllt (Konformitätsbescheinigung; Bst. a), eine Erklä- rung des Herstellers oder des Importeurs, dass die in Verkehr zu bringen- den Baumaschinen oder Partikelfiltersysteme den geprüften Typen ent- sprechen (Konformitätserklärung; Bst. b), und die Kennzeichnung nach An- hang 4 Ziff. 33 LRV (Bst. c). 4.2 4.2.1 Die Richtlinie 97/68/EG, auf die Anhang 4 Ziff. 3 LRV verweist, be- zweckt, die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Emissionsnormen und Typengenehmigungsverfahren für Motoren zum Einbau in mobile Ma- schinen und Geräte anzugleichen und dadurch einen Beitrag zum rei- bungslosen Funktionieren des Binnenmarktes und zum Schutz der menschlichen Gesundheit und der Umwelt zu leisten (Art. 1 der Richtlinie). Als mobile Maschinen und Geräte gelten – über den Begriff der Bauma- schine von Art. 19a Abs. 1 LRV hinausgehend – mobile Maschinen, mobile industrielle Ausrüstungen oder Fahrzeuge mit oder ohne Aufbau, die nicht zur Beförderung von Personen oder Gütern auf der Strasse bestimmt sind und in die ein Verbrennungsmotor gemäss der Definition in Anhang I Ziff. 1 der Richtlinie eingebaut ist (vgl. Art. 2 1. Lemma der Richtlinie). Sie müssen dafür bestimmt und geeignet sein, sich auf oder abseits einer Strasse fort- zubewegen oder fortbewegt zu werden (vgl. Anhang I Ziff. 1.A der Richtli- nie). Zu den massgeblichen Verbrennungsmotoren zählen namentlich Kompressionszündungsmotoren in einem gewissen Nutzleistungsbereich mit einer konstanten oder einer variablen Drehzahl (vgl. Anhang I Ziff. 1.A.i/ii der Richtlinie).

A-1300/2015 Seite 11 4.2.2 Art. 9 der Richtlinie sieht für diese Kompressionszündungsmotoren einen Zeitplan mit mehreren Stufen (I-IV) vor. Dieser macht die Erteilung der Typengenehmigung für einen Motorentyp oder eine Motorenfamilie und die Erteilung jeder anderen Typengenehmigung für mobile Maschinen oder Geräte, in die ein noch nicht in Verkehr gebrachter Motor eingebaut ist, von der Einhaltung der Vorgaben der Richtlinie und der in deren Anhang I in Ziff. 4.1.2.1 ff. enthaltenen, zunehmend strengeren Emissionsgrenzwerte für Kohlenstoffmonoxid, Kohlenwasserstoffe, Stickstoffoxide und Partikel abhängig. Letztere Grenzwerte legen die jeweilige Obergrenze für die Masse von Partikeln je Kilowattstunde fest. Ein Grenzwert für die Anzahl von Feststoffpartikeln, wie ihn die LRV vorschreibt, besteht hingegen nicht. Für die Kompressionszündungsmotoren mit variabler Drehzahl – die hier in erster Linie interessieren –, gelten aktuell die Grenzwerte folgender Stu- fen (vgl. Art. 9 Ziff. 3, 3a, 3c und 3d der Richtlinie): Nutzleistung Motorenkategorie Stufe Geltung seit 130-560 kW Q IV 1.1.2013 56-130 kW R IV 1.10.2013 37-56 kW P IIIB 1.1.2012 19-37 kW K IIIA 1.1.2006 18-19 kW D II 1.1.2000

4.2.3 Nach Art. 9 der Richtlinie durften Kompressionszündungsmotoren gemäss der vorstehenden Erwägung ab einem bestimmten Zeitpunkt nur noch in Verkehr gebracht werden, wenn sie die für sie jeweils massgebli- chen Grenzwerte einhielten. Auf Stufe II konnten die Mitgliedstaaten den massgeblichen Zeitpunkt allerdings um 2 Jahre hinausschieben, auf den Stufen III und IV galt bzw. gilt eine Übergangsfrist von zwei Jahren. Die Richtlinie sieht zudem gewisse Ausnahmen vor (vgl. Art. 10 Abs. 2, 5 und 7 sowie Anhang XIII der Richtlinie). Für die vorstehend aufgeführten Moto- renkategorien sind folgende Zeitpunkte massgeblich (vgl. Art. 9 Ziff. 4 und 4a der Richtlinie):

A-1300/2015 Seite 12 Nutzleistung Motoren- kategorie Grenz- werte der Stufe Grundsätz- lich seit Endgültig seit/ab 130-560 kW Q IV 1.1.2014 1.1.2016 56-130 kW R IV 1.10.2014 1.10.2016 37-56 kW P IIIB 1.1.2013 1.1.2015 19-37 kW K IIIA 1.1.2007 1.1.2009 18-19 kW D II 1.1.2001 1.1.2003

4.3 Gemäss Art. 16a Abs. 1 THG dürfen Produkte in Verkehr gebracht wer- den, wenn sie den technischen Vorschriften der Europäischen Gemein- schaft (EG) oder, bei unvollständiger oder fehlender Harmonisierung in der EG, den technischen Vorschriften eines Mitgliedstaates der EG oder des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) entsprechen (Bst. a) und im EG- oder EWR-Staat rechtmässig in Verkehr sind (Bst. b). Dieser Grundsatz gilt unter anderem nicht für Produkte, für die der Bundesrat nach Art. 4 Abs. 3 und 4 THG eine Ausnahme beschliesst (vgl. Art. 16a Abs. 2 Bst. e THG). Dies hat er für Baumaschinen gemäss Art. 19a Abs. 1 LRV, welche die An- forderungen von Anhang 4 Ziff. 3 LRV nicht erfüllen, in Art. 2 Bst. c Ziff. 7 VIPaV getan. Nichteintretensentscheid der Vorinstanz 5. Wie erwähnt, trat die Vorinstanz auf einen Teil des Gesuchsbegehrens 1a (soweit es sich auf die Abnehmer und die Verwendung von [bloss] europa- rechtskonformen Baumaschinen bezieht) und das Gesuchsbegehren 1b nicht ein. Nachfolgend wird zunächst die Rechtmässigkeit des ersten Nichteintretensentscheids geprüft (vgl. E. 6), anschliessend die des zwei- ten (vgl. E. 7). 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin bringt hinsichtlich des ersten Entscheids vor, der Vollzug der Luftreinhaltevorschriften obliege zwar im Einzelfall den

A-1300/2015 Seite 13 Kantonen. Mit ihrem Begehren verlange sie jedoch nicht eine einzelfallspe- zifische Aussage zu einer konkreten Baumaschine, sondern eine generelle Feststellung. Eine solche falle ohne Weiteres in die Zuständigkeit der Vo- rinstanz als Marktüberwachungsbehörde. Es sei für sie im Weiteren von zentraler Bedeutung, dass die aus der EU importierten Baumaschinen in der Schweiz auch verwendet werden können. Die Verwendung erfolge je- doch regelmässig durch ihre Abnehmer, insbesondere Käufer und Mieter der Maschinen. Die Feststellung, sie dürfe die europarechtskonformen Baumaschinen in die Schweiz einführen und in Verkehr bringen, sei des- halb ohne die gleichzeitige Klarstellung, dass auch die Verwendung dieser Maschinen durch ihre Abnehmer zulässig sei, nutzlos. Mit dem entspre- chenden Begehren mache sie im Übrigen nicht etwa stellvertretend die In- teressen ihrer Abnehmer geltend. Vielmehr habe sie ein eigenes, schutz- würdiges Interesse an der beantragten Feststellung, da die erwähnten In- vestitionen gerade im Zusammenhang mit Maschinen anfielen, die an sol- che Abnehmer geliefert würden, und gerade in diesem Zusammenhang Schadenersatzforderungen möglich seien (vgl. E. 1.3.1). 6.2 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, ihre Voll- zugszuständigkeit beschränke sich auf die Kontrolle der Vorschriften über das Inverkehrbringen von Baumaschinen gemäss Art. 19a Abs. 1 LRV im Rahmen der Marktüberwachung. Der Vollzug der übrigen LRV-Vorschriften obliege demgegenüber gemäss Art. 35 LRV den Kantonen. Der Vollzug der Luftreinhaltevorschriften bei in Betrieb stehenden Baumaschinen falle da- her in deren Zuständigkeit. Die Beschwerdeführerin könne im Weiteren die Rechte ihrer Abnehmer nicht feststellen lassen, da sie nicht zu deren Ver- tretung bevollmächtigt sei. An diesen Ausführungen hält sie im vorliegen- den Beschwerdeverfahren fest. 6.3 6.3.1 Wie erwähnt (vgl. E. 1.1.2), ist die Vorinstanz nach Art. 36 Abs. 1 Bst. a in Verbindung mit Art. 37 LRV für die Marktüberwachung bei Bauma- schinen gemäss Art. 19a Abs. 1 LRV zuständig. In diesem Rahmen kon- trolliert sie die Einhaltung der Vorschriften über das Inverkehrbringen der Maschinen und deren Partikelfiltersysteme (vgl. Art. 37 Abs. 1 LRV) und ordnet die erforderlichen Massnahmen an, wenn die kontrollierten Anlagen nicht den Anforderungen entsprechen, wobei sie in schwerwiegenden Fäl- len das weitere Anbieten und Inverkehrbringen verbieten oder die Anpas- sung von in Verkehr gebrachten Anlagen verlangen kann (vgl. Art. 37

A-1300/2015 Seite 14 Abs. 3 LRV; vgl. ausserdem Art. 19 THG). Gemäss der Darstellung auf ih- rer Internetseite geht es bei der Marktüberwachung darum, systematische Fälle von Nichtkonformität zu erkennen und diesen nachzugehen. Hinge- gen ziele sie nicht darauf ab, Einzelfälle, wie etwa nicht funktionierende Filtersysteme, zu erfassen. Solche Fälle würden vielmehr im Rahmen des regulären Vollzugs behandelt (vgl. die Angaben unter: www.bafu.admin.ch/ luft/13793/14818/14954/index.html?lang=de >, abgerufen am 12. Februar 2016). 6.3.2 Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, betrifft die von ihr mit dem hier interessierenden Teilbegehren beantragte Feststellung nicht einen konkreten Einzelfall. Vielmehr geht es um die generelle Feststellung, die – auch systematische – Verwendung europarechtskonformer Bauma- schinen im Sinne von Art. 19a Abs. 1 LRV durch die Abnehmer der Be- schwerdeführerin sei zulässig, obschon diese Maschinen die für das Inver- kehrbringen in der Schweiz bestehende faktische Partikelfilterpflicht verlet- zen. Verwendeten die Abnehmer der Beschwerdeführerin systematisch von dieser übertragene oder überlassene Baumaschinen, die gegen diese wesentliche Vorgabe verstiessen, müsste die Vorinstanz im Rahmen der Marktüberwachung nach Art. 37 LRV auch nach der Darstellung auf ihrer Internetseite gegen diese Abnehmer – und nicht nur gegen die Beschwer- deführerin (vgl. E. 1.1.2) – vorgehen und mit rechtsgestaltender Verfügung die erforderlichen Massnahmen anordnen. Sie erscheint somit (auch) inso- weit als sachlich zuständige Behörde im Sinne von Art. 25 Abs. 1 VwVG (vgl. E. 1.1.2). Ihre Ansicht, sie sei für den Erlass der von der Beschwerde- führerin verlangten Feststellungsverfügung nicht zuständig, vermag daher kaum zu überzeugen. 6.3.3 Das hier interessierende Teilbegehren wäre freilich nur zulässig, wenn neben der Zuständigkeit der Vorinstanz auch ein schutzwürdiges In- teresse der Beschwerdeführerin an der beantragten Feststellung bestünde (vgl. E.1.3). Dies ist jedoch nicht der Fall. Zwar betrifft das Teilbegehren die Verwendung – nicht das Inverkehrbringen – von (bloss) europarechtskon- formen Baumaschinen in der Schweiz. Letztlich geht es jedoch auch hier um die Frage, ob die faktische Partikelfilterpflicht für diese Maschinen zu- lässig ist. Diese Frage ist aber bereits bei der Prüfung des Teilbegehrens auf Feststellung des Rechts der Beschwerdeführerin, solche Baumaschi- nen zu importieren und in der Schweiz in Verkehr zu bringen, zu klären. Es ist daher nicht ersichtlich, welchen Mehrwert die mit dem hier interessie- renden Teilbegehren verlangte Feststellung für die Beschwerdeführerin

A-1300/2015 Seite 15 hätte. Aus der Feststellung, die faktische Partikelfilterpflicht für diese Ma- schinen sei unzulässig und deren Import und Inverkehrbringen in der Schweiz durch die Beschwerdeführerin seien zulässig, ergäbe sich implizit auch, dass diese Pflicht der Verwendung solcher Maschinen in der Schweiz durch die Abnehmer der Beschwerdeführerin nicht entgegensteht, entstünde andernfalls doch ein Wertungswiderspruch. Für die Beschwer- deführerin bestünde somit auch insoweit hinsichtlich der Rechtslage keine Unsicherheit mehr. Sie liefe entsprechend auch nicht Gefahr, aus Unsi- cherheit über die Rechtslage nachteilige Dispositionen zu treffen. Soweit sie mit ihrem Gesuchsbegehren 1a mehr als die Feststellung ihres Rechts auf Import und Inverkehrbringen der erwähnten Baumaschinen in der Schweiz verlangt, mangelt es ihr folglich an einem schutzwürdigen Fest- stellungsinteresse. Auf die Frage, ob sie eine ihre Abnehmer betreffende Feststellungsverfügung beantragen kann, braucht daher nicht eingegan- gen zu werden. 6.3.4 Die Vorinstanz trat demnach zu Recht im erwähnten Umfang nicht auf das Gesuchsbegehren 1a ein. Soweit sich die Beschwerde gegen die- sen Entscheid richtet, ist sie daher abzuweisen. Soweit die Beschwerde- führerin das gleiche Feststellungsbegehren auch im vorliegenden Be- schwerdeverfahren stellt (als Teilaspekt von Beschwerdebegehren 1a), ist auf die Beschwerde entsprechend ohne Weiteres nicht einzutreten (vgl. E. 1.2.2). 7. 7.1 Wie erwähnt (vgl. Bst. B), beantragte die Beschwerdeführerin mit ihrem Gesuchsbegehren 1b, es sei festzustellen, dass die im Gesuchsbegehren 1a genannten Rechte bei im Wesentlichen unveränderten massgebenden Verhältnissen nicht durch eine Allgemeinverfügung im Sinne von Art. 19 Abs. 7 THG oder eine Individualverfügung eingeschränkt werden können. Hinsichtlich ihres Feststellungsinteresses bringt sie vor, dieses bestehe wie beim Gesuchsbegehren 1a darin, Rechtssicherheit über die Zulässigkeit des Imports und Betriebs von (bloss) europarechtskonformen Baumaschi- nen herzustellen, damit sie keine Aufwendungen tätigen müsse, die sich später als nutzlos erweisen könnten. An diesem Interesse ändere nichts, dass sie eine allfällige Allgemeinverfügung im Sinne von Art. 19 Abs. 7 THG anfechten könnte. Unerheblich sei zudem, dass die faktische Parti- kelfilterpflicht bereits bestehe. Erweise sich diese aus den von ihr genann- ten Gründen als rechtswidrig, sei eine einschränkende Allgemein-

A-1300/2015 Seite 16 oder Individualverfügung der Überwachungsbehörde aus den gleichen Gründen erst recht unzulässig. 7.2 Die Vorinstanz macht in der angefochtenen Verfügung geltend, die Be- schwerdeführerin habe kein schutzwürdiges Interesse an der mit Gesuchs- begehren 1b beantragten Feststellung. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern sie durch ein Nichteintreten auf dieses Rechtsbegehen einem erhöhten Ri- siko für nachteilige Dispositionen ausgesetzt werde. Da die faktische Par- tikelfilterpflicht bereits bestehe, mache es im Weiteren keinen Sinn, ge- stützt auf Art. 19 Abs. 7 THG eine Allgemeinverfügung zu erlassen. Eine allfällige derartige Verfügung könnte die Beschwerdeführerin zudem an- fechten. In der Vernehmlassung führt sie aus, da die LRV die Anforderun- gen an Baumaschinen hinsichtlich der Beschränkung von Luftverunreini- gungen regle, gebe es bei im Wesentlichen unveränderten massgebenden Verhältnissen keine Veranlassung, von dem im Art. 19 Abs. 7 THG vorge- sehen Hilfsmittel der Allgemeinverfügung Gebrauch zu machen. Das Inte- resse der Beschwerdeführerin am Erlass der hier interessierenden Fest- stellungsverfügung sei somit nicht aktuell und damit nicht schutzwürdig. 7.3 7.3.1 Gemäss Art. 19 Abs. 7 THG werden Massnahmen der für die Markt- überwachung zuständigen Behörde nach Art. 19 Abs. 4 THG als Allgemein- verfügung erlassen, sofern dies zum Schutz überwiegender öffentlicher In- teressen gemäss Art. 4 Abs. 4 Bst. a-e THG erforderlich ist. Wie die Vor- instanz zutreffend vorbringt, besteht hinsichtlich Baumaschinen, die (bloss) den Vorgaben der EU entsprechen, zurzeit kein Anlass für den Erlass einer Allgemeinverfügung, besteht insoweit doch bereits ein Grenzwert für die Partikelzahl bzw. eine faktische Partikelfilterpflicht. Dies spricht allerdings nicht grundsätzlich gegen das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin an der mit Gesuchsbegehren 1b verlangten Fest- stellung. Da diese die mit Gesuchsbegehren 1a beantragte Feststellung ergänzen soll, ist vielmehr zu prüfen, ob eine solche ergänzende Feststel- lung für die Beschwerdeführerin gegebenenfalls von Nutzen wäre. 7.3.2 Dies ist zu verneinen. Mit der mit Gesuchsbegehren 1b verlangten Feststellung würde zwar deutlich, dass die Vorinstanz unter den zurzeit ge- gebenen Umständen für Baumaschinen, die (bloss) die Vorgaben der EU erfüllen, keinen Grenzwert für die Partikelzahl bzw. keine faktische Parti- kelfilterpflicht anordnen darf. Dies ergäbe sich jedoch bereits aus der mit

A-1300/2015 Seite 17 Gesuchsbegehren 1a im formell zulässigen Umfang beantragten Feststel- lung. Welchen Mehrwert die mit Gesuchsbegehren 1b verlangte Feststel- lung für die Beschwerdeführerin hätte bzw. welche zusätzliche Rechtsun- sicherheit oder welche zusätzliche Gefahr nachteiliger Dispositionen damit beseitigt würde, ist deshalb nicht ersichtlich. Damit mangelt es der Be- schwerdeführerin auch hinsichtlich ihrer mit Gesuchsbegehren 1b bean- tragten Feststellung an einem schutzwürdigen Feststellungsinteresse. Auf die Frage, ob sie eine ihre Abnehmer betreffende Feststellungsverfügung beantragen kann, braucht entsprechend auch hier nicht eingegangen zu werden. 7.3.3 Die Vorinstanz trat somit zu Recht nicht auf dieses Begehren ein. So- weit sich die Beschwerde gegen diesen Entscheid richtet, ist sie daher ab- zuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin das gleiche Feststellungsbegeh- ren auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren stellt (Beschwerdebegeh- ren 1b), ist auf die Beschwerde entsprechend ohne Weiteres nicht einzu- treten (vgl. E. 1.2.2). Materieller Entscheid der Vorinstanz 8. In materieller Hinsicht ist somit einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz das Be- gehren der Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass sie zum Import und zum Inverkehrbringen von europarechtskonformen Baumaschinen in der Schweiz berechtigt sei (Teilaspekt von Gesuchsbegehren 1a), implizit abweisen und stattdessen feststellen durfte, Baumaschinen dürften in der Schweiz nur unter Einhaltung der Anforderungen von Art. 19a ff. LRV in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 3 LRV in Verkehr gebracht werden. Wie er- wähnt (vgl. Bst. D), bringt die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht vor, Art. 2 Bst. c Ziff. 7 VIPaV, der Baumaschinen nach Art. 19a Abs. 1 LRV, welche die Vorgaben von Anhang 4 Ziff. 3 LRV nicht erfüllen, vom in Art. 16a Abs. 1 THG verankerten Cassis-de-Dijon-Prinzip ausnimmt, erfülle die Voraussetzungen des THG an eine solche Ausnahme nicht. Zudem sei er auch wegen Verstosses gegen andere Bestimmungen des übergeord- neten Rechts unbeachtlich. Auch der für Baumaschinen geltende Grenz- wert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfil- terpflicht gemäss Art. 19a LRV in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 31 Abs. 2 und 3 sowie Ziff. 32 LRV verletze in verschiedener Hinsicht das übergeord- nete Recht und sei daher ebenfalls unbeachtlich.

A-1300/2015 Seite 18 Nachfolgend (vgl. E. 9 ff.) wird zunächst auf letzteres Vorbringen eingegan- gen, hängt die Zulässigkeit von Art. 2 Bst. c Ziff. 7 VIPaV doch letztlich von jener des streitigen Grenzwerts für die Partikelzahl bzw. der daraus resul- tierenden faktischen Partikelfilterpflicht ab. Dies, da Art. 2 Bst. c Ziff. 7 VI- PaV der streitigen LRV-Regelung gegenüber den (bloss) europarechtskon- formen Baumaschinen zur Geltung verhilft (vgl. Erläuterungen des Staats- sekretariats für Wirtschaft SECO zur VIPaV, abrufbar unter: < www.seco.admin.ch/themen/00513/00730/01220/04172/index.html? >, abgerufen am 12. Februar 2016, S. 2) und sich diese Verordnungsregelung an den Rahmen des übergeordneten Rechts zu halten hat (vgl. BRUN- NER/LOSER, Rechtsfragen zu verschiedenen Anlagentypen im Zusammen- hang mit dem Erlass lufthygienischer Emissionsbegrenzungen für Maschi- nen und Fahrzeuge vom 29. November 2010, abrufbar unter: < www.bafu.admin.ch/recht/01748/index.html?%20lang=de#sprung marke0_55 >, abgerufen am 12. Februar 2016, Rz. 159). Als Erstes ist dabei zu klären, ob es sich beim streitigen Grenzwert für die Partikelzahl bzw. der daraus resultierenden faktischen Partikelfilterpflicht um eine zu- lässige Emissionsbegrenzung nach dem USG handelt (vgl. E. 9 ff.). An- schliessend ist auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzuge- hen (vgl. E. 14 ff.). Zulässigkeit des Grenzwerts für die Partikelzahl bzw. der faktischen Parti- kelfilterpflicht nach USG 9. 9.1 Die Beschwerdeführerin bringt hinsichtlich des USG als Erstes vor, Luftverunreinigungen würden gemäss Art. 11 Abs. 1 USG durch Massnah- men bei der Quelle begrenzt. Der Begriff der Quelle sei identisch mit dem der Anlage gemäss Art. 7 Abs. 7 USG. Stehe ein Objekt in einem engen räumlichen und funktionellen Zusammenhang zu einer (Gesamt-) Anlage, sei es dieser zuzurechnen und als Teil derselben zu betrachten. Fehle ein solcher Zusammenhang, sei es gegebenenfalls als selbständige Anlage zu qualifizieren. Eine Baustelle sei ein einheitliches Ganzes und damit ge- samthaft als Anlage zu betrachten. Einzelne Baumaschinen seien entspre- chend nur dann als (selbständige) Anlagen zu qualifizieren, wenn sie selb- ständig und isoliert ausserhalb der Baustelle betrieben würden. Emissions- begrenzungen für Luftschadstoffe seien folglich jeweils für die Baustelle als Ganzes festzulegen. Diese Auffassung sei auch vor dem Hintergrund des modernen Umweltrechts die einzig sinnvolle, erlaube doch nur sie, eine

A-1300/2015 Seite 19 aus älteren Maschinen resultierende erhöhte Umweltbelastung mittels ei- nes parallelen Einsatzes von modernen, umweltfreundlicheren Maschinen zu kompensieren. Der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die da- raus resultierende faktische Partikelfilterpflicht verstosse gegen diese An- forderungen, da er für die einzelnen Baumaschinen und nicht die Baustelle als Ganzes gelte. 9.2 Die Vorinstanz führt aus, gemäss der Legaldefinition von Art. 7 Abs. 7 USG gälten als Anlagen sowohl ortsfeste als auch mobile Einrichtungen. Das USG gehe also von einem weiten Anlagenbegriff aus. Eine teleologi- sche, an Sinn und Zweck des Gesetzes orientierte Auslegung der Legalde- finition wie auch eine Auslegung unter Berücksichtigung des Vorsorgeprin- zips ergäbe zudem, dass der Anlagenbegriff differenziert zu handhaben sei. Je nach Problemstellung könne eine Einzelanlage, eine Gesamtanlage oder eine räumlich und funktional zusammenhängende Mehrzahl von An- lagen als rechtlich relevante Anlage betrachtet werden. Für die Begren- zung der krebserregenden Dieselrusspartikel sei es notwendig, bei der Quelle dieser Emissionen und damit bei der Baumaschine anzusetzen. Der in Art. 11 Abs. 1 USG verwendete Begriff der Quelle beziehe sich im Wei- teren grundsätzlich auf die kleinste Einheit, die für sich genommen eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG darstelle. Es sei daher möglich, sowohl eine Baustelle als Ganzes als auch die darauf verkehrenden Ma- schinen und Geräte als Anlagen zu behandeln. Eine Kompensationslö- sung, wie sie die Beschwerdeführerin bevorzugen würde, sehe das USG im Übrigen nicht vor. 9.3 9.3.1 Gemäss der Legaldefinition von Art. 7 Abs. 7 USG sind Anlagen Bau- ten, Verkehrswege und andere ortsfeste Einrichtungen sowie Terrainver- änderungen. Den Anlagen gleichgestellt sind Geräte, Maschinen, Fahr- zeuge, Schiffe und Luftfahrzeuge. Das USG geht somit, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, von einem weiten Anlagenbegriff aus und zählt zu den Anlagen sowohl ortsfeste als auch mobile Einrichtungen. Wie die Vo- rinstanz weiter richtig vorbringt, ergibt insbesondere eine teleologische, an Sinn und Zweck des Gesetzes orientierte Auslegung der Legaldefinition und eine Auslegung unter Berücksichtigung des Vorsorgeprinzips, dass der Anlagebegriff flexibel zu handhaben ist. Je nach Problemstellung kann da- her – jeweils orientiert am Ziel eines optimalen Umweltschutzes – eine Ein- zelanlage (z.B. eine Maschine), eine Gesamtanlage (z.B. eine Kiesgrube samt Fahrzeugen, Geräten und Maschinen) oder eine räumlich und funk-

A-1300/2015 Seite 20 tional zusammenhängende Mehrzahl von Anlagen (z.B. mehrere Parkhäu- ser) als rechtlich relevante Anlage zu betrachten sein (vgl. Urteil des BGer 1C_57/2015 vom 22. Januar 2016 E. 3.1; GRIFFEL/RAUSCH, Kommentar zum USG, Ergänzungsband zur 2. Aufl., 2011, Art. 7 N. 24; BRUNNER/LO- SER, a.a.O., Rz. 46 f.). 9.3.2 Nach Art. 11 Abs. 1 USG werden Luftverunreinigungen, Lärm, Er- schütterungen und Strahlen in Umsetzung des Vorsorgeprinzips von Art. 1 Abs. 2 USG durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt (Emissionsbe- grenzungen). Die Begrenzungen erfolgen zunächst vorsorglich nach den Voraussetzungen von Art. 11 Abs. 2 USG und werden verschärft, wenn die Voraussetzungen von Art. 11 Abs. 3 USG erfüllt sind. Sie werden durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf das USG gestützte Verfügungen vorgeschrieben (vgl. Art. 12 Abs. 2 USG). In Frage kommen namentlich Emissionsgrenzwerte (vgl. Art. 12 Abs. 1 Bst. a USG). Der Begriff der Quelle nach Art. 11 Abs. 1 USG bezeichnet die für eine bestimmte Einwirkung massgebliche Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG. Da der Anlagenbegriff nach dieser Bestimmung neben ortsfesten auch bewegliche Anlagen erfasst, kann eine bestimmte Anlage (z.B. ein Fabrik-Komplex) ihrerseits wiederum aus mehreren Anlagen (z.B. aus ver- schiedenen Maschinen) bestehen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, bezieht sich der Begriff der Quelle grundsätzlich auf die kleinste Einheit, die für sich genommen eine Anlage gemäss Art. 7 Abs. 7 USG darstellt (vgl. SCHRADE/LORETAN [März 1998], in: Kommentar zum USG, 2. Aufl., Art. 11 N. 15; BRUNNER/LOSER, a.a.O., Rz. 80; ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, 1996, S. 161). Emissionsbegrenzungen haben entsprechend grundsätzlich auch dann bei den Einzelanlagen anzusetzen, wenn diese aufgrund eines engen räumlichen und funktionellen Zusammenhangs einer Gesamtanlage zuzu- rechnen sind (vgl. zur Gesamtanlage Urteil des BGer 1C_57/2015 vom 22. Januar 2016 E. 3.1; HELEN KELLER [März 2002], in: Kommentar zum USG, 2. Aufl., Art. 7 N. 40; BRUNNER/LOSER, a.a.O., Ziff. 71). Dies schliesst allerdings nicht aus, dass – orientiert am Ziel eines optimalen Umweltschut- zes – je nach Problemstellung zugleich Emissionsbegrenzungen für die Gesamtanlage festzulegen sind (BRUNNER/LOSER, a.a.O., Rz. 83 und 91). Aufgabe des – hier interessierenden – Verordnungsgebers ist es vielmehr, den Anlagenbegriff von Art. 7 Abs. 7 USG auf die jeweilige Konstellation hin so zu definieren, dass sich die zu regelnden Emissionen in zweckmäs-

A-1300/2015 Seite 21 siger, effektiver Weise gemäss den Grundsätzen von Art. 11 USG begren- zen lassen und keine ungewollten Regelungslücken entstehen (BRUN- NER/LOSER, a.a.O., Rz. 90 f.). 9.3.3 Die LRV konkretisiert den Anlagenbegriff von Art. 7 Abs. 7 USG in Art. 2 Abs. 1-3 und unterscheidet drei Arten von Anlagen: stationäre Anla- gen (Abs. 1), Fahrzeuge (Abs. 2) und Verkehrsanlagen (Abs. 3). Als stati- onäre Anlagen gelten Bauten und andere ortsfeste Einrichtungen (Bst. a), Terrainveränderungen (Bst. b), Geräte und Maschinen (Bst. c) sowie Lüf- tungsanlagen, welche die Abgase von Fahrzeugen sammeln und als Abluft an die Umwelt abgeben (Bst. d). Anhang 1 LRV sieht für stationäre Anlagen allgemeine vorsorgliche Emis- sionsbegrenzungen vor (vgl. Anhang 1 Ziff. 1 Abs. 1 LRV), namentlich für krebserzeugende Stoffe wie etwa Dieselruss (vgl. Anhang 1 Ziff. 83 LRV). Diese Vorgaben werden durch die ebenfalls für stationäre Anlagen gelten- den vorsorglichen Emissionsbegrenzungen der Anhänge 2-4 ergänzt oder abgeändert (vgl. Anhang 1 Ziff. 1 Abs. 2). Anhang 2 enthält mit Ziff. 88 unter anderem eine allgemeine Regelung für Baustellen. Nach Abs. 1 dieser Re- gelung sind die Emissionen von Baustellen insbesondere durch Emissions- begrenzungen bei den eingesetzten Maschinen und Geräten sowie durch geeignete Betriebsabläufe so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist. Dabei müssen Art, Grösse und Lage der Baustelle sowie die Dauer der Bauarbeiten berück- sichtigt werden. Die Vorinstanz erlässt Richtlinien. Nach Abs. 2 gelten die Emissionsgrenzwerte von Anhang 1 für Baumaschinen und Baustellen nicht. Gestützt auf Abs. 1 von Ziff. 88 hat die Vorinstanz die Richtlinie "Luftrein- haltung auf Baustellen" (Baurichtlinie Luft) erlassen (abrufbar unter: < www.bafu.admin.ch/publikationen/publikation/01014/index.html?lang=de >, abgerufen am 12. Februar 2016). Diese enthält insbesondere Vorgaben für die Beurteilung von Luftschadstoff-Emissionen auf Baustellen (Ziff. 4) so- wie einen Massnahmenkatalog für die Reduktion solcher Emissionen (Ziff. 5). Letzterer betrifft die Vorbereitung und Kontrolle von Bauarbeiten (Ziff. 5.1), mechanische Arbeitsprozesse (Ziff. 5.2), thermische und chemi- sche Arbeitsprozesse (Ziff. 5.3), Anforderungen an Maschinen und Geräte (Ziff. 5.4), Ausschreibungen (Ziff. 5.5) und die Bauausführung (Ziff. 5.6). Er sieht namentlich vor, dass – von einer hier nicht massgeblichen Ausnahme abgesehen – Maschinen und Geräte mit Dieselmotoren mit einer Leistung von mehr als 18 kW und deren Partikelfiltersysteme unter Beachtung der

A-1300/2015 Seite 22 Übergangsfristen die Anforderungen gemäss Art. 19a LRV und Anhang 4 Ziff. 3 LRV einhalten müssen. 9.3.4 Die vorstehend dargelegte Regelung ist im vorliegenden Zusammen- hang in zweierlei Hinsicht von Interesse. Zum einen weicht der Anlagenbe- griff in Art. 2 Abs. 1-3 LRV von jenem in Art 7 Abs. 7 USG ab, und zwar insbesondere insofern, als Maschinen und Geräte als stationäre – und nicht als mobile – Anlagen betrachtet werden. Zum anderen bezie- hen sich die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen für stationäre Mass- nahmen in den Anhängen der LRV sowohl auf Baustellen als Gesamtanla- gen, einschliesslich der darauf zum Einsatz kommenden Maschinen und Geräte (vgl. Anhang 2 Ziff. 88 LRV sowie die darauf abgestützte Bauricht- linie Luft), als auch auf einen Teil dieser Maschinen und Geräte (Bauma- schinen) als Einzelanlagen (vgl. Anhang 4 Ziff. 3 LRV). Beides ist nicht zu beanstanden. Mit der Legaldefinition der LRV wird der Anlagenbegriff des USG vor dem Hintergrund der für die Luftreinhaltung spezifischen Differenzierungsbedürfnisse konkretisiert (vgl. BRUNNER/LO- SER, a.a.O., Rz. 100). Namentlich wird berücksichtigt, dass die massgebli- chen vorsorglichen Emissionsbegrenzungen der LRV für Maschinen und Geräte nur gelten, soweit diese stationär und nicht als Fahrzeuge zum Ein- satz kommen. Indem die LRV für Maschinen und Geräte ab einer bestimm- ten Grösse (Baumaschinen) Emissionsgrenzwerte festsetzt bzw. auf die massgeblichen Grenzwerte der Richtlinie 97/68/EG verweist und Anforde- rungen für deren Partikelfiltersysteme aufstellt, zugleich aber auch Vorga- ben für Baustellen als Ganzes, einschliesslich der darauf zum Einsatz kom- menden Baumaschinen, macht, trägt sie weiter einerseits dem Umstand Rechnung, dass auch bei Baustellen grundsätzlich bei den Einzelanlagen bzw. der Quelle anzusetzen ist und eine zweckmässige andere Möglichkeit zur Begrenzung der von Baumaschinen ausgehenden Luftschadstoff- Emissionen nicht ersichtlich ist. Andererseits berücksichtigt sie, dass Bau- stellen ein Ganzes bilden, deren Luftschadstoff-Emissionen nur teilweise (sinnvoll) mit an Einzelanlagen anknüpfenden Vorgaben begrenzt werden können. 9.3.5 Die vom Verordnungsgeber hinsichtlich Baustellen und Baumaschi- nen erlassene Regelung ist demnach mit Art. 7 Abs. 7 und Art. 11 Abs. 1 USG vereinbar (vgl. auch BRUNNER/LOSER, a.a.O., Rz. 83). Ihre Zulässig- keit wird im Weiteren auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie eine Kompensationslösung, wie sie die Beschwerdeführerin bevorzugen würde, nicht zulässt. Da das USG den Ansatz der Emissionsbegrenzung bei der

A-1300/2015 Seite 23 Quelle im erwähnten Sinn konsequent verfolgt, besteht im schweizeri- schem Recht trotz der Vorgabe von Art. 8 USG, Einwirkungen sowohl ein- zeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken zu beurteilen, keine Möglichkeit, Massnahmen bei verschiedenen Quellen miteinander zu "verrechnen" (vgl. BRUNNER/LOSER, a.a.O., Rz. 82 und SCHRADE/WIESNER [März 2001], in: Kommentar zum USG, 2. Auflage, Art. 16 N. 30, jeweils mit Hinweis auf – hier nicht relevante – Ausnahmen). Soweit die Beschwerde- führerin geltend macht, der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht verstosse gegen das USG, weil lediglich für Baustellen als Ganzes Emissionsbegrenzungen festgesetzt werden dürften, erweist sich dies demnach als unzutreffend. 10. 10.1 Die Beschwerdeführerin bringt hinsichtlich des USG weiter vor, der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende fakti- sche Partikelfilterpflicht orientiere sich nicht am heutigen Stand der Technik und verletze damit Art. 11 Abs. 2 USG. Zunächst sei es technisch höchst problematisch bis unmöglich, Motoren, welche die Grenzwerte der Stufe IIIB (und IV) der Richtlinie 97/68/EG einhielten, mit Partikelfilter nachzurüs- ten. Weiter seien die auf dem Markt verfügbaren Partikelfilter im prakti- schen Einsatz unzuverlässig. Ihre Anbringung sei zudem häufig schon bau- technisch nicht möglich. Nicht gelöst sei ausserdem das Problem ihrer Rei- nigung und Entsorgung. Auch existiere kein geeignetes und international anerkanntes Messverfahren, mit dem die Anzahl der Feststoffpartikel bei Baumaschinen zuverlässig gemessen werden könne. Der Anteil der ab Werk mit einem Partikelfilter ausgerüsteten Motoren der Stufe IIIB sei aus- serdem weltweit äusserst gering, der von ihr verwendete Motor der Stufe IV werde gar nicht mit einem Partikelfilter ab Werk angeboten. Die Vor- instanz weist die Darstellung der Beschwerdeführerin zurück und macht geltend, die Partikelfiltertechnologie entspreche dem heutigen Stand der Technik. 10.2 Nach Art. 11 Abs. 2 USG sind Emissionen unabhängig von der beste- henden Umweltbelastung im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Massnahmen zur Emissionsbegrenzung entsprechen somit nur dann dem rechtlich massgeblichen Stand der Technik, wenn sie nicht nur technisch, sondern auch betrieblich möglich sind, mithin einen entsprechenden Rei- fegrad erreicht haben (vgl. SCHRADE/LORETAN, a.a.O., Art. 11 N. 26). Ge-

A-1300/2015 Seite 24 mäss Art. 4 Abs. 2 LRV, der Art. 11 Abs. 2 USG konkretisiert, sind Mass- nahmen zur Emissionsbegrenzung technisch und betrieblich möglich – ent- sprechen also dem rechtlich massgeblichen Stand der Technik –, wenn sie bei vergleichbaren Anlagen im In- oder Ausland erfolgreich erprobt sind (Bst. a) oder bei Versuchen erfolgreich eingesetzt wurden und nach den Regeln der Technik auf andere Anlagen übertragen werden können (Bst. b). Vorliegend stellt sich die Frage, ob der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht die- sen Anforderungen Rechnung trägt. Die zu prüfende Frage ist vorab unter Berücksichtigung der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin und de- ren Vorbringen zu präzisieren. 10.3 Die Beschwerdeführerin ist nach eigener Darstellung ausschliesslich im Bereich sogenannter Kompaktbaumaschinen tätig, in die sie Motoren bis zu einer maximalen Leistung von 86 kW verbaut. Die Vorinstanz hält zwar fest, als Kompaktbaumaschinen gälten in der Regel Maschinen mit einer Leistung von weniger als 56 kW, anerkennt aber, dass die massge- blichen Maschinen der Beschwerdeführerin grundsätzlich als Kompaktbau- maschinen im weiteren Sinn bezeichnet werden können. Aus den Ausfüh- rungen der Beschwerdeführerin geht weiter hervor, dass sie die faktische Partikelfilterpflicht im Wesentlichen hinsichtlich jener Baumaschinen ihrer Produktpalette als mit dem gegenwärtigen Stand der Technik unvereinbar erachtet, die mit Motoren ausgerüstet sind, welche die Grenzwerte der Stufe IIIB (und IV) der Richtlinie 97/68/EG einzuhalten haben (werden). So macht sie nur insoweit geltend, es seien kaum LRV-konforme Motoren ab Werk verfügbar. Auch beruft sie sich in erster Linie insofern auf Schwierig- keiten bei der Nachrüstung mit Partikelfilter und im anschliessenden Be- trieb. Ihre Rüge bezieht sich demnach im Wesentlichen auf jene Bauma- schinen ihrer Produktpalette, die mit Kompressionszündungsmotoren mit variabler Drehzahl und einer Nutzleistung von mindestens 37 kW ausge- rüstet sind, gelten für das Inverkehrbringen dieser Motoren doch zurzeit die Grenzwerte der Stufe IIIB und ab dem 1. Oktober 2016 teilweise (Nutzleis- tung von mindestens 56 kW) die der Stufe IV (vgl. 4.2.3). Die nachfolgende Prüfung ist entsprechend zu fokussieren, wobei in diesem Rahmen auch auf die allgemeineren Einwände der Beschwerdeführerin einzugehen ist. 10.4 Aus den Vorbringen der Parteien wird deutlich, dass die Beschwerde- führerin für die Baumaschinen, deren Motoren zurzeit die Grenzwerte der Stufe IIIB einhalten müssen, im Wesentlichen vier Motorentypen einsetzt. Ein Motorentyp (Perkins 404 F-22T, 44,7 kW) wird vom Motorenhersteller serienmässig ausschliesslich mit Partikelfilter angeboten, ist auf der Liste

A-1300/2015 Seite 25 der LRV-konformen Motorentypen der Vorinstanz aufgeführt (abrufbar un- ter: < www.bafu.admin.ch/luft/13793/14818/14954/index.html?lang=de >, abgerufen am 12. Februar 2016) und kann in der Schweiz ohne Modifika- tion auf Baustellen eingesetzt werden. Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, sie verwende diesen Motorentyp nicht, da dessen technische Ver- lässlichkeit noch unklar sei, bietet ihn jedoch zumindest als Option an (vgl. die Angaben unter: (...) >, jeweils abgerufen am 12. Februar 2016). Ein weiterer Motorentyp (Perkins 854F, 55 kW) wird vom Hersteller serien- mässig mit Partikelfilter angeboten; es sind aber auch Versionen mit einem offenen Filtersystem erhältlich. Die Beschwerdeführerin verwendet den Motorentyp mit einem offenen Filtersystem und begründet dies damit, die Verwendung der Version mit einem geschlossenen Partikelfilter hätte er- hebliche, wirtschaftlich nicht tragbare Anpassungen an der Konstruktion der gesamten Baumaschine zur Folge. Ein dritter Motorentyp (Perkins 854E-E34TA, 86 kW) wird vom Hersteller serienmässig ausschliesslich mit Partikelfilter angeboten (zur neuen Situation auf Stufe IV vgl. E. 10.6). Ein vierter Motorentyp (Deutz TCD 2.9L4, 55,4 kW) ist vom Hersteller wahl- weise mit oder ohne Partikelfilter erhältlich. Die Version mit Partikelfilter ist auf der Liste der LRV-konformen Motorentypen aufgeführt und kann in der Schweiz ohne Modifikation auf Baustellen eingesetzt werden. Die Be- schwerdeführerin verwendet grundsätzlich die Version mit Partikelfilter. Zusammenfassend sind somit sämtliche von der Beschwerdeführerin im Wesentlichen verwendeten Motorentypen der Stufe IIIB ab Werk mit einem Partikelfilter ausgerüstet, entweder ausschliesslich oder zumindest wahl- weise. Soweit die Beschwerdeführerin in einem Fall dennoch eine Version ohne Partikelfilter verwendet (Perkins 854 F), führt sie dafür nicht techni- sche, sondern wirtschaftliche Gründe an. Sie stellt denn auch nicht grund- sätzlich in Abrede, dass LRV-konforme Motorentypen ab Werk verfügbar sind bzw. wären, welche die Anforderungen der Stufe IIIB erfüllen. 10.5 Die Situation der Beschwerdeführerin bei den Motoren der Stufe IIIB fügt sich unproblematisch in das bei diesen Motoren bestehende Gesamt- bild ein. Zwar bringt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vor, weltweit werde der grösste Teil dieser Motoren mit SCR-Katalysatoren (Selective Catalytic Reduction Catalysts) oder Dieseloxidations-Katalysa- toren (Diesel Oxydation Catalysts [DOC]) ohne zusätzlichen Partikelfilter ausgerüstet, und verweist zur Stützung ihres Vorbringens auf eine Studie des Instituts für Energie- und Umweltforschung Heidelberg GmbH (ifeu) vom Juli 2014 (vgl. Replikbeilage 4) sowie auf Zahlen des B._______ und

A-1300/2015 Seite 26 Schätzungen des Verbands der Schweizerischen Baumaschinenwirt- schaft. Weder ihre Ausführungen noch die zitierten Quellen stellen indes in Frage, dass, wie die Vorinstanz vorbringt, sowohl die Volumenhersteller Caterpillar Inc. und John Deere als insbesondere auch die marktführenden Hersteller von kleineren Motoren (Kubota, Yanmar, Perkins, Deutz) zahlrei- che Motoren mit Partikelfilter anbieten und weltweit schon Zehntausende verkauft haben. In der Studie des ifeu wird denn auch ungeachtet der von der Beschwerdeführerin zitierten Passagen betreffend die Verbreitung von Baumaschinen mit Partikelfilter in Deutschland und die von verschiedenen Motorenherstellern hinsichtlich Partikelfilter verfolgte Strategie ausdrück- lich festgehalten, Dieselpartikelfilter seien der anerkannte Stand der Tech- nik zur Minderung von Partikelemissionen und reduzierten nicht nur die ausgestossene Partikelmasse, sondern vor allem auch die Partikelzahl und damit den Ausstoss von gesundheitlich besonders relevanten Feinstparti- keln (vgl. S. 6 der Studie). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren blieb im Weiteren unbestritten, dass die Beschwerdeführerin wie auch der B._______ zurzeit keine Baumaschinen anbieten, die mit Motoren mit SCR-Katalysatoren ausgerüstet sind, und Letzterer zudem in der EU und den Vereinigten Staaten von Amerika (USA) verschiedene Baumaschinen ausschliesslich mit Motoren offeriert, die mit Partikelfilter ausgerüstet sind. 10.6 Von den vier erwähnten Motorentypen der Stufe IIIB muss die Be- schwerdeführerin (spätestens) per 1. Oktober 2016 einen Motorentyp (Per- kins 854E-E34TA, 86 kW) durch einen Motorentyp ersetzen, der die Anfor- derungen der Stufe IV erfüllt. Der von ihr vorgesehene Ersatz (Perkins 854F-TA) wird vom Hersteller unbestrittenermassen nur mit einer SCR-Lö- sung ohne Partikelfilter angeboten. Ob die Beschwerdeführerin auf einen Motorentyp ausweichen könnte, der ab Werk mit einem Partikelfilter aus- gerüstet ist und die Anforderungen der Stufe IV erfüllt, geht aus den Akten nicht klar hervor. Die Vorinstanz räumt ein, dass nur wenige Motorentypen der Stufe IV in der Leistungsklasse bis 86 kW auf der Liste der LRV-kon- formen Motorentypen aufgeführt sind. Ausserdem anerkennt sie, dass nur die Motorenhersteller Perkins, Kubota und allenfalls Yanmar in Frage kom- men, wenn die Beschwerdeführerin den von ihr benötigten Leistungsbe- reich mit nur einem Motorenlieferanten abdecken möchte. Diese Ausfüh- rungen ändern allerdings nichts daran, dass in der Leistungsklasse bis 86 kW unbestrittenermassen auch auf Stufe IV Motorentypen ab Werk mit einem Partikelfilter angeboten werden und auf der Liste der LRV-konfor- men Motorentypen aufgeführt sind (Motorenfamilien Deutz D4J und Ku- bota FKBXL03.8AMD; vgl. die Liste unter: < www.bafu.admin.ch/luft/137 93/14818/14954/index.html?lang=de>, abgerufen am 12. Februar 2016).

A-1300/2015 Seite 27 Unbestritten ist zudem, dass in den von der Beschwerdeführerin verkauf- ten Baumaschinen bereits heute Motoren der Hersteller Deutz (vgl. E. 10.4) und Kubota verbaut sind. Es ist daher weder ersichtlich, wieso Partikelfilter bei Motoren dieser Leistungsklasse auf Stufe IV nicht dem Stand der Technik entsprechen sollten, noch auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerin anstelle des vorgesehenen Motorentyps Perkins 854F-TA auf einen Motorentyp der Stufe IV zurückgreifen könnte, der ab Werk mit einem Partikelfilter ausgerüstet ist. 10.7 10.7.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihr Vorbringen, der Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht ori- entiere sich nicht am Stand der Technik, denn auch nicht in erster Linie auf die geltend gemachte geringe Zahl einschlägiger Motoren ab Werk, son- dern auf Probleme, die bei der Nachrüstung von Motoren der Stufe IIIB (und IV) mit Partikelfilter entstehen sollen. In diesem Zusammenhang macht sie insbesondere geltend, eine Nachrüstung dieser Motoren sei technisch äusserst schwierig, wenn nicht sogar unmöglich, da diese mit SCR-Katalysatoren und/oder DOC ausgerüstet seien. Die Verwendung dieser Katalysatoren führe dazu, dass die Abgastemperatur für die passive Regeneration der Partikelfilter, insbesondere bei deren externer Anbrin- gung, nicht mehr ausreiche. Dieses Problem bestehe gerade bei intermit- tierend betriebenen Kompaktbaumaschinen. Die unzureichende Abgas- temperatur habe zur Folge, dass sich die Filter nicht wie vorgesehen selbst regenerierten, sondern häufig verstopften und dadurch ausfielen und/oder Schaden nähmen. Dies könne zu einer Überbeanspruchung der Motoren und zu Folgeschäden an diesen führen. Bei einer aktiven Regeneration wiederum bestehe die Gefahr eines zu hohen Abgasgegendrucks. Dies könne namentlich zu anderen Schadstoffwerten (NO x ) und Schäden am gesamten Motorensystem führen. In der Praxis werde das Problem teil- weise dadurch umgangen, dass bei Motoren mit externer Abgasrückfüh- rung eine Blende eingebaut werde. Dies habe aber zur Folge, dass die massgeblichen Emissionsgrenzwerte der Richtlinie 97/68/EG nicht mehr eingehalten werden könnten, das Motorensystem mithin trotz Einbau eines Partikelfilters nicht mehr LRV-konform sei. 10.7.2 Die Vorinstanz weist die Darstellung der Beschwerdeführerin zu- rück. Sie bringt vor, die Reaktionen in DOC seien exotherm, setzten also Wärmeenergie frei, wodurch sich die Abgastemperatur erhöhe, nicht redu- ziere. Viele Hersteller setzten deshalb vor dem Partikelfilter und/oder SCR-

A-1300/2015 Seite 28 Katalysator, die beide eine gewisse Aktivierungsenergie (Temperatur) be- nötigten, einen DOC ein. Ob eine passive Regeneration des Partikelfilters nach dem SCR-Katalysator möglich sei, hänge im Weiteren vom Verhältnis zwischen den Stickoxid- und Russmasse-Emissionen (NOx/PM) ab. Die- ses sei bei Motoren der Stufen IIIB und IV vorteilhaft, was bedeute, dass genügend Stickstoffdioxid (NO 2 ) für das kontinuierliche Abbrennen von Russ im Partikelfilter vorhanden sei. Motoren mit einem SCR-Katalysator operierten zudem mit höheren maximalen Verbrennungstemperaturen, um die Russmasse-Emissionen zu reduzieren. Das Bundesamt für Strassen ASTRA habe sodann auf ihre Anfrage hin festgehalten, dass sich ein An- stieg des Abgasgegendrucks auch bei neueren Motoren bezüglich Emissi- onsverhalten unkritisch verhalte, die ursprüngliche Abgastypengenehmi- gung daher auch dann ihre Gültigkeit behalte, wenn ein solcher Anstieg zu erwarten sei, und die kantonalen Strassenverkehrsämter Nachrüstungen mit Dieselpartikelfilter ohne Überprüfung des Abgasgegendrucks akzep- tierten. In seinem Merkblatt betreffend den nachträglichen Einbau von Par- tikelfiltern führe es ausserdem aus, bei Vorliegen einer Konformitätsbewer- tung bzw. -beglaubigung einer anerkannten schweizerischen Prüfstelle für den entsprechenden Partikelfilter sei eine problemlose Zulassung in allen Kantonen möglich (vgl. Merkblatt des ASTRA vom 4. April 2006 betreffend den nachträglichen Einbau von Partikelfiltern, Stand 1. Dezember 2010; abrufbar unter: < www.astra.admin.ch/dienstleistungen/00125/00547/in- dex.html >, abgerufen am 12. Februar 2016). Die von der Beschwerdefüh- rerin beschriebene Modifikation der Abgasrückführung betreffe weiter aus- schliesslich Motoren mit ungeregelter Abgasrückführung. Diese Technik sei zwar bei einigen Motoren der Stufe IIIA eingesetzt worden, komme bei Mo- toren der Stufen IIIB und IV mit einem SCR-Katalysator jedoch nicht mehr zur Anwendung. Gemäss den Importeuren von Baumaschinen, die mit Mo- toren mit SCR-Katalysatoren ausgerüstet seien, seien schliesslich bei der Nachrüstung mit Partikelfilter keine Probleme aufgetreten. 10.7.3 Diese Ausführungen der Vorinstanz erscheinen überzeugend. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin ihnen weder mit ihren Vorbrin- gen noch mit den von ihr zitierten Quellen, die, wie die Vorinstanz zu Recht bemängelt, in weiten Teilen veraltet sind, Entscheidendes entgegensetzt, sondern sich im Wesentlichen damit begnügt, ihre eigenen Argumente zu wiederholen. Das Bundesverwaltungsgericht hält entsprechend zusätzli- che Sachverhaltsabklärungen, etwa die Einvernahme der von der Be- schwerdeführerin offerierten beiden Zeugen, die Durchführung des von ihr angebotenen Augenscheins oder die Einholung des von ihr offerierten Gut-

A-1300/2015 Seite 29 achtens, nicht für erforderlich. Es ist nicht zu erwarten, dass solche Abklä- rungen die Beurteilung der fachkundigen Vorinstanz, auch die Nachrüstung von mit Motoren der Stufe IIIB oder IV sowie SCR-Katalysatoren und/oder DOC ausgerüsteten Baumaschinen, namentlich Kompaktbaumaschinen, mit Partikelfilter sei im dargelegten Sinn technisch möglich, in massgebli- cher Weise in Zweifel zu ziehen vermöchten. Ungeachtet der Frage, ob für die Beschwerdeführerin selbst die Notwendigkeit einer entsprechenden Nachrüstung überhaupt besteht oder bestehen wird (vgl. E. 10.5 f.), ist demnach davon auszugehen, diese sei in diesem Sinn technisch möglich. 10.8 10.8.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Zusammenhang mit den von ihr geltend gemachten Problemen bei der Nachrüstung im Weiteren vor, die Anbringung von Partikelfiltern sei häufig bereits aus Platzgründen nicht möglich oder zumindest stark erschwert, ein Problem, das sich bei Kom- paktbaumaschinen akzentuiere. Soweit Partikelfilter überhaupt angebracht werden könnten, würden sie regelmässig ausserhalb des Motorenraums platziert, womit häufig zusätzliche Schäden bzw. Risiken einhergingen. So würden Partikelfilter, die im Betrieb sehr heiss würden, etwa so montiert, dass versehentliche Berührungen und damit Verbrennungen möglich seien, oder so, dass das Sichtfeld des Baumaschinenführers einge- schränkt oder der Notausstieg aus der Führerkabine versperrt werde. Dies sei aus Gründen der Arbeitssicherheit problematisch. Zudem gehe mit der Beschränkung des Sichtraums eine Gefahr für Fussgänger einher. Die kon- struktiven Eingriffe könnten zudem dazu führen, dass die CE-Konformität des Motors bzw. der gesamten Baumaschine verloren gehe und sich der Hersteller in der Folge nicht mehr auf die Konformitätsvermutung von Art. 5 Abs. 2 PrSG berufen könne. 10.8.2 Die Vorinstanz macht geltend, um zusätzliche Gefahren durch die Nachrüstung mit Partikelfilter zu vermeiden, habe die für die Arbeitssicher- heit zuständige Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) zusam- men mit dem Verband der Schweizerischen Baumaschinenwirtschaft (VSBM) die Broschüre "Freie Sicht – auch mit Partikelfilter: Technische Lö- sungen zur Verhütung von Unfällen mit Baumaschinen" zur richtigen Mon- tage von Partikelfiltern herausgegeben. Die Broschüre zeige Lösungen auf, mit denen sich die Ziele der Arbeitssicherheit und die lufthygienischen Anforderungen an Baumaschinen gut vereinbaren liessen. Gemäss einem Schreiben der Suva gelte eine Nachrüstung mit Partikelfilter im Weiteren

A-1300/2015 Seite 30 nicht als wesentliche Änderung einer Baumaschine, weshalb eine Verlet- zung der CE-Konformität der Maschine durch die Nachrüstung zu vernei- nen sei. 10.8.3 Vorliegend ist unbestritten, dass die Nachrüstung von Baumaschi- nen mit Partikelfilter mit gewissen praktischen Schwierigkeiten verbunden sein kann. Solches geht, wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, gerade auch aus der von der Vorinstanz erwähnten und von ihr mitheraus- gegebenen Broschüre hervor (vgl. Replikbeilage 10). Darin wird ausdrück- lich erklärt, eine Einschränkung der Sicht des Baumaschinenführers und damit eine Beeinträchtigung der Sicherheit durch die Nachrüstung mit Par- tikelfilter könne bei gewissen Baumaschinen nur mit technischen Massnah- men wie Spiegel oder Kameras verhindert werden (vgl. S. 4 der Bro- schüre). Die Broschüre zeigt allerdings auch auf, wie Sichteinschränkun- gen in solchen Fällen kompensiert werden können, und kommt, wie die Vorinstanz zutreffend vorbringt, zum Schluss, die Ziele der Arbeitssicher- heit und die lufthygienischen Anforderungen an Baumaschinen liessen sich gut vereinbaren (vgl. das Fazit auf S. 5 der Broschüre). Die Suva hält im Weiteren in ihrem von der Vorinstanz zitierten Schreiben vom 3. Dezember 2012 (vgl. Vernehmlassungsbeilage 3) unter Verweis auf ihre Broschüre "Ändern von gebrauchten Maschinen" vom 30. August 2012 (abrufbar unter: < www.suva.ch > Prävention > Präventionsangebote und Dienstleistungen > Produktzertifizierung > Maschinensicherheit >, ab- gerufen am 12. Februar 2016) fest, in der Regel könne der vom "Integrator" zu erbringende Nachweis, dass durch den Anbau eines Partikelfilters keine neuen Risiken/Gefahren entstehen, erbracht werden. Gelinge dieser Nach- weis, dürfe vermutet werden, die Nachrüstung sei keine wesentliche Ände- rung der Baumaschine (im Sinne von Art. 32a Abs. 4 der Verordnung über die Unfallverhütung vom 19. Dezember 1983 [VUV, SR 832.30]). Daraus kann gefolgert werden, ihrer Ansicht nach bleibe in einem solchen Fall auch die CE-Konformität der Maschine erhalten, hält sie doch in der von ihr er- wähnten Broschüre lediglich für den Fall einer wesentlichen Änderung fest, die Bestimmungen für das Inverkehrbringen neuer Maschinen und damit auch das Verfahren zur Erreichung der CE-Konformität seien zu beachten (vgl. die Broschüre "Ändern von gebrauchten Maschinen", S. 4, unter Ver- weis auf die Broschüre "Vorgehen zur Erreichung der CE-Konformität von Maschinen, unvollständigen Maschinen und persönlichen Schutzausrüs- tungen gegen Absturz" vom 1. Dezember 2010, abrufbar unter: < www.suva.ch > Prävention > Präventionsangebote und Dienstleistungen

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Produktzertifizierung > Maschinensicherheit >, abgerufen am 12. Feb- ruar 2016). Diese Beurteilung ist entgegen der Ansicht der Beschwerde- führerin durchaus relevant, da die Suva, wie die Vorinstanz zutreffend vor- bringt, im Bereich der Produktesicherheit grundsätzlich das zuständige Kontrollorgan für Maschinen ist (vgl. Bst. a Ziff. 1 des Anhangs der Verord- nung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und For- schung WFB vom 18. Juni 2010 über den Vollzug der Marktüberwachung nach dem 5. Abschnitt über die Verordnung über die Produktesicherheit [SR 930.111.5]). 10.8.4 Angesichts des vorstehend Gesagten ist davon auszugehen, die Nachrüstung von Baumaschinen, namentlich Kompaktbaumaschinen, wie sie die Beschwerdeführerin vertreibt, mit Partikelfilter sei unter Umständen zwar mit gewissen praktischen Schwierigkeiten behaftet, grundsätzlich je- doch möglich, und zwar so, dass Sicherheit und Gesundheit der betroffe- nen Arbeitnehmer und allfälliger betroffener Dritter gewährleistet sind. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin ihre gegenteilige Darstellung weitgehend auf veraltete Quellen stützt, und zudem nicht geltend macht, sie sei ausserstande, ihre Baumaschinen, soweit erforderlich, entspre- chend nachzurüsten. Im Weiteren ist davon auszugehen, die Nachrüstung führe in der Regel nicht zum Verlust der CE-Konformität der Maschine (hin- sichtlich des Motors vgl. E. 10.7.2). An der genannten Beurteilung ändert nichts, dass in der Praxis offenbar auch unsachgemässe Nachrüstungen vorkommen, kann daraus doch nicht gefolgert werden, eine korrekte Nach- rüstung wäre jeweils nicht möglich gewesen oder sei grundsätzlich nicht möglich. Das Bundesverwaltungsgericht hält entsprechend zusätzliche Sachverhaltsabklärungen, etwa die Einvernahme der von der Beschwer- deführerin offerierten beiden Zeugen, die Durchführung des von ihr ange- botenen Augenscheins oder die Einholung des von ihr offerierten Gutach- tens, nicht für erforderlich, ist doch nicht zu erwarten, solche Abklärungen vermöchten seine mit der Ansicht der fachkundigen Vorinstanz überein- stimmende Beurteilung in massgeblicher Weise in Zweifel zu ziehen. Dies gilt im Übrigen umso mehr, als die Darstellung der Vorinstanz, von den etwa 20'000 Baumaschinen, die in der Schweiz mittlerweile über einen Par- tikelfilter verfügten, sei die Mehrheit nachgerüstet worden, im vorliegenden Beschwerdeverfahren unbestritten blieb.

A-1300/2015 Seite 32 10.9 10.9.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Zusammenhang mit ihrer Rüge, der Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht orientiere sich nicht am Stand der Technik, weiter vor, es bestehe bis heute kein geeignetes System für die Reinigung der Partikel- filter und die Entsorgung der Asche. Die Reinigung erfolge in der Praxis häufig durch Ausblasen mit Druckluft, was ein Gesundheitsrisiko für die be- teiligten Personen sei. Die Reinigungs- und Wartungsanleitung werde zu- dem entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht regelmässig befolgt. Häufig würden die Partikelfilter vielmehr "ausgeklopft" oder sogar in umge- kehrter Richtung montiert. Diese unsachgemässe Reinigung führe dazu, dass Dieselpartikel dennoch in die Atemluft gelangten, und sei zudem ein Gesundheitsrisiko für die betroffenen Personen. Die Entsorgung erfolge im Weiteren häufig mit dem gewöhnlichen Kehricht, was zu gravierenden Ge- sundheits- und Umweltschäden führen könne. 10.9.2 Die Vorinstanz führt aus, Partikelfiltersysteme für Baumaschinen müssten gemäss Anhang 4 Ziff. 32 Abs. 1 Bst. f LRV über eine Reinigungs- und Wartungsanleitung verfügen. Sie gehe davon aus, die Anweisungen der Wartungsanleitung würden befolgt. Viele Unternehmen böten zudem Anlagen zur maschinellen Filterreinigung an, mit welchen Partikelfilter ge- fahrlos gereinigt werden könnten. Alternativ würden auch Filterreinigungen mit Abholservice angeboten. 10.9.3 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, müssen Partikelfiltersys- teme für Baumaschinen gemäss der LRV über eine Reinigungs- und War- tungsanleitung verfügen (vgl. Anhang 4 Ziff. 32 Abs. 1 Bst. f LRV). Die Be- schwerdeführerin stellt dies wie auch das Bestehen solcher Anleitungen denn auch nicht in Abrede. Ebenso wenig bestreitet sie das Bestehen von Reinigungsangeboten, wie sie die Vorinstanz erwähnt, oder macht sie gel- tend, die bei der Reinigung angefallene Asche könne grundsätzlich oder von den Unternehmen mit entsprechenden Reinigungsangeboten nicht sachgerecht entsorgt werden. Für das Bundesverwaltungsgericht besteht entsprechend auch im vorliegenden Zusammenhang kein Anlass, die Be- urteilung der fachkundigen Vorinstanz in Frage zu stellen oder weitere Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen. Dass in der Praxis offenbar un- sachgemässe Reinigungen und Entsorgungen vorkommen, ändert daran nichts, kann aus derartigen Praktiken doch nicht gefolgert werden, es sei kein sachgemässes Vorgehen möglich. Für dieses haben im Übrigen die jeweiligen Verantwortlichen zu sorgen.

A-1300/2015 Seite 33 10.10 10.10.1 Die Beschwerdeführerin macht im hier interessierenden Zusam- menhang schliesslich geltend, es existiere kein geeignetes und internatio- nal anerkanntes Messverfahren, mit dem die Anzahl der Feststoffpartikel bei Baumaschinen zuverlässig gemessen werden könne. Auch die Euro- päische Kommission habe darauf hingewiesen, bei der Einführung neuer Emissionsgrenzwerte, die auf die Partikelzahl abstellten, seien neue Messprotokolle erforderlich. Im Rahmen der Working Party on Pollution and Energy (GRPE) der United Nations Economic Commission for Europe (UNECE) liefen derzeit zwar Bestrebungen, ein solches Messverfahren für den Offroad-Bereich zu entwickeln; diese seien aber noch nicht abge- schlossen. Das von der Schweizerischen Normen-Vereinigung (SNV) kon- zipierte Prüfverfahren für Partikelfiltersysteme gemäss der SN-Regel 277205, das nach der LRV namentlich angewandt werden solle, sei im Weiteren praxisfremd und eine schweizerische Besonderheit. Nicht aussa- gekräftig sei insbesondere der vorgesehene Labortest, da er nicht berück- sichtige, dass vor allem kleinere Baumaschinen häufig intermittierend be- trieben würden. Auch der Umstand, dass zurzeit lediglich ein einziger Ge- rätetyp für die Messung der Partikelzahl zugelassen sei, zeige die fehlende Orientierung des streitigen Grenzwerts am Stand der Technik. 10.10.2 Die Vorinstanz erklärt, das Verfahren zur Messung der Partikelzahl sei von der UNECE in Annex 4 Ziff. 10 der Regulation No. 49 normiert wor- den. Auf dieses Verfahren werde auch in der UNECE-Regulation No. 132 verwiesen. Sowohl für die Messung der Partikelzahl von Motoren als auch für die Prüfung von Partikelfiltern zur Nachrüstung existierten somit Rege- lungen der UNECE. Da bereits ein geeignetes Messverfahren bestehe, werde in der Informal Working Group (IWG) "Particle Measurement Pro- gramme" (PMP) der GRPE, der sie als Mitglied der Schweizer Delegation angehöre, kein neues Messverfahren entwickelt. Auch die Europäische Kommission habe in der Zwischenzeit festgestellt, dass in dieser Hinsicht keine weiteren Anpassungen nötig seien. Messgeräte für die Messung der Partikelzahl auf Motorenprüfständen würden im Weiteren seit Jahren welt- weit von allen namhaften Motorenherstellern und Prüflaboren eingesetzt. Mittlerweile könne die Partikelzahl sogar ausserhalb von Prüflaboren schnell und einfach direkt an der Maschine überprüft werden. In der Schweiz sei in dieser Hinsicht allerdings erst ein entsprechender Gerätetyp zugelassen. Zu erwähnen sei schliesslich, dass zehn Prüflabore in sieben verschiedenen Ländern akkreditiert worden seien, Partikelzahlmessungen gemäss der LRV durchzuführen.

A-1300/2015 Seite 34 10.10.3 Gemäss Anhang 4 Ziff. 31 Abs. 2 LRV, der, wie erwähnt (vgl. E. 4.1), den streitigen Grenzwert für die Partikelzahl festschreibt, ist die Partikelzahl nach dem Stand der Technik zu ermitteln, namentlich nach dem Programm der UNECE zur Partikelmessung und nach den Prüfzyklen der Richtlinie 97/68/EG. Wie aus den Ausführungen der Vorinstanz deutlich wird, wurde das Verfahren zur Messung der Partikelzahl im Rahmen der UNECE mittlerweile im UNECE-Reglement Nr. 49 (vgl. die genauen Anga- ben dazu in der entsprechenden Fussnote zu Anhang 4 Ziff. 31 Abs. 2 LRV) normiert (vgl. Anhang 4C: Particulate number measurement test pro- cedure; abrufbar unter: < www.unece.org/fileadmin/DAM/trans/main/wp29/ wp29regs/updates/R049r7e.pdf >, abgerufen am 12. Februar 2016). Aus- serdem bestehen insoweit weder in der GRPE bzw. IWG PMP noch der Europäischen Kommission Bestrebungen, ein neues Messverfahren zu entwickeln. Das UNECE-Reglement Nr. 132 (vgl. die genauen Angaben dazu in der entsprechenden Fussnote zu Anhang 4 Ziff. 32 Abs. 2 LRV; abrufbar unter: < www.unece.org/fileadmin/DAM/trans/main/wp29/wp29 regs/updates/R132r1e.pdf >, abgerufen am 12. Februar 2016) verweist im Weiteren in Ziff. 3.31 und 8.5 auf dieses Verfahren. Entgegen der Darstel- lung der Beschwerdeführerin existiert demnach durchaus ein international anerkanntes Verfahren zur Messung der Partikelzahl, das aufgrund der of- fenen Regelung von Anhang 4 Ziff. 31 Abs. 2 LRV auch ohne explizite Er- wähnung heranzuziehen ist. Gründe, wieso dieses Verfahren nicht geeig- net sein sollte, bringt die Beschwerdeführerin keine vor und sind auch nicht ersichtlich. 10.10.4 Nach Anhang 4 Ziff. 32 Abs. 2 LRV richten sich das Messverfahren für Partikelfiltersysteme sowie die Prüfabläufe nach dem anerkannten Stand der Technik, namentlich der Regel 277205 der SNV (SNR 277205) oder dem UNECE-Reglement Nr. 132. Die SN-Regel wurde in der Zwi- schenzeit durch die Schweizer Norm 277206 (SN 277206) abgelöst (abruf- bar unter: < www.bafu.admin.ch/partikelfilterliste/10202/index.html?lang=de >, abgerufen am 12. Februar 2016). Diese wurde vom SNV-Normenkomitee "Abgasnachbehandlung von Verbrennungsmotoren", bestehend aus Ver- tretern von Industrie, Verbänden, Bundesverwaltung, Hochschulen, For- schungsinstituten, Prüfstellen und weiteren Fachexperten, erarbeitet (vgl. S. 4). Die Prüfphilosophie der Norm beruht auf sechs wesentlichen Punkten (vgl. S. 5). Gemäss dem sechsten Punkt wird im Hinblick auf die spätere Verwendung des Partikelfiltersystems zusätzlich zu den Messun- gen auf dem Prüfstand ein Praxistest (Dauerlaufprüfung) des Filtersystems durchgeführt. Dieser erfolgt in einer typischen Anwendung, für die das Fil-

A-1300/2015 Seite 35 tersystem später eingesetzt werden soll (z.B. Baumaschine, Strassenfahr- zeug, stationärer Motor), und zwar in der Weise, dass dieses entsprechend seiner Zweckbestimmung am Einsatzort in eine bezüglich der Motor- und Gerätebetriebsbedingungen typische Anwendung eingebaut und während mindestens 1000 Betriebsstunden praxisgemäss betrieben wird (vgl. S. 5 und 15). Gemäss den Ausführungen zur Prüfphilosophie lassen sich mit dieser Prüfung Schwächen eines Filtersystems bei Dauerbeanspruchung unter Realbedingungen erkennen (vgl. S. 5). Der in der SN 277206 vorgesehene Praxistest trägt demnach den unter- schiedlichen Einsatzbedingungen von Partikelfiltersystemen Rechnung. Er wird zudem von den an der Erarbeitung der Norm beteiligten Fachleuten als für die Beurteilung der Praxistauglichkeit eines Filtersystems geeignet beurteilt. Die Beschwerdeführerin setzt sich weder mit dieser Beurteilung noch mit der Norm und der darin vorgesehenen Berücksichtigung der un- terschiedlichen Einsatzbedingungen der geprüften Partikelfiltersysteme auseinander. Es bleibt daher trotz ihres Hinweises auf den intermittieren- den Betrieb vor allem kleinerer Baumaschinen unklar, wieso die an der Er- arbeitung der Norm beteiligten Fachleute, von welchen anzunehmen ist, sie kennten die Betriebsweise solcher Baumaschinen und hätten sie bei der Erarbeitung des Prüfverfahrens berücksichtigt, mit ihrer Beurteilung falsch liegen sollten. Ebenso wenig bestehen anderweitige solche Hin- weise. Das Bundesverwaltungsgericht sieht entsprechend keine Veranlas- sung, das in der Norm vorgesehene Prüfverfahren, das aufgrund der er- wähnten offenen Regelung von Anhang 4 Ziff. 32 Abs. 2 LRV auch ohne explizite Erwähnung heranzuziehen ist, als praxisfremd bzw. ungeeignet zu qualifizieren. 10.10.5 Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, es sei zur- zeit lediglich ein Gerätetyp für die Messung der Partikelzahl zugelassen, betrifft dies lediglich die Messung an in Betrieb stehenden Maschinen. Für die Messung der Partikelzahl auf Motorenprüfständen besteht diese Prob- lematik hingegen nicht, sind hier doch gemäss den dargelegten Ausführun- gen der Vorinstanz, die letztlich auch die Beschwerdeführerin nicht bestrei- tet, genügend Prüfgeräte vorhanden. Für Messungen der Partikelzahl ge- mäss der LRV sind ausserdem, wie von der Vorinstanz erwähnt, zahlreiche Prüflabore zugelassen (vgl. die entsprechende Liste, abrufbar unter: < www.bafu.admin.ch/partikelfilterliste/10205/index.html?lang=de >, abge- rufen am 12. Februar 2016).

A-1300/2015 Seite 36 10.11 Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass sich der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Par- tikelfilterpflicht auch hinsichtlich der Baumaschinen – auch jener der Be- schwerdeführerin –, die mit Motoren ausgerüstet sind, welche die Grenz- werte der Stufe IIIB oder IV der Richtlinie 97/68/EG einzuhalten haben, am gegenwärtigen Stand der Technik orientiert bzw. es sich auch insoweit um eine technisch und betrieblich mögliche vorsorgliche Emissionsbegren- zung nach Art. 11 Abs. 2 USG handelt. Das gegenteilige Vorbringen der Beschwerdeführerin erweist sich demnach als unzutreffend. 11. 11.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Rahmen ihrer Rügen zum USG wei- ter vor, der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultie- rende faktische Partikelfilterpflicht für Baumaschinen sei wirtschaftlich nicht tragbar und verstosse auch deshalb gegen Art. 11 Abs. 2 USG. Die schwei- zerische Sonderlösung bedeute für die Importeure und Verwender von Baumaschinen bzw. die Bauwirtschaft als Ganzes einen massiven Mehr- aufwand. Dies, obschon der Schweizer Markt für Baumaschinen und ent- sprechend für Motoren, die darin verbaut würden, im Verhältnis zum Welt- markt minim sei und der prozentuale Anteil der für den Schweizer Markt bestimmten Maschinen selbst im B., der über sie auch auf diesen Markt ausgerichtet sei, weniger als 3 % betrage. Der Mehraufwand ent- stehe zunächst im Zusammenhang mit der Nachrüstung von Baumaschi- nen. Insbesondere beliefen sich die Kosten für einen Partikelfilter inklusive Montage auf mindestens Fr. 10'000.–, was bei Kompaktbaumaschinen wie z.B. Kompressoren regelmässig über 50 % des Neugerätepreises entspre- che. Selbst wenn die ausländischen Motorenhersteller inskünftig gewillt und in der Lage sein sollten, den schweizerischen Markt mit einer ausrei- chenden Menge an Sonderanfertigungen zu versorgen – zurzeit seien die wenigsten dazu bereit –, wären diese im Weiteren wohl nur mit einem er- heblichen Aufpreis erhältlich. Zudem müsste zuerst ein kostspieliges Kon- formitätsnachweisverfahren durchgeführt werden. Zu den hohen Anschaf- fungs- und Montagekosten für Partikelfilter kämen weiter erhebliche Folge- kosten aus der Verwendung der Partikelfilter bzw. aus den verbreiteten praktischen Problemen bei deren Einsatz hinzu. Für einen Baumaschinen- hersteller, der für die EU und die Schweiz produziere, fielen sodann erheb- liche zusätzliche Kosten bei der Entwicklung an, da sämtliche Entwick- lungsschritte zweifach vorgenommen werden müssten. Zudem entstünden ihm für jede Baumaschine wiederkehrende Kosten in der Administration der beiden verschiedenen Ausführungen. Produziere er wie die B'.

A-1300/2015 Seite 37 auch für den US-Markt, müsse er sogar drei verschiedene Ausführungen entwickeln und bevorraten, je eine für ein Marktgebiet mit rund 500 (EU) bzw. rund 320 Millionen (USA) Einwohnern sowie eine für die Schweiz mit ihren rund 8 Millionen Einwohnern. 11.2 Die Vorinstanz macht geltend, die wirtschaftliche Tragbarkeit einer emissionsbegrenzenden Massnahme sei nicht erst dann zu bejahen, wenn diese keine oder nur geringe Kosten verursache. Sie sei vielmehr gegeben, wenn das Standardunternehmen von seiner Liquidität her in der Lage sein sollte, die Massnahme zu finanzieren, und nach wie vor einen existenzsi- chernden Gewinn realisieren könne. Dies sei vorliegend der Fall. Der strei- tige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht sei deshalb als wirtschaftlich tragbare Emissionsbegren- zung zu qualifizieren. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringe, überzeuge nicht. Namentlich bezögen sich die von ihr ins Feld geführten Kosten von Fr. 10'000.– auf die durchschnittlichen Kosten für die Nachrüs- tung einer Baumaschine. Die heute auf dem Markt erhältlichen Baumaschi- nen seien jedoch grösstenteils bereits ab Werk mit Partikelfilter ausgerüs- tet, weshalb bei ihnen verglichen mit den Modellen ohne Partikelfilter keine spürbaren Mehrkosten entstünden. Aus der Tatsache, dass die Beschwer- deführerin Baumaschinen auf dem Schweizer Markt anbiete, obschon sie nicht dazu verpflichtet sei, sei sodann zu schliessen, dies lohne sich für sie auch wirtschaftlich. Dem Geschäftsbericht der B'._______ für das Jahr 2013 sei denn auch zu entnehmen, der positive Geschäftsverlauf könne unter anderem auf die positive Geschäftsentwicklung in der Schweiz zu- rückgeführt werden. Zudem werde darin ausgeführt, die Märkte Deutsch- land, Kanada, USA und Schweiz hätten zu einem hohen Anteil zum Kon- zernumsatz und -ergebnis beigetragen. Zu erwähnen sei schliesslich, dass sich diverse andere Baumaschinenhersteller an die Vorgaben der LRV hiel- ten und für sie offensichtlich kein Grund bestehe, die wirtschaftliche Trag- barkeit der faktischen Partikelfilterpflicht in Zweifel zu ziehen. 11.3 11.3.1 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, wird für die Beurteilung der wirtschaftlichen Tragbarkeit einer emissionsbegrenzenden Massnahme nach Art. 11 Abs. 2 USG darauf abgestellt, ob das massgebliche Standard- unternehmen von seiner Liquidität her in der Lage sein sollte, die Mass- nahme zu finanzieren, und nach wie vor einen existenzsichernden Gewinn realisieren kann (vgl. SCHRADE/LORETAN, a.a.O., Art. 11 N. 33). Dieser An- satz wird in Art. 4 Abs. 3 LRV konkretisiert. Danach ist für die Beurteilung

A-1300/2015 Seite 38 der wirtschaftlichen Tragbarkeit von Emissionsbegrenzungen auf einen mittleren und wirtschaftlich gesunden Betrieb der betreffenden Branche ab- zustellen. Gibt es in einer Branche sehr unterschiedliche Klassen von Be- triebsgrössen, ist von einem mittleren Betrieb der entsprechenden Klasse auszugehen. 11.3.2 Der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultie- rende faktische Partikelfilterpflicht soll zwar nach der Darstellung der Be- schwerdeführerin für Baumaschinenhersteller und weitere Unternehmen, etwa Bauunternehmen, bzw. die Bauwirtschaft als Ganzes zu einem un- tragbaren Mehraufwand führen. Dass die massgeblichen Standardunter- nehmen der angeblich in dieser Weise betroffenen Branchen von ihrer Li- quidität her nicht in der Lage sein sollten, die streitige emissionsbegren- zende Massnahme zu finanzieren, oder keinen existenzsichernden Ge- winn mehr realisieren können, macht die Beschwerdeführerin jedoch we- der ausdrücklich geltend noch lässt sich dies aus ihren Ausführungen her- auslesen. In Bezug auf sich selbst räumt sie im Weiteren ein, sie könne zurzeit noch profitabel wirtschaften, auch wenn sie dies mit dem positiven Geschäftsverlauf in anderen Gebieten begründet und erklärt, die Margen und die Ertragssituation würden auch für sie zunehmend schlechter. Sie stellt ausserdem die Darstellung der Vorinstanz, diverse andere Bauma- schinenhersteller hielten sich an die Vorgaben der LRV und sähen keinen Grund, die wirtschaftliche Tragbarkeit der faktischen Partikelfilterpflicht in Zweifel zu ziehen, nicht in Abrede. Aus ihren Ausführungen geht demnach in keiner Weise hervor, inwiefern die streitige Emissionsbegrenzung nach den dargelegten Kriterien wirtschaftlich untragbar sein sollte. Ebenso we- nig ist dies sonst ersichtlich. Ungeachtet der Frage, inwieweit die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Mehrkosten letztlich genau anfal- len – was nur teilweise der Fall sein dürfte –, ist ein Verstoss gegen das Erfordernis der wirtschaftlichen Tragbarkeit gemäss Art. 11 Abs. 2 USG da- her zu verneinen (zur Frage der individuellen Tragbarkeit bzw. Zumutbar- keit der streitigen Massnahme vgl. E. 14.9.1). 12. 12.1 Die Beschwerdeführerin bringt hinsichtlich des USG weiter vor, der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende fakti- sche Partikelfilterpflicht führe per Saldo nicht zu einer Verbesserung der Umweltqualität, sondern zu einer Verschlechterung. Dies verstosse gegen die "Grundzielsetzung der schweizerischen Umweltschutzgesetzgebung",

A-1300/2015 Seite 39 die gemäss Art. 1 Abs. 1 USG darin bestehe, Menschen, Tiere und Pflan- zen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume gegen schädliche oder lästige Einwirkungen zu schützen sowie die natürlichen Lebensgrundla- gen, insbesondere die biologische Vielfalt und die Fruchtbarkeit des Bo- dens, dauerhaft zu erhalten. Der Einsatz von Partikelfiltern führe zu einem erhöhten Dieselverbrauch und damit insbesondere zu erhöhten CO 2 -Emis- sionen. Ausserdem habe er erhöhte NO x -, Lärm- und Wärmeemissionen zur Folge. Weiter führe er zur Entstehung von Dioxinen, Furanen, Benzolen und Toluolen, also zu extrem gefährlichen Schadstoffen. Aus Partikelfiltern gelange zudem Aluminium an die Umgebung, wo es sich gesundheitsschä- digend auswirken könne. Auch die Reinigung und Entsorgung der Partikel- filter wirke sich gesundheits- und umweltgefährdend aus. Mit der einseiti- gen Fokussierung der LRV auf Partikelfilter würden überdies die Entwick- lung und der Einsatz alternativer und besserer Problemlösungen in der Schweiz behindert. Zudem stehe sie im Widerspruch zur Politik der EU (sowie der USA und Japan), insbesondere auch die Emissionen von NO x

zu reduzieren, sowie zur Verpflichtung gemäss dem Kyoto-Protokoll, die Emissionen von CO 2 zu verringern. 12.2 Die Vorinstanz erklärt in der angefochtenen Verfügung zum einen, bei der Partikelfiltertechnologie handle es sich bislang um die einzige erprobte Technologie für die effiziente Verminderung von ultrafeinen Russpartikeln, deren Schädlichkeit bekannt und wissenschaftlich unumstritten sei. Zum anderen macht sie unter Hinweis auf die Schweizer Norm 277206 (vgl. dazu E. 10.10.4) geltend, von Partikelfiltern gingen keine negativen Umweltauswirkungen aus. Dies werde dadurch sichergestellt, dass nur ge- prüfte Partikelfilter verwendet werden dürfen. Insbesondere würden Parti- kelfiltersysteme, die katalytisch aktive Komponenten enthielten, auf das Auftreten von toxischen Schadstoffen geprüft. Dabei würden flüchtige or- ganische Verbindungen, oxidierte flüchtige organische Verbindungen, po- lyzyklische aromatische Kohlenwasserstoffe, nitrierte polyzyklische aroma- tische Kohlenwasserstoffe, polychlorierte Dibenzodioxine und -furane so- wie alle im Filter vorkommenden katalytisch aktiven Elemente untersucht. Partikelfilter, bei denen im Betrieb ein signifikanter Anstieg kanzerogener oder mutagener Schadstoffemissionen festgestellt werde, dürften in der Schweiz nicht verwendet werden. Die von der Beschwerdeführerin er- wähnten erhöhten Stickstoffoxid-Emissionen hätten weiter bisher an kei- nem der geprüften Filtersysteme festgestellt werden können.

A-1300/2015 Seite 40 In der angefochtenen Verfügung wie auch im vorliegenden Beschwerde- verfahren bringt die Vorinstanz ausserdem vor, der durch Partikelfilter ver- ursachte Mehrverbrauch an Treibstoff liege nach ihren Kenntnissen unter 5 %. Erhöhte Lärmemissionen nach dem Einbau von Partikelfiltern hätten gemäss den ihr vorliegenden Lärmmessungen an zahlreichen Maschinen keine festgestellt werden können. Aluminium werde sodann zwar in vielen Katalysatoren im sogenannten Washcoat verwendet, in dem die katalytisch aktiven Substanzen eingelagert würden, weshalb ein katalytisch beschich- teter Partikelfilter – genauso wie fast alle DOC und SCR-Katalysatoren – Aluminium enthalte. Im Gegensatz zu offenen Katalysatoren (DOC, SCR- Katalysatoren) würden die Aluminiumpartikel aber vom Partikelfilter zu- rückgehalten. Bei der im Washcoat verwendeten Verbindung handle es sich zudem um eine stabile, selbst in Säuren und Basen schwer lösliche Verbindung, also nicht um eine instabile Verbindung, bei welcher im Zu- sammenhang mit einem tiefen pH-Wert die (vermutete) Toxizität von Alu- minium gemäss dem von der Beschwerdeführerin zitierten Zeitungsartikel auftrete. Russ habe im Weiteren auch eine stark klimaerwärmende Wir- kung. Die Reduktion des Dieselrusses wirke daher auch der Klimaerwär- mung entgegen. Unzutreffend sei schliesslich, dass die streitige LRV-Re- gelung die Entwicklung alternativer Technologien behindere. Namentlich handle es sich beim Grenzwert für die Partikelzahl um einen Zielwert, der auch mit anderen Technologien eingehalten werden könnte. Partikelfilter seien zudem komplementär zum SCR-Verfahren wie auch zu den anderen von der Beschwerdeführerin genannten Technologien. 12.3 Die auf wissenschaftliche Quellen gestützten Ausführungen der Vor- instanz zu den positiven Auswirkungen von Partikelfiltersystemen und zu den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten angeblichen negati- ven Folgen des Einsatzes von Partikelfiltern auf Gesundheit und Umwelt erscheinen überzeugend. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin ihre gegenteilige Darstellung auch hier in weiten Teilen auf veraltete Quel- len stützt. An der genannten Beurteilung vermag auch der Umstand, dass es in der Praxis offenbar zu unsachgemässer Reinigung von Partikelfiltern und unsachgemässer Entsorgung der bei der Reinigung angefallenen Asche kommt, nichts zu ändern. Wie ausgeführt (vgl. E. 10.9.3), kann aus derartigen Praktiken nicht gefolgert werden, es sei kein sachgemässes Vorgehen möglich, weshalb auch nicht gesagt werden kann, der Einsatz von Partikelfiltern sei zwingend mit den aus solchen Praktiken allenfalls resultierenden negativen Folgen verbunden. Das Bundesverwaltungsge- richt sieht entsprechend keine Veranlassung, die Beurteilung der fachkun-

A-1300/2015 Seite 41 digen Vorinstanz, Partikelfilter verhinderten effizient die Emissionen schäd- licher ultrafeiner Russpartikel, ohne (massgebliche) negative Umweltaus- wirkungen zu haben, bzw. Partikelfilter seien nicht per Saldo umweltschäd- lich, in Frage zu stellen oder diesbezüglich weitere Sachverhaltsabklärun- gen vorzunehmen. Die Rüge der Beschwerdeführerin, der streitige Grenz- wert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfil- terpflicht verstosse wegen der per Saldo umweltschädlichen Auswirkungen von Partikelfiltern gegen die "Grundzielsetzung der schweizerischen Um- weltgesetzgebung", ist daher ohne Weiteres zurückzuweisen. 13. Die Beschwerdeführerin bringt hinsichtlich des USG schliesslich vor, der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende fakti- sche Partikelfilterpflicht sei eine unzulässige Verschärfung bestehender Emissionsbegrenzungen, da die Voraussetzungen nach Art. 11 Abs. 3 USG nicht erfüllt seien. Damit verkennt sie, wie die Vorinstanz zutreffend ein- wendet, dass es sich beim streitigen Grenzwert für die Partikelzahl nicht um eine verschärfte Emissionsbegrenzung nach Art. 11 Abs. 3 USG, son- dern, wie dargelegt (vgl. E. 9.3.3 f.), um eine vorsorgliche Emissionsbe- grenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 USG handelt, die im Übrigen, wie darge- legt, technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist und auch nicht gegen die "Grundzielsetzung der schweizerischen Umweltge- setzgebung" verstösst. Damit erweist sich Rüge der Beschwerdeführerin, der streitige Grenzwert bzw. die faktische Partikelfilterpflicht verstosse ge- gen das USG, auch insoweit als unbegründet. Zulässigkeit des Grenzwerts für die Partikelzahl bzw. der faktischen Parti- kelfilterpflicht nach THG 14. 14.1 Die Beschwerdeführerin macht im hier interessierenden Zusammen- hang als Erstes geltend, der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht sei ein technisches Handelshemmnis im Sinne des THG. Die Regelung sei deshalb nur zuläs- sig, wenn sie die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 3 und 4 THG erfülle. Dies sei jedoch nicht der Fall. Ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Regelung bestehe nicht, weise diese doch gegenüber der europarecht- lichen Regelung in Bezug auf die Volksgesundheit keinen spür- und mess- baren Mehrwert auf, sondern sei sogar kontraproduktiv. Zudem führe sie

A-1300/2015 Seite 42 zu einer Abschottung des schweizerischen Marktes und damit zu einer er- heblichen Einschränkung des freien Handels mit Baumaschinen. Weiter sei sie ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung, da für landwirtschaftliche Traktoren keine entsprechende Regelung bestehe, obwohl diese zahlen- mässig und bezüglich des Emissionsvolumens bedeutender seien als Bau- maschinen. Benachteiligt würden aber auch die Anbieter von EU-Bauma- schinen, die ihre Maschinen de facto nicht mehr in die Schweiz einführen könnten. Aufgrund ihrer Folgen sei die Regelung auch eine verschleierte Handelsbeschränkung. Zudem sei sie unverhältnismässig, sei sie doch weder geeignet noch erforderlich und ausserdem unverhältnismässig im engeren Sinn. 14.2 Die Vorinstanz bringt vor, der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht erfülle die Vo- raussetzungen von Art. 4 Abs. 3 und 4 THG. Die Schädlichkeit ultrafeiner Russpartikel sei bekannt und wissenschaftlich unumstritten, womit die Not- wendigkeit der Begrenzung dieser krebserregenden Emissionen zum Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflan- zen sowie der natürlichen Umwelt hinlänglich nachgewiesen sei. Die strei- tige Massnahme sei zudem weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminie- rung noch eine verschleierte Handelsbeschränkung, da sie für alle in- und ausländischen Bauunternehmen gleichermassen gelte. Sie sei weiter zum Schutz der erwähnten öffentlichen Interessen geeignet, entsprächen Parti- kelfilter doch dem Stand der Technik und hätten sie einen immensen Nut- zen für die Gesundheit sowie keine negativen Umweltauswirkungen. Zu- dem sei sie erforderlich, da keine alternativen Technologien existierten, welche die Partikelemissionen ebenso wirksam reduzieren könnten wie Partikelfilter. So seien entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin auch bei Motoren der Stufe IIIB die Emissionen ultrafeiner Russpartikel um einen Faktor 100 höher, wenn kein Partikelfilter eingesetzt werde. Selbst die Masse der Partikel sinke durch den Einsatz von Partikelfiltern etwa um den Faktor 10. Auch die EU sei in ihrem letzten "Impact Assessment" zum Schluss gekommen, es müssten dringend weitere Massnahmen getroffen werden, weil die Richtlinie 97/98/EG die Emissionen von Nonroad-Diesel- motoren nicht genügend einzuschränken vermöge. Die streitige Mass- nahme sei schliesslich auch verhältnismässig im engeren Sinn, da sie für die Unternehmen wirtschaftlich tragbar und aus Gründen des Umwelt- und Gesundheitsschutzes notwendig sei. 14.3 Gemäss Art. 4 Abs. 1 THG sind technische Vorschriften grundsätzlich so auszugestalten, dass sie sich nicht als technische Handelshemmnisse

A-1300/2015 Seite 43 auswirken. Abweichungen von diesem Grundsatz auf Verordnungsstufe sind nach Art. 4 Abs. 3 THG nur zulässig, soweit überwiegende öffentliche Interessen sie erfordern (Bst. a) und sie weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels (Bst. b) sowie verhältnismässig sind (Bst. c). Zu den massgeblichen öffent- lichen Interessen zählen nach Art. 4 Abs. 4 THG insbesondere der Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen (Bst. b) sowie der Schutz der natürlichen Umwelt (Bst. c). Als technische Vorschriften gelten rechtsverbindliche Regeln, deren Einhaltung die Vo- raussetzung bildet, damit Produkte angeboten, in Verkehr gebracht, in Be- trieb genommen, verwendet oder entsorgt werden dürfen (vgl. Art. 3 Bst. b THG). Als technische Handelshemmnisse gelten Behinderungen des grenzüberschreitenden Verkehrs von Produkten aufgrund unterschiedli- cher technischer Vorschriften oder Normen, der unterschiedlichen Anwen- dung solcher Vorschriften oder Normen oder der Nichtanerkennung insbe- sondere von Prüfungen, Konformitätsbewertungen, Anmeldungen oder Zu- lassungen (vgl. Art. 3 Bst. a THG). Der streitige Grenzwert für die Partikelzahl ist eine technische Vorschrift im genannten Sinn (vgl. auch COTTIER/SCHNELLER, Partikel-Emissionsbe- grenzung bei Baumaschinen: Handlungsspielräume im Rahmen des Schweizerischen Aussenwirtschaftsrechts, Rechtsgutachten für die Vorinstanz vom 31. Mai 2007, S. 56; BRUNNER/LOSER, a.a.O., Rz. 194) und wirkt sich als Handelshemmnis im Sinne des THG aus (vgl. auch COT- TIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 56). Er ist deshalb nur zulässig, wenn er bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht die erwähnten Vor- aussetzungen für ein ausnahmsweises Abweichen vom Grundsatz von Art. 4 Abs. 1 THG erfüllt, was nachfolgend zu prüfen ist (vgl. E. 14.4 ff.). 14.4 Der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultie- rende faktische Partikelfilterpflicht bezweckt, die von den Motoren von Bau- maschinen stammenden Emissionen ultrafeiner Russpartikel zu reduzie- ren. Damit sollen Gesundheit und Umwelt vor diesen Feinstaubemissio- nen, deren Schädlichkeit, insbesondere deren kanzerogene Wirkung (vgl. Anhang 1 Ziff. 83 LRV), wie die fachkundige Vorinstanz unter Hinweis auf wissenschaftliche Quellen überzeugend darlegt, bekannt und wissen- schaftlich anerkannt ist, geschützt werden. Die streitige Massnahme ver- folgt demnach, wie von Art. 4 Abs. 3 Bst. a THG verlangt, ein zulässiges öffentliches Interesse nach Art. 4 Abs. 4 THG, insbesondere den Schutz der menschlichen Gesundheit. Ob sie, wie Art. 4 Abs. 3 Bst. a THG weiter fordert, zum Schutz dieses Interesses auch erforderlich ist und dieses die

A-1300/2015 Seite 44 Interessen am – von technischen Handelshemmnissen – freien Handel überwiegt, wird im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung erörtert (vgl. E. 14.6 ff.). 14.5 14.5.1 Die Voraussetzungen für ein ausnahmsweises Abweichen vom Grundsatz von Art. 4 Abs. 1 THG gemäss Art. 4 Abs. 3 THG wie auch die in Art. 4 Abs. 4 THG aufgeführten legitimen öffentlichen Interessen liegen auf der Linie des einschlägigen schweizerischen Staatsvertragsrechts (vgl. Botschaft vom 15. Februar 1995 zu einem Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse [THG], BBl 1995 II 582) und sind in die- sem Licht auszulegen (vgl. COTTIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 58). Das Bun- desgericht prüft im Einklang damit die Vereinbarkeit beanstandeter Mass- nahmen mit Art. 4 Abs. 3 und 4 THG nach den gleichen Kriterien wie die Vereinbarkeit solcher Massnahmen mit Art. 20 des Abkommens vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (FHA, SR 0.632.401; vgl. Urteile des BGer 2C_590/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3.3 und 2A.593/2005 vom 6. September 2006 E. 5.5 f.), der im Wesentlichen die Einschränkungsvo- raussetzungen des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens (GATT) vom 30. Oktober 1947 (SR 0.632.21) übernimmt (vgl. Art. XX GATT; COT- TIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 46). Im Urteil 2A.593/2005 vom 6. September 2006 hält es in diesem Sinn – soweit hier von Interesse – zum in jenem Verfahren streitigen Verbot, für Kosmetika unter Bezugnahme auf Krank- heiten Werbung zu machen, zusammengefasst fest, dieses bezwecke den Schutz der menschlichen Gesundheit und der Verbraucher, mithin erhebli- cher öffentlicher Interessen, und sei dazu geeignet und erforderlich. Es sei deshalb nicht unverhältnismässig und stelle auch keine verschleierte Han- delsbeschränkung dar. Eine Verletzung von Art. 20 FHA – wonach Ein- fuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverbote oder -beschränkungen namentlich gerechtfertigt sind, wenn sie dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen und Tieren oder von Pflanzen dienen und weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Vertragsparteien darstellen – scheide daher aus. Aus den gleichen Gründen liege auch kein Verstoss gegen Art. 4 Abs. 3 und 4 THG vor (vgl. E. 5.5 f. des Urteils). 14.5.2 COTTIER/SCHNELLER ziehen aus dieser Prüfung des Bundesgerichts den Schluss, im Ergebnis beschränke sich die Rechtsprechung zu Art. 20 FHA auf ein Verbot rechtlicher Diskriminierungen, welche unterschiedliche

A-1300/2015 Seite 45 Vorgaben für in- und ausländische Produkte festlegen, schliesse faktische Diskriminierungen hingegen nicht aus. Zudem verlange sie, dass die frag- liche Massnahme verhältnismässig sei. Gestützt auf diese vorherrschende Auslegung von Art. 20 FHA sei die – Gegenstand ihres Gutachtens bil- dende – unterschiedslose Einführung der faktischen Partikelfilterpflicht für Baumaschinen ohne Weiteres gerechtfertigt und seien allfällige damit ver- bundene faktische Diskriminierungen nicht als verschleierte Handelsbe- schränkung zu verstehen. Massgeblich sei letztlich die Verhältnismässig- keit. Aufgrund der bundesgerichtlichen Praxis bestehe auch kein Anlass, die Beschränkung der faktischen Partikelfilterpflicht auf Baumaschinen un- ter Ausschluss anderer Geräte, insbesondere der in der Landwirtschaft ver- wendeten Fahrzeuge, als willkürliche Diskriminierung zu beurteilen. Wie im Recht der World Trade Organization (WTO) beziehe sich das Verbot will- kürlicher Unterscheidung auf die Ungleichbehandlung von gleichen Pro- dukten aus Ländern mit vergleichbaren Bedingungen; über die in die Re- gelung einzubeziehenden Produkte sage es hingegen nichts aus (vgl. zum Ganzen COTTIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 47). 14.5.3 Diese Ausführungen können angesichts der dargelegten bundesge- richtlichen Praxis, die Vereinbarkeit beanstandeter Massnahmen mit Art. 4 Abs. 3 und 4 THG nach den gleichen Kriterien zu prüfen wie die Vereinbar- keit solcher Massnahmen mit Art. 20 FHA, ohne Weiteres auf erstere Be- stimmungen übertragen werden (vgl. auch COTTIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 58). Sie überzeugen zunächst insoweit, als die Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Tat nahe legt, eine für in- und ausländische Produkte unterschiedslos geltende Massnahme, die ein überwiegendes und aner- kanntes öffentliches Interesse verfolgt und verhältnismässig ist, sei nach Art. 20 FHA – und Art. 4 Abs. 3 und 4 THG – grundsätzlich gerechtfertigt und eine allfällige damit einhergehende faktische Benachteiligung der aus- ländischen Produkte weder eine verschleierte Handelsbeschränkung noch eine willkürliche Diskriminierung. Überzeugend ist weiter, dass die Be- schränkung der faktischen Partikelfilterpflicht auf Baumaschinen ohne Ein- bezug landwirtschaftlicher Geräte auch unter Berücksichtigung der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung nach den auch im WTO-Recht geltenden Kriterien (vgl. zu Art. XX GATT namentlich MATTHIAS HERDEGEN, Internati- onales Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2013, § 10 Rz. 58 ff.; TOBIAS BENDER, in: Hilf/Oeter [Hrsg.], WTO-Recht, 2. Aufl. 2010, § 10 Rz. 88) keine willkürliche Diskriminierung im Sinne von Art. 20 FHA – und 4 Abs. 3 Bst. b THG – darstellt.

A-1300/2015 Seite 46 14.5.4 Sofern die Verhältnismässigkeit des streitigen, für in- und ausländi- sche Baumaschinen unterschiedslos geltenden Grenzwerts für die Parti- kelzahl bzw. der daraus resultierende faktischen Partikelfilterpflicht zu be- jahen ist (vgl. dazu nachfolgend E. 14.6 ff.), erweist sich der Einwand der Beschwerdeführerin, diese Massnahme sei eine verschleierte Handelsbe- schränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b THG, demnach als unzutref- fend. Zurückzuweisen ist zudem ihr Einwand, die streitige Massnahme sei wegen des unterbliebenen Einbezugs landwirtschaftlicher Traktoren eine willkürliche Diskriminierung im Sinne dieser Bestimmung. Soweit die Be- schwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Vorwurf einer derartigen Diskriminierung zudem vorbringt, die streitige Massnahme benachteilige Baumaschinen ohne Partikelfilter, obschon diese Maschinen und solche mit Partikelfilter gleichartig seien, beschlägt dies im Wesentlichen die Frage, ob die streitige Massnahme mit Art. 2.1 des Übereinkommens über technische Handelshemmnisse (TBT-Übereinkommen, Anhang 1A.6 zum Abkommen vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation [WTO], SR 0.632.20) vereinbar ist. Darauf wird im Rahmen der Ausführun- gen zu diesem Übereinkommen einzugehen sein. Eine willkürliche Diskri- minierung im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b THG ist in der geltend gemach- ten faktischen Benachteiligung nach dem Gesagten nicht zu sehen. 14.6 Gemäss dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV), den Art. 4 Abs. 3 Bst. c THG ausdrücklich als massgeblich bezeichnet, muss eine Massnahme zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich sein. Sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme ausreichen würde. Die Massnahme muss ausserdem zumutbar sein (Verhältnismässigkeit im engeren Sinn). Verlangt ist eine angemessene Zweck-Mittel-Relation, das heisst ein vernünftiges Verhältnis zwischen konkretem Eingriffszweck und konkreter Eingriffswirkung. Ob die Zumutbarkeit bejaht werden kann, ist durch Abwägung aller berührten Interessen zu bestimmen (vgl. zum Gan- zen statt vieler BGE 140 I 2 E. 9.2.2; Urteil des BVGer A-6699/2015 vom 21. März 2016 E. 6.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 21 Rz. 1 ff.). Die Beschwerdeführerin hält den streitigen Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende fak- tische Partikelfilterpflicht, wie erwähnt (vgl. E. 14.1), hinsichtlich sämtlicher dieser Teilaspekte für unzureichend. Ob diese Kritik berechtigt ist, ist nach- folgend zu prüfen (vgl. E. 14.7 ff.). 14.7 Die Beschwerdeführerin bringt als Erstes vor, die streitige Mass- nahme sei zum Schutz von Gesundheit und Umwelt nicht geeignet. Die

A-1300/2015 Seite 47 faktische Partikelfilterpflicht stehe jedenfalls bei Motoren, welche die Emis- sionsgrenzwerte der Stufe IIIB einzuhalten hätten, im Widerspruch zum Stand der Technik. Zudem existiere bis heute kein Verfahren, mit dem die Anzahl der Feststoffpartikel bei Baumaschinen in der Prozessanwendung zuverlässig und mit vernünftigem Aufwand gemessen werden könne. Par- tikelfilter seien weiter wegen der zahlreichen Sekundäremissionen, die mit ihrem Einsatz verbunden seien, per Saldo umweltschädlich. Ausserdem sei ein Zusatznutzen der schweizerischen Sondervorschriften für Gesund- heit und Umwelt nicht nachgewiesen. Diese Einwände vermögen, wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt (vgl. E. 14.2), nicht zu überzeugen. Wie ausgeführt (vgl. E. 10.4 ff.), orien- tiert sich der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resul- tierende faktische Partikelfilterpflicht auch hinsichtlich der Baumaschinen – auch jener der Beschwerdeführerin –, die mit Motoren ausgerüstet sind, welche die Grenzwerte der Stufe IIIB oder IV der Richtlinie 97/68/EG ein- zuhalten haben, am gegenwärtigen Stand der Technik. Insbesondere sind die Einwände der Beschwerdeführerin bezüglich des Messverfahrens un- begründet (vgl. E. 10.10.3 ff.). Wie ebenfalls dargelegt (vgl. E. 12.3), ver- mindern Partikelfilter im Weiteren effizient die Emissionen ultrafeiner Russ- partikel, ohne (massgebliche) negative Umweltauswirkungen zu haben, bzw. sind sie nicht per Saldo umweltschädlich. Nicht ersichtlich ist schliess- lich, wieso der streitige Grenzwert für die Partikelzahl gegenüber der euro- parechtlichen Regelung, die keinen entsprechenden Grenzwert kennt, kei- nen Zusatznutzen für Gesundheit und Umwelt haben, mithin nichts zum Schutz dieser Rechtsgüter beitragen sollte. Es ist unbestritten, dass die faktische Partikelfilterpflicht auch für Baumaschinen mit Motoren, welche die Anforderungen der Stufe IIIB oder IV der Richtlinie 97/68/EG erfüllen, besteht, weil diese Motoren den streitigen Grenzwert nicht einzuhalten ver- mögen. Dieser führt mithin auch insoweit zu einer geringeren Belastung von Gesundheit und Umwelt mit von Baumaschinen stammenden Emissi- onen ultrafeiner Russpartikel, die, wie dargelegt (vgl. E. 14.4), schädlich, insbesondere kanzerogen, sind. Damit schützt er Gesundheit und Umwelt auch insoweit vor den Risiken dieser Feinstaubemissionen, konnten doch, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf wissenschaftliche Quellen überzeu- gend vorbringt, für krebserzeugende Schadstoffe bisher keine unschädli- chen Schwellenkonzentrationen nachgewiesen werden. Der streitige Grenzwert bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht ist demnach auch insoweit und damit generell als geeignete Massnahme zu beurteilen.

A-1300/2015 Seite 48 14.8 Die Beschwerdeführerin macht hinsichtlich der Frage der Verhältnis- mässigkeit weiter geltend, die streitige Massnahme sei nicht erforderlich. Zunächst existierten Technologien, die im praktischen Einsatz weniger problematisch seien und mit denen sich das Russpartikel-Problem besser lösen lasse. Weiter würden die Partikelemissionen ohnehin mit jeder neuen Generation von Motoren vermindert und werde sich das Russpartikel-Prob- lem daher in absehbarer Zeit von selbst lösen. Die EU sei ausserdem – im Einklang mit den Vereinten Nationen (UNO), den USA und Japan – gestützt auf ein umfassendes "Impact Assessment" zum Schluss gekommen, die Anforderungen der Richtlinie 97/68/EG seien hinreichend und zielführend. Weil in der Schweiz ähnliche Verhältnisse herrschten wie in den europäi- schen Nachbarländern, dränge sich schliesslich auch aus diesem Grund keine vom europäischen Recht abweichende Regelung auf. 14.8.1 Wie die Vorinstanz überzeugend darlegt (vgl. E. 12.2 f. und E. 14.2), existieren zurzeit keine alternativen Technologien, welche die Emissionen schädlicher, insbesondere kanzerogener, ultrafeiner Russpartikel ebenso wirksam reduzieren wie Partikelfilter. Aus den Ausführungen der Be- schwerdeführerin geht denn auch trotz des Einwands, es existierten Tech- nologien, mit denen sich das Russpartikel-Problem besser lösen lasse, nicht hervor, dass die von ihr in diesem Zusammenhang erwähnten Tech- nologien, namentlich das SCR-Verfahren, die Emissionen ultrafeiner Russ- partikel im gleichen Umfang vermindern wie Partikelfilter. Solches stünde im Übrigen auch im Widerspruch dazu, dass sich der streitige Grenzwert für die Partikelzahl, der lediglich einen Zielwert, aber kein technisches Mit- tel zu dessen Erreichung vorgibt, zurzeit als faktische Partikelfilterpflicht auswirkt, und zwar, wie erwähnt (vgl. E. 14.7), auch hinsichtlich der Moto- ren, welche die Vorgaben der Stufe IIIB oder IV der Richtlinie 97/68/EG einhalten. Der streitige Grenzwert bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht ist demnach zurzeit unerlässlich, um Gesundheit und Umwelt im vom Verordnungsgeber gewollten Mass vor den Emissionen ult- rafeiner Russpartikel zu schützen, die von Baumaschinen mit Motoren aus- gehen, welche die von der Beschwerdeführerin erwähnten Technologien einsetzen. 14.8.2 Die Beschwerdeführerin räumt denn auch, wie erwähnt, ein, es be- stehe zurzeit ein "Russpartikel-Problem", nimmt jedoch an, dieses werde sich in absehbarer Zeit durch verbesserte Motoren von selbst lösen, ohne dass es dafür eines Grenzwerts für die Partikelzahl bedürfe. Diese optimis- tische Einschätzung wird in der EU, auf deren Beurteilung der Russpartikel- Problematik die Beschwerdeführerin verweist, freilich nicht geteilt. Ebenso

A-1300/2015 Seite 49 wenig besteht dort (noch) die Ansicht, die Anforderungen der Richtlinie 97/68/EG seien hinreichend und zielführend. Die Europäische Kommission hält in ihrem Vorschlag vom 25. September 2014 für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anforderungen in Bezug auf die Emissionsgrenzwerte und die Typengenehmigung für Verbren- nungsmotoren für nicht für den Strassenverkehr bestimmte mobile Maschi- nen und Geräte (COM[2014] 581 final; nachfolgend: Vorschlag Verord- nung; vgl. Beschwerdebeilage 5) vielmehr fest, mehrere kritische Überprü- fungen führten zum Schluss, die Rechtsvorschriften der Richtlinie 97/68/EG wiesen in ihrer gegenwärtigen Form Mängel auf. Namentlich gäbe es in jüngster Zeit schlüssige Nachweise für die gesundheitsschädli- che Wirkung von Dieselauspuffemissionen, insbesondere der Partikelma- terie (z.B. Dieselruss). Einer der wesentlichen Erkenntnisse zufolge sei die Partikelgrösse ein wesentlicher Faktor für die beobachteten Auswirkungen auf die Gesundheit. Diesem Problem könne nur mit Grenzwerten begegnet werden, die auf einer Zählung der Partikelzahl fussten (d.h. auf einem Grenzwert für die Partikelzahl). Deshalb, und analog zu den Entwicklungen im Strassenverkehr, erscheine es angezeigt, für die wichtigsten Motoren- kategorien eine neue Emissionsgrenzwertstufe (Stufe V) einzuführen, wel- che neben Grenzwerten für die Partikelmasse auch solche für die Partikel- zahl vorsehe (vgl. Vorschlag Verordnung S. 2; vgl. auch Arbeitsunterlage der Kommissionsdienststellen – Zusammenfassung der Folgenabschät- zung, Begleitunterlage vom 25. September 2014 zum Verordnungsvor- schlag [SWD(2014) 281 final], abrufbar unter: < http://eur-lex.europa.eu/le- gal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014SC0281&from=EN >, abge- rufen am 12. Februar 2016, S. 4, wonach selbst die ehrgeizigen Grenz- werte der Stufe IV keinen angemessenen Schutz vor solchen Schadstoffen gewährleisten). Der Verordnungsvorschlag enthält entsprechend unter anderem für die vorliegend interessierenden Motoren, also jene von Baumaschinen im Sinne von Art. 19a Abs. 1 LRV, eine neue Emissionsstufe V, die für den Leistungsbereich von 19-560 kW auch einen Grenzwert für die Partikelzahl vorsieht, der mit dem der LRV übereinstimmt (vgl. Anhang II Tabelle II-1 Vorschlag Verordnung). Diese neue Emissionsstufe soll für das Inverkehr- bringen der Motoren am 1. Januar 2020 (Leistungsbereich 56-130 kW) bzw. 1. Januar 2019 (übrige Leistungsbereiche) verbindlich werden (vgl. Art. 17 Ziff. 2 i.V.m. Anhang III Tabelle III-1 Vorschlag Verordnung); allerdings ist grundsätzlich eine Übergangsfrist von 18 Monaten vorgese- hen (vgl. Art. 57 Ziff. 5 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 3 Ziff. 29 Vorschlag Verord- nung).

A-1300/2015 Seite 50 14.8.3 Die Europäische Kommission kommt somit (u.a.) hinsichtlich der hier interessierenden Motoren zum gleichen Schluss wie vor ihr schon der schweizerische Verordnungsgeber, nämlich, dass die Festsetzung eines Grenzwerts für die Partikelzahl, wie er in der Schweiz bereits gilt und von der Beschwerdeführerin als unnötig abqualifiziert wird, unerlässlich ist, um den anerkannten gesundheitsschädlichen Auswirkungen ultrafeiner Russ- partikel begegnen zu können. Sie hält ausserdem die Festsetzung eines solchen Grenzwerts für erforderlich, obschon dieser gemäss ihrem Vor- schlag erst in einigen Jahren zur Anwendung kommen soll, geht also nicht davon aus, die Motorenentwicklung mache den vorgeschlagenen Grenz- wert obsolet. Damit vermag die Beschwerdeführerin aus ihrem Verweis auf die Beurteilung der Russpartikel-Problematik in der EU nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Die aktuelle Beurteilung und die gegenwärtigen Be- strebungen in der EU stützen im Gegenteil die Darstellung der Vorinstanz, der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht sei erforderlich. Daran ändert nichts, dass der Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission (u.a.) für die hier in- teressierenden Motoren einen derartigen Grenzwert erst ab einer Nutzleis- tung von 19 kW vorsieht, also nicht bereits ab einer Leistung von 18 kW wie die schweizerische Regelung, liegt dem doch keine abweichende Be- urteilung der Problematik der Emissionen ultrafeiner Russpartikel im Leis- tungsbereich von 18-19 kW zugrunde. Gegen die Darstellung der Vorinstanz spricht auch nicht, dass der Grenzwert für die Partikelzahl ge- mäss dem Verordnungsvorschlag grundsätzlich erst frühestens ab Mitte 2020 zur Anwendung kommen soll. Die unzweideutige Beurteilung der Problematik ultrafeiner Russpartikel im Vorschlag macht vielmehr deutlich, dass ein solcher Grenzwert bzw. die beim gegenwärtigen Stand der Tech- nik daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht bereits heute erforder- lich ist. 14.8.4 Angesichts der dargelegten Umstände sieht das Bundesverwal- tungsgericht keine Veranlassung, die Beurteilung der fachkundigen Vorinstanz, der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus zur- zeit resultierende faktische Partikelfilterpflicht sei erforderlich, anzuzwei- feln. Dies gilt umso mehr, als die weiteren Vorbringen der Beschwerdefüh- rerin – ursprüngliches "Impact Assessment" der EU im Einklang mit der UNO, der USA und Japan; ähnliche Verhältnisse in der Schweiz wie in den europäischen Nachbarländern – durch die dargelegten Entwicklungen in der EU überholt sind und die Position der Beschwerdeführerin daher eben- falls nicht zu stützen vermögen. Die streitige Massnahme ist demnach auch als erforderlich zu qualifizieren.

A-1300/2015 Seite 51 14.9 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, der Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht sei auch im engeren Sinn nicht verhältnismässig bzw. es bestehe daran kein überwiegendes öffentliches Interesse. Zum einen führe die schweize- rische Sonderregelung zu einem untragbaren Aufwand für die Bauwirt- schaft und zu einer Abschottung des schweizerischen Markts. Sie verteu- ere die Baumaschinen und die damit zusammenhängenden Produktions- faktoren und Produkte in der Schweiz massiv und benachteilige die schwei- zerische Wirtschaft im europäischen und globalen Wettbewerb erheblich (vgl. zudem E. 11.1). Zum anderen habe sie keinen nachgewiesenen Zu- satznutzen für Gesundheit und Umwelt, sondern führe im Gegenteil zu ei- ner Beeinträchtigung dieser Rechtsgüter. 14.9.1 Wie bereits im Zusammenhang mit der Prüfung der Vereinbarkeit der streitigen Massnahme mit dem USG ausgeführt (vgl. E. 11.3.2), bringt die Beschwerdeführerin zwar vor, die streitige Massnahme führe für Bau- maschinenhersteller und weitere Unternehmen, etwa Bauunternehmen, bzw. die Bauwirtschaft als Ganzes zu einem untragbaren Mehraufwand. Aus ihren Ausführungen geht indes in keiner Weise hervor, dass die mass- geblichen Standardunternehmen von ihrer Liquidität her nicht in der Lage sein sollten, die Massnahme zu finanzieren, oder keinen existenzsichern- den Gewinn mehr realisieren können, die Massnahme mithin wirtschaftlich untragbar ist im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG. Ebenso wenig ist dies sonst ersichtlich. In Bezug auf sich selbst räumt die Beschwerdeführerin im Wei- teren ein, sie könne zurzeit noch profitabel wirtschaften, auch wenn sie dies mit dem positiven Geschäftsverlauf in anderen Gebieten begründet und erklärt, die Margen und die Ertragssituation würden auch für sie zuneh- mend schlechter. Es ist somit auch nicht erkennbar, dass die streitige Massnahme, obschon sie für den Standard-Baumaschinenhersteller wirt- schaftlich tragbar ist, für die Beschwerdeführerin unzumutbar ist (vgl. zur Prüfung der individuellen Zumutbarkeit und zum Verhältnis zwischen dem Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit von Art. 11 Abs. 2 USG und dem Verhältnismässigkeitsprinzip GRIFFEL/RAUSCH, a.a.O., Art. 11 N. 13; SCHRADE/LORETAN, a.a.O., Art. 11 N. 35). Ungeachtet der Frage, inwieweit die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Mehrkosten letztlich genau anfallen, führt die streitige Massnahme, die im Übrigen, wie darge- legt (vgl. E. 12.3 und 14.7 f.), Gesundheit und Umwelt nicht beeinträchtigt, sondern zum Schutz dieser Rechtsgüter geeignet und erforderlich ist, so- mit weder für die Bauwirtschaft noch die Beschwerdeführerin zu einer über- mässigen Belastung.

A-1300/2015 Seite 52 14.9.2 Soweit die Beschwerdeführerin weiter vorbringt, die schweizerische Sonderregelung führe zu einer Abschottung des schweizerischen Markts für Baumaschinen, begründet sie dies damit, die Regelung behindere den Import und Export von Baumaschinen aus der bzw. in die EU und benach- teilige grenznahe Bauunternehmen aus dem Ausland in schweizerischen Submissionsverfahren; ausserdem verunmögliche sie die Bildung grenz- überschreitender Maschinenpools für Mietmaschinen. Zwar ist davon aus- zugehen, die streitige Massnahme beeinträchtige den Import und Export von Baumaschinen aus der bzw. in die EU in einem gewissen Mass, ist sie doch, wie erwähnt (vgl. E. 14.3), ein technisches Handelshemmnis. Zudem ist denkbar, dass mit der Massnahme gewisse Schwierigkeiten bei der Bil- dung der erwähnten Maschinenpools sowie für grenznahe Bauunterneh- men in schweizerischen Submissionsverfahren einhergehen könnten. So- weit die Beschwerdeführerin ausdrücklich oder implizit geltend macht, die Massnahme wirke sich in den erwähnten Bereichen weit nachteiliger aus, erscheint dies jedoch als übertrieben. Als unglaubhaft und übertrieben er- scheint ausserdem ihre Schlussfolgerung, die Massnahme führe zu einer Abschottung des Markts. Solches ist denn auch weder belegt noch sonst wie ersichtlich (vgl. insb. E. 10.4 ff. und 11.3.2). Es ist demnach davon auszugehen, die streitige Massnahme wirke sich zwar in einem gewissen Mass nachteilig auf den freien Handel aus, jedoch in einem geringeren Umfang, als dies die Beschwerdeführerin explizit oder implizit vorbringt. Den in erster Linie ökonomischen Interessen an der Ver- hinderung dieser nachteiligen Auswirkungen sind die Interessen am durch die Massnahme erzielten Schutz von Gesundheit und Umwelt vor den von Baumaschinen stammenden Emissionen schädlicher, insbesondere kan- zerogener, ultrafeiner Russpartikel gegenüberzustellen. Diese Interessen wiegen schwer, geht es doch insbesondere um den Schutz der menschli- chen Gesundheit als besonders hochrangiges Rechtsgut. Sie gehen ent- sprechend den Interessen an einem unbeeinträchtigten freien Handel vor, kommt diesen doch in der vorliegenden Konstellation, ungeachtet der Frage, welche nachteiligen Auswirkungen die Massnahme letztlich im Ein- zelnen genau hat, nachrangige Bedeutung zu. Dies gilt umso mehr, als für krebserzeugende Schadstoffe bisher keine unschädlichen Schwellenkon- zentrationen nachgewiesen werden konnten (vgl. E. 14.7) und nach der im vorliegenden Beschwerdeverfahren unbestritten gebliebenen Darstellung der Vorinstanz selbst bei Motoren der Stufe IIIB die Emissionen ultrafeiner kanzerogener Russpartikel ohne Einsatz eines Partikelfilters um einen Faktor 100 höher liegen, als wenn ein solcher Filter eingesetzt wird.

A-1300/2015 Seite 53 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ändern die in der EU beste- henden Bestrebungen, grundsätzlich frühestens per Mitte 2020 unter an- derem für die hier interessierenden Motoren einen Grenzwert für die Parti- kelzahl einzuführen (vgl. E. 14.8.2 f), am Vorrang der erwähnten Schutzin- teressen nichts. Angesichts des Gewichts dieser Interessen lässt es sich nicht rechtfertigen, zur Erleichterung des freien Handels – wie auch der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin und weiterer betroffener Unter- nehmen – während mehrerer Jahre dem entsprechenden schweizerischen Grenzwert die Anwendung zu versagen, obschon er – vorbehältlich der Übergangsbestimmungen – bereits seit einigen Jahren in Kraft ist und zum Schutz der erwähnten Rechtsgüter, namentlich des hochrangigen Rechts- guts der menschlichen Gesundheit, vor den gefährlichen Emissionen ultra- feiner Russpartikel bereits heute erforderlich ist. Damit würde der beste- hende Schutz ohne ausreichenden Grund beseitigt und nachrangigen In- teressen trotz unbestreitbarem Schutzbedarf Vorrang eingeräumt. 14.9.3 Die streitige Massnahme ist nach dem Gesagten somit sowohl wirt- schaftlich tragbar als auch der Beschwerdeführerin zumutbar. Ausserdem überwiegen die Interessen daran die Interessen am freien Handel. Damit ist auch ihre Verhältnismässigkeit im engeren Sinn und demnach – wie auch die Vorinstanz zutreffend geltend macht (vgl. E. 14.2) – ihre Verhält- nismässigkeit insgesamt zu bejahen. 14.10 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der streitige Grenz- wert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfil- terpflicht die Anforderungen von Art. 4 Abs. 3 und 4 THG erfüllt. Das ge- genteilige Vorbringen der Beschwerdeführerin ist entsprechend zurückzu- weisen. 15. 15.1 Die Beschwerdeführerin bringt hinsichtlich der Vereinbarkeit der strei- tigen Massnahme mit dem THG ausserdem vor, der Grenzwert für die Par- tikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht sei nicht auf die Richtlinie 97/68/EG abgestimmt worden. Dies stehe im Widerspruch zu Art. 4 Abs. 2 THG, wonach die schweizerischen technischen Vorschrif- ten auf jene der wichtigsten Handelspartner abzustimmen seien. Zwar gin- gen COTTIER/SCHNELLER in ihrem Gutachten davon aus, die Anforderun- gen der Richtlinie könnten ab dem 1. Januar 2011 ebenfalls nur noch mit einem Partikelfilter erfüllt werden, und gelangten gestützt auf diese An- nahme zum Schluss, die Abstimmung der Vorschriften sei gewährleistet.

A-1300/2015 Seite 54 Dies sei aus heutiger Sicht jedoch unzutreffend, könnten doch die Vor- schriften der Richtlinie von der neuesten Motorengeneration auch ohne zu- sätzliche Partikelfilter eingehalten werden. Dass in der EU Bestrebungen bestünden, für eine zukünftige Emissionsstufe ebenfalls auf die Partikel- zahl abzustellen, vermöge die fehlende Abstimmung im Übrigen nicht zu rechtfertigen, sondern mache sie im Gegenteil umso stossender. 15.2 Zwar ist es richtig, dass die schweizerischen technischen Vorschriften nach Art. 4 Abs. 2 THG auf die technischen Vorschriften der wichtigsten Handelspartner abzustimmen sind. Daraus kann allerdings nicht gefolgert werden, eine derartige Abstimmung müsse in jedem Fall erfolgen. Wie be- reits aus dem Wortlaut der Bestimmung deutlich wird, dient diese Abstim- mung der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 THG, wonach technische Vorschrif- ten grundsätzlich so auszugestalten sind, dass sie sich nicht als technische Handelshemmnisse auswirken (vgl. FLAMINIA BRIDY, in: Droit de la concur- rence, Commentaire Romand, 2 e éd. 2013, Art. 4 THG N. 3). Von diesem Grundsatz und damit einer entsprechenden Ausgestaltung der technischen Vorschriften kann indes, wie erwähnt (vgl. E. 14.3), unter den Vorausset- zungen von Art. 4 Abs. 3 und 4 THG abgewichen werden. Sofern diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann mithin auch von einer Abstimmung auf die technischen Vorschriften der wichtigsten Handelspartner abgesehen werden (vgl. BGE 124 IV 225 E. 3b/aa; BRIDY, a.a.O., Art. 4 THG N. 5). Wie dargelegt (vgl. E. 14.4 ff.), sind die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 3 und 4 THG beim streitigen Grenzwert für die Partikelzahl bzw. bei der daraus resultierenden faktischen Partikelfilterpflicht erfüllt, und zwar trotz der Be- strebungen in der EU, in einigen Jahren ebenfalls einen Grenzwert für die Partikelzahl einzuführen (vgl. E. 14.9.2). Der Verzicht auf eine Abstimmung der streitigen Regelung auf die Richtlinie 97/68/EG ist daher, wie auch die Vorinstanz annimmt, zulässig bzw. mit Art. 4 Abs. 2 THG vereinbar. 15.3 Zum gleichen Ergebnis kommen im Übrigen auch COTTIER/SCHNEL- LER, auch wenn sie ergänzend vorbringen, sofern die – Gegenstand ihres Gutachtens bildende – mögliche faktische Partikelfilterpflicht nur Bauma- schinen mit einer Leistung ab 37 kW betreffe, sei sie lediglich eine Mass- nahme, welche die EU mit der Stufe IIIB der Richtlinie 97/68/EG ebenfalls einführe (vgl. COTTIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 62). So erklären sie, von den technischen Vorschriften der wichtigsten Handelspartner abweichende schweizerische Vorschriften seien (nur) insoweit möglich, als das Schutz- ziel nicht ebenso oder besser durch den Rekurs auf die Normen dieser Handelspartner erreicht werden könne (vgl. COTTIER/SCHNELLER, a.a.O.,

A-1300/2015 Seite 55 S. 58). Zudem führen sie aus, es sei davon auszugehen, die Berücksichti- gung bestehender EU-Normen sei ein Aspekt unter anderen, der im Rah- men einer Güterabwägung allenfalls zurücktreten müsse. Bei der fakti- schen Partikelfilterpflicht sei dies erforderlich, diene diese doch dem Schutz der Gesundheit und Umwelt und damit einem überwiegenden öf- fentlichen Interesse (vgl. COTTIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 62). Dem Ein- wand der Beschwerdeführerin, das ergänzende Argument von COT- TIER/SCHNELLER beruhe auf einer Fehleinschätzung, mangelt es demnach bereits aus diesem Grund und im Übrigen, wie dargelegt (vgl. E. 15.2), auch grundsätzlich an Relevanz. 15.4 Der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultie- rende faktische Partikelfilterpflicht verstösst demnach auch nicht gegen Art. 4 Abs. 2 THG. Vielmehr ist die streitige Massnahme mit dem THG ver- einbar. Zulässigkeit des Grenzwerts für die Partikelzahl bzw. der faktischen Parti- kelfilterpflicht nach TBT-Übereinkommen 16. 16.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilter- pflicht stehe auch im Widerspruch zum TBT-Übereinkommen. Aus ihren Ausführungen wird deutlich, dass sie die streitige Massnahme als Verstoss gegen Art. 2.1 und 2.2 dieses Übereinkommens sowie als willkürliche Dis- kriminierung und verschleierte Handelsbeschränkung beurteilt. Zur Be- gründung führt sie zum einen aus, die Voraussetzungen des TBT-Überein- kommens für die ausnahmsweise Zulässigkeit einer Handelsbeschränkung deckten sich mit jenen des THG, die nicht erfüllt seien. Zum anderen bringt sie – im Rahmen ihrer Ausführungen zum THG – vor, zwar verneinten COT- TIER/SCHNELLER das Vorliegen einer Diskriminierung mit der Begründung, zwischen Baumaschinen mit und solchen ohne Partikelfilter bestehe keine Gleichartigkeit, weshalb sich die unterschiedliche Behandlung der Maschi- nen rechtfertigen lasse. Diese Begründung habe indes bereits im Jahr 2007 nicht zugetroffen. Inzwischen sei sie überdies aufgrund der technolo- gischen Entwicklung überholt. Entgegen der damaligen Erwartungen könn- ten mit der neuesten Motorengeneration auch die Grenzwerte der Stufe IIIB der Richtlinie 97/68/EG ohne nachgerüsteten Partikelfilter eingehalten werden. Baumaschinen mit und ohne nachträglich eingebauten Partikelfil-

A-1300/2015 Seite 56 ter seien heute daher in jeder Hinsicht, mithin auch bezüglich ihrer Auswir- kung auf die Gesundheit von Menschen, als vergleichbar anzusehen. Un- zutreffend sei zudem, dass die faktische Partikelfilterpflicht, wie COT- TIER/SCHNELLER weiter ausführten, auch deshalb nicht zu einer unzulässi- gen Diskriminierung führe, weil sich die Produzenten darauf hätten vorbe- reiten können. Die Produzenten von EU-Baumaschinen könnten sich nicht einfach auf die schweizerische Sonderregelung einstellen, weil sie primär für den europäischen Markt produzierten, auf dem Baumaschinen mit teu- ren und störungsanfälligen Partikelfiltern nicht nachgefragt würden. Die streitige Regelung führe deshalb zu einer Abschottung des schweizeri- schen Markts für Baumaschinen vor der ausländischen Konkurrenz und damit zu deren Diskriminierung. 16.2 Das TBT-Übereinkommen findet Anwendung auf technische Vor- schriften und Normen (vgl. HENNING JESSEN, in: Hilf/Oeter [Hrsg.], WTO- Recht, 2. Aufl. 2010, § 18 Rz. 14 f.; COTTIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 9). Als technische Vorschrift gilt nach Anhang I Ziff. 1 des Übereinkommens ein Dokument, das Merkmale eines Produkts oder die entsprechenden Verfah- ren und Produktionsmethoden einschliesslich der anwendbaren Verwal- tungsbestimmungen festlegt, deren Einhaltung zwingend vorgeschrieben ist. Eine technische Vorschrift kann auch nur einzelne Charakteristika eines Produkts regeln (vgl. CHRISTIAN TIETJE, Das Übereinkommen über techni- sche Handelshemmnisse, in: Priess/Berrisch [Hrsg,], WTO-Handbuch, 2003, S. 285 Rz. 27; COTTIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 9 f.). Sie muss sich auf bestimmbare Produkte beziehen (vgl. TIETJE, a.a.O., S. 285 Rz. 28 f.; COTTIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 10). Der vorliegend streitige Grenzwert für die Partikelzahl ist eine technische Vorschrift in diesem Sinn (vgl. auch COTTIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 13; BRUNNER/LOOSER, a.a.O., Rz. 222), weshalb das TBT-Übereinkommen zur Anwendung kommt. 16.3 16.3.1 Nach Art. 2.1 TBT-Übereinkommen stellen die Mitglieder sicher, dass aus dem Gebiet eines anderen Mitglieds eingeführte Waren in Bezug auf technische Vorschriften eine nicht weniger günstige Behandlung erhal- ten als gleichartige Waren inländischen Ursprungs oder gleichartige Waren mit Ursprung in einem anderen Land. Die Bestimmung erfasst somit als Grundtatbestand Diskriminierungsverbote in Form des Meistbegünsti- gungsgrundsatzes und des Gebots der Inländergleichbehandlung, wie sie auch das GATT kennt (vgl. Art. I und III.4 GATT; DAVID HERREN, Das Cassis

A-1300/2015 Seite 57 de Dijon-Prinzip, Bern 2014, S. 64). Gemäss der Interpretation des Appel- late Body der WTO statuiert die Bestimmung auch ohne wörtliche Erwäh- nung ein Gleichgewicht zwischen Handelsliberalisierung und mitgliedstaat- licher Regulierung, das dem in Art. III.4 und Art. XX GATT ausdrücklich normierten entspricht (vgl. Appellate Body Report, United States – Mea- sures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes, WT/DS406/AB/R [2012], abrufbar unter: < www.wto.org/english/tratop_e/ dispu_e/cases_e/ds406_e.htm >, abgerufen am 12. Februar 2016, nach- folgend: United States – Clove Cigarettes, para. 109; COTTIER/HOL- ZER/LIECHTI-MCKEE/NAEF, Ökologische Anforderungen an das Inverkehr- bringen von Produkten: USG-Revision und Spielräume im internationalen Recht, Umweltrecht in der Praxis [URP] 2014, S. 548). 16.3.2 Nach der Interpretation des Appellate Body sind Waren wie nach Art. III.4 GATT dann gleichartig im Sinne von Art. 2.1 TBT-Übereinkommen, wenn sie in einem (ausreichenden) Wettbewerbsverhältnis stehen (vgl. United States – Clove Cigarettes, para. 120 und 156). Bei der Prüfung dieser Frage sind wie bei Art. III.4 GATT im Wesentlichen vier Kriterien massgeblich: die Eigenschaften, die Natur und die Qualität der Produkte; ihre Endverwendungen; ihre Wahrnehmung durch die Verbraucher und de- ren Verhalten ihnen gegenüber bzw. die Geschmäcker und Gewohnheiten der Verbraucher; ihre zolltarifliche Einstufung. Diese Kriterien schliessen vier Kategorien von "Charakteristika" ein, welche die Produkte teilen könn- ten: die physischen Eigenschaften; das Ausmass, in dem sie den gleichen oder ähnlichen Endverwendungen zu dienen vermögen; das Ausmass, in dem die Verbraucher sie als Alternativen für die Ausübung bestimmter Funktionen zur Befriedigung eines bestimmten Bedürfnisses oder einer be- stimmten Nachfrage wahrnehmen und behandeln; die internationale Ein- stufung zu tariflichen Zwecken (vgl. United States – Clove Cigarettes, para. 118 ff. i.V.m. Appellate Body Report, European Communities – Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, WT/DS135/AB/R [2001], abrufbar unter: < www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ ds135_e.htm>, abgerufen am 12. Februar 2016, nachfolgend: EC – Asbes- tos, para. 101 [zu Art. III.4 GATT]). Soweit die Umstände ("concerns"), die einer technischen Vorschrift zugrunde liegen, etwa die mit einem bestimm- ten Produkt verbundenen Gesundheitsrisiken, bei der Prüfung der erwähn- ten Kriterien relevant sind und sich darauf auswirken, wie die fraglichen Produkte wettbewerblich zueinander stehen, können sie bei der Gleichar- tigkeitsprüfung eine Rolle spielen (vgl. United States – Clove Cigarettes, para. 117 ff. und 156, unter Verweis auf EC – Asbestos, para. 113, 114 und 122).

A-1300/2015 Seite 58 16.3.3 Angesichts der Interpretation des Begriffs der gleichartigen Waren durch den Appellate Body und der möglichen Rolle, die dieser den Umstän- den ("concerns"), die einer technischen Vorschrift zugrunde liegen, bei der Gleichartigkeitsprüfung zugesteht, sind die Ausführungen von COT- TIER/SCHNELLER zur Frage der Gleichartigkeit von (inländischen) Bauma- schinen mit Partikelfilter und (ausländischen) Baumaschinen ohne solchen Filter im Grundsatz weiterhin relevant, auch wenn sie sich noch auf die damals einschlägige Spruchpraxis und Literatur zum GATT stützen (vgl. COTTIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 14 ff.). Es stellt sich mithin die Frage, ob die Risiken für Gesundheit und Umwelt, die von Baumaschinen ohne Partikelfilter ausgehen und zur Festsetzung des streitigen Grenzwerts für die Partikelzahl führten, zur Folge haben, dass die Verbraucher die ansons- ten grundsätzlich vergleichbaren Baumaschinen mit und ohne Partikelfilter in einem Ausmass nicht mehr als Alternativen betrachten, das sie als nicht mehr in einem (ausreichenden) Wettbewerbsverhältnis stehend erschei- nen lässt. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist diese Frage nicht deshalb zu verneinen, weil mit der neuesten Motorengeneration die Grenz- werte der Stufe IIIB ohne Partikelfilter eingehalten werden können. Wie dargelegt (vgl. E. 14.9.2), sind selbst bei Motoren dieser Stufe die Emissi- onen ultrafeiner Russpartikel ohne Einsatz eines Partikelfilters massiv hö- her, als wenn ein solcher Filter eingesetzt wird, die von Baumaschinen ohne Partikelfilter ausgehenden Risiken für Gesundheit und Umwelt mithin auch insoweit klar grösser als bei Maschinen mit Partikelfilter (vgl. auch E. 14.7 f.). Es kann daher auch insoweit nicht gesagt werden – wie dies die Beschwerdeführerin tut –, Baumaschinen mit und ohne Partikelfilter seien in jeder Hinsicht vergleichbar. Damit ist freilich noch nicht geklärt, ob sich der Unterschied zwischen die- sen Maschinen hinsichtlich der Emissionen ultrafeiner Russpartikel und da- mit der Risiken für Gesundheit und Umwelt in der erwähnten Art und Weise darauf auswirkt, wie sie wettbewerblich zueinander stehen. Auch wenn die Verbraucher zunehmend auf die von Produkten ausgehenden Umwelt- und Gesundheitsgefährdungen achten (vgl. COTTIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 17), erscheint dies zumindest nicht als ohne Weiteres klar. Die Frage braucht indes, wie nachfolgend darzulegen ist (E. 16.3.4 f.), nicht ab- schliessend beantwortet zu werden.

A-1300/2015 Seite 59 16.3.4 Nach der Interpretation des Appellate Body hängt die Frage, ob im- portierte Waren eine weniger günstige Behandlung erhalten als gleichar- tige Waren inländischen Ursprungs, wie nach Art. III.4 GATT davon ab, ob die fragliche technische Vorschrift die Wettbewerbsfähigkeit ersterer Wa- ren gegenüber letzteren Waren beeinträchtigt (vgl. United States – Clove Cigarettes, para. 180; COTTIER/HOLZER/LIECHTI-MCKEE/NAEF, a.a.O. S. 548; HERDEGEN, a.a.O., § 10 Rz. 93 S. 192). Eine derartige Beeinträch- tigung allein reicht – ausser bei einer rechtlichen Diskriminierung – für das Vorliegen einer weniger günstigen Behandlung im Sinne von Art. 2.1 TBT- Übereinkommen allerdings nicht aus. Gemäss der Interpretation des Appellate Body verbietet diese Bestimmung einen derartigen nachteiligen Einfluss der fraglichen technischen Vorschrift dann nicht, wenn er einzig die Folge einer legitimen regulatorischen Unterscheidung ist und nicht (auch) das Ergebnis einer faktischen Diskriminierung (vgl. United States – Clove Cigarettes, para. 182; COTTIER/HOLZER/LIECHTI-MCKEE/NAEF, a.a.O., S. 548; HERDEGEN, a.a.O. § 10 Rz. 93 S. 192). 16.3.5 Würde vorliegend von gleichartigen Waren ausgegangen, wäre eine weniger günstige Behandlung nach der vorstehend dargelegten Interpre- tation des Appellate Body somit nur zu bejahen, wenn, erstens, der für in- und ausländische Baumaschinen unterschiedslos geltende streitige Grenz- wert für die Partikelzahl die Wettbewerbsfähigkeit der importierten Bauma- schinen, insbesondere jener aus dem EU-Raum, gegenüber den inländi- schen Baumaschinen beeinträchtigte. Zweitens müsste dieser nachteilige Einfluss (auch) das Ergebnis einer faktischen bzw. indirekten Diskriminie- rung sein, dürfte also nicht einzig die Folge der aus Gesundheits- und Um- weltschutzgründen legitimen regulatorischen Unterscheidung zwischen Baumaschinen mit weitgehend reduzierten Emissionen ultrafeiner Russ- partikel und solchen ohne derartige Reduktion sein. Hinsichtlich des ersten Erfordernisses ist zum einen fraglich, ob sich die Produzenten von importierten Baumaschinen auf die neue schweizerische Regelung einstellen konnten, wie dies COTTIER/SCHNELLER in ihrem Gut- achten annehmen (vgl. COTTIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 19), die Beschwer- deführerin hinsichtlich der Produzenten von "EU-Baumaschinen" jedoch bestreitet, mithin, ob sie einen Nachteil gänzlich abwenden konnten. Auch wenn das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der streitige Grenzwert schotte den schweizerischen Markt für Baumaschinen vor der ausländi- schen Konkurrenz ab, als zu weit gehend erscheint und eine solche Ab- schottung weder belegt noch sonst wie ersichtlich ist (vgl. E. 14.9.2), ist

A-1300/2015 Seite 60 zum anderen unklar, wie gross eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfä- higkeit der importierten Baumaschinen gegenüber den inländischen Ma- schinen gegebenenfalls wäre. Diese Fragen können letztlich jedoch offen bleiben, bestehen doch keiner- lei Anzeichen dafür, dass ein allfälliger nachteiliger Einfluss der Vorschrift nicht nur die Folge der erwähnten legitimen regulatorischen Unterschei- dung wäre, sondern (auch) das Ergebnis einer faktischen bzw. indirekten Diskriminierung der importierten Baumaschinen. Solches ergibt sich na- mentlich weder aus der Entstehungsgeschichte noch der Konzeption der Vorschrift, ebenso wenig aus deren Anwendung. Es folgt im Weiteren auch nicht aus dem Umstand, dass die Vorschrift für landwirtschaftliche Maschi- nen nicht gilt. Zum einen liegt darin keine willkürliche oder ungerechtfertigte Diskriminierung im Sinne des TBT-Übereinkommens, da sich die in dessen Präambel erwähnten Diskriminierungstatbestände (vgl. Abs. 6 der Präam- bel) wie die entsprechenden Verbote von Art. XX GATT auf die Ungleich- behandlung von gleichen Produkten aus Ländern mit vergleichbaren Be- dingungen beziehen, über die in die Regelung einzubeziehenden Produkte jedoch nichts aussagen (vgl. COTTIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 27; HERDE- GEN, a.a.O., § 10 Rz. 93; vgl. auch E. 14.5.2 ff. und die Literaturhinweise zu Art. XX GATT in E. 14.5.3). Zum anderen ist darin, wie noch darzulegen sein wird (vgl. E. 18), kein Verstoss gegen das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot zu erblicken. Es kann entsprechend nicht gesagt werden, der unterbliebene Einbezug von landwirtschaftlichen Maschinen deute auf eine Diskriminierung der importierten Baumaschinen hin oder sei Ausdruck einer inkohärenten Gesundheits- und Umweltschutzpolitik (vgl. HERDEGEN, a.a.O., § 10 Rz. 93 S. 192). Selbst wenn der streitige Grenzwert zu einer Beeinträchtigung der Wettbe- werbsfähigkeit der importierten Baumaschinen, insbesondere jener aus dem EU-Raum, gegenüber den inländischen Baumaschinen führen würde, wäre dies somit einzig die Folge der erwähnten legitimen regulatorischen Unterscheidung und nicht (auch) das Ergebnis einer faktischen bzw. indi- rekten Diskriminierung. Damit läge insoweit schon aus diesem Grund auch keine willkürliche oder ungerechtfertigte Diskriminierung vor, zumal der streitige Grenzwert, wie dargelegt (vgl. E. 14.9.2), auch nicht zu einer un- verhältnismässigen Belastung führt. Ebenso wenig bestünde eine eben- falls in der Präambel des Übereinkommens genannte versteckte Handels- beschränkung (vgl. zur Berücksichtigung des dem "chapeau" von Art. XX GATT entsprechenden Verbots willkürlicher oder unangemessener Be- handlung im Rahmen von Art. 2.1 TBT-Übereinkommen HERDEGEN,

A-1300/2015 Seite 61 a.a.O., § 10 Rz. 93 S. 193; E. 16.3.1; zu Art. XX GATT vgl. die Literaturhin- weise in E. 14.5.3). Ein Verstoss gegen Art. 2.1 TBT-Übereinkommen wäre somit auch dann zu verneinen, wenn davon ausgegangen würde, (inländi- sche) Baumaschinen mit Partikelfilter und (ausländische) Baumaschinen ohne solchen Filter seien gleichartige Waren. 16.4 16.4.1 Nach Art. 2.2 TBT-Übereinkommen stellen die Mitglieder sicher, dass technische Vorschriften nicht in der Absicht oder mit der Wirkung aus- gearbeitet, angenommen oder angewendet werden, unnötige Hemmnisse für den internationalen Handel zu schaffen. Zu diesem Zweck sind techni- sche Vorschriften nicht handelsbeschränkender als notwendig, um ein be- rechtigtes Ziel zu erreichen, wobei die Gefahren, die entstünden, wenn die- ses Ziel nicht erreicht würde, berücksichtigt werden. Als berechtigte Ziele gelten namentlich der Schutz der Gesundheit und Sicherheit von Men- schen, der Schutz des Lebens oder der Gesundheit von Tieren und Pflan- zen sowie der Schutz der Umwelt. Der Bewertung der Gefahren sind unter anderem verfügbare wissenschaftliche und technische Informationen, ver- wandte Produktionstechniken oder der beabsichtigte Endverbrauch der Waren zugrunde zu legen. 16.4.2 Gemäss der Interpretation von Lehre und Praxis setzt Art. 2.2 TBT- Übereinkommen für die Zulässigkeit einer technischen Vorschrift voraus, dass diese ein legitimes Ziel verfolgt und verhältnismässig ist (vgl. COT- TIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 20 ff.; HERREN, a.a.O., S. 64 f.; HERDEGEN, a.a.O., § 10 Rz. 93 S. 193 f.; JESSEN, a.a.O., § 18 Rz. 20; Appellate Body Report, United States – Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/AB/R [2012], abrufbar unter: < www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds381_e.htm >, abgerufen am 12. Februar 2016, insb. para. 322 [zur Verhältnismässig- keitsprüfung]). Die Vereinbarkeit des streitigen Grenzwerts für die Partikel- zahl mit dieser Bestimmung hängt demnach von Voraussetzungen ab, wie sie bereits im Zusammenhang mit der Frage, ob die streitige Vorschrift eine zulässige Ausnahme vom Grundsatz von Art. 4 Abs. 1 THG ist, zu prüfen waren (vgl. E. 14.4 und 14.6 ff.). Dabei wurde festgestellt, dass der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Par- tikelfilterpflicht mit dem Schutz von Gesundheit und Umwelt ein legitimes Ziel bzw. öffentliches Interesse verfolgt und verhältnismässig ist. Insbeson- dere wurde die streitige Massnahme als erforderlich beurteilt und festge- halten, die damit verfolgten Schutzinteressen überwögen die gegenteiligen

A-1300/2015 Seite 62 Interessen, namentlich die Interessen am freien Handel. Im Rahmen dieser Prüfung wurde auch auf die Punkte eingegangen, die nach Art. 2.2 TBT- Übereinkommen bei der Prüfung der erwähnten Voraussetzungen mass- geblich sind. Damit kann im vorliegenden Zusammenhang sowohl hinsicht- lich der Erwägungen als auch des Ergebnisses auf die dortige Prüfung ver- wiesen werden, zumal der streitige Grenzwert auch als Zielnorm formuliert ist (vgl. Art. 2.8 TBT-Übereinkommen; COTTIER/SCHNELLER, a.a.O., S. 27 f.; E. 14.8.1). Die streitige Vorschrift verstösst somit auch nicht gegen Art. 2.2 TBT-Übereinkommen. Vielmehr ist sie, wie auch die Vorinstanz vorbringt, mit diesem Übereinkommen vereinbar. Zulässigkeit des Grenzwerts für die Partikelzahl bzw. der faktischen Parti- kelfilterpflicht nach PrSG 17. 17.1 Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Par- tikelfilterpflicht stehe im Widerspruch zum PrSG. Zum einen seien die Si- cherheitsrisiken, die mit der Nachrüstung von Baumaschinen mit Partikel- filter einhergingen, mit den Vorgaben von Art. 3 Abs. 1 PrSG nicht verein- bar. Zum anderen könnten die konstruktiven Eingriffe bei der Nachrüstung dazu führen, dass die CE-Konformität des Motors bzw. der gesamten Bau- maschine verloren gehe und sich der Hersteller in der Folge nicht mehr auf die Konformitätsvermutung von Art. 5 Abs. 2 PrSG berufen könne (vgl. zu- dem E. 10.8.1). Die Vorinstanz weist die Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet zurück (vgl. E. 10.8.2). 17.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 PrSG dürfen Produkte nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie bei normaler oder vernünftigerweise vorhersehbarer Ver- wendung die Sicherheit und die Gesundheit der Verwenderinnen und Ver- wender und Dritter nicht oder nur geringfügig gefährden. Wie dargelegt (vgl. E. 10.8.3 f.), ist vorliegend davon auszugehen, die Nachrüstung von Baumaschinen, namentlich Kompaktbaumaschinen, wie sie die Beschwer- deführerin vertreibt, mit Partikelfilter sei unter Umständen zwar mit gewis- sen praktischen Schwierigkeiten behaftet, grundsätzlich jedoch möglich, und zwar so, dass Sicherheit und Gesundheit der betroffenen Arbeitneh- mer und allfälliger betroffener Dritter gewährleistet sind. Es ist entspre- chend bereits aus diesem Grund nicht ersichtlich, inwiefern der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Par-

A-1300/2015 Seite 63 tikelfilterpflicht – soweit damit überhaupt die Notwendigkeit einer Nachrüs- tung einhergeht (vgl. E. 10.4 ff.) – mit den Vorgaben von Art. 3 Abs. 1 PrSG nicht vereinbar sein sollte. Aus der streitigen Regelung folgt im Weiteren nicht, es dürfe bei einer allfälligen Nachrüstung von diesen Vorgaben ab- gewichen werden. Sie steht mithin auch in rechtlicher Hinsicht nicht im Wi- derspruch zu Art. 3 Abs. 1 PrSG. 17.3 17.3.1 Nach Art. 5 PrSG muss, wer ein Produkt in Verkehr bringt, nachwei- sen können, dass es die grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsan- forderungen erfüllt (Abs. 1). Wird ein Produkt nach den technischen Nor- men gemäss Art. 6 PrSG hergestellt, wird vermutet, dass es die grundle- genden Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen erfüllt (Abs. 2). Die Vermutung erfasst nur die Herstellung nach Nomen, die vom zuständigen Bundesamt im Einvernehmen mit dem Staatssekretariat für Wirtschaft SECO bezeichnet wurden, um die grundlegenden Sicherheits- und Ge- sundheitsanforderungen zu konkretisieren (vgl. Art. 6 Abs. 1 PrSG). Sie er- streckt sich nur auf die Bereiche, die von den jeweiligen technischen Nor- men tatsächlich abgedeckt sind. Sie ist widerlegbar durch den durch die Vollzugsbehörde zu erbringenden Nachweis, dass das Produkt trotz der Herstellung nach technischen Normen die Sicherheit oder die Gesundheit gefährdet (vgl. zum Ganzen HANS-JOACHIM HESS, Handkommentar Pro- duktesicherheitsgesetz [PrSG], 2010, Art. 5 N. 17 ff.). 17.3.2 Inwiefern der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht gegen Art. 5 Abs. 2 PrSG verstossen sollte, ist nicht ersichtlich. Bringt ein Hersteller Baumaschinen in Verkehr, die er selber mit Partikelfilter ausrüstet, kann er sich auf die Vermutung von Art. 5 Abs. 2 PrSG berufen, wenn er sich an die massge- blichen technischen Normen hält. Werden Baumaschinen, die ohne Parti- kelfilter in Verkehr gebracht wurden, noch nachgerüstet, liegt es am Nach- rüstenden und nicht am Baumaschinenhersteller, den Nachweis zu erbrin- gen, dass dadurch keine neuen Risiken/Gefahren entstehen. Ebenso hat Ersterer die CE-Konformität der Maschine sicherzustellen, falls die nach- trägliche Nachrüstung mit Partikelfilter ausnahmsweise als wesentliche Än- derung der Maschine zu qualifizieren sein sollte (vgl. zu beidem E. 10.8.3; hinsichtlich des Motors vgl. E. 10.7.2). Das Vorbringen der Beschwerde- führerin, der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resul- tierende faktische Partikelfilterpflicht verstosse gegen das PrSG, erweist sich demnach auch insoweit als unzutreffend.

A-1300/2015 Seite 64 Verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Grenzwerts für die Partikelzahl bzw. der faktischen Partikelfilterpflicht 18. 18.1 Die Beschwerdeführerin bringt in diesem Zusammenhang als Erstes vor, der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultie- rende faktische Partikelfilterpflicht verletze das Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV. Für landwirtschaftliche Maschinen, die teilweise iden- tisch seien mit Baumaschinen, bestünden keine mit der streitigen Regelung vergleichbare Vorschriften. In der Landwirtschaft dürften folglich Maschi- nen ohne Partikelfilter verwendet werden, die auf Baustellen mangels ei- nes Partikelfilters nicht zugelassen seien. Ein sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung sei nicht ersichtlich. Die Diskriminierung der Bauma- schinen sei vielmehr stossend, da landwirtschaftliche Maschinen zahlen- mässig und hinsichtlich ihres Emissionsvolumens viel bedeutender seien als Baumaschinen. 18.2 Die Vorinstanz verneint eine Verletzung des Gleichbehandlungsge- bots. Sie bringt vor, ein Bauernbetrieb sei insbesondere in finanzieller Hin- sicht nicht mit einem Baumaschinenhersteller vergleichbar. Da Bauernbe- triebe und Baumaschinenhersteller verschieden seien, dürften sie auch un- gleich behandelt werden. Der von Baumaschinen ausgestossene Diesel- russ sei im Weiteren von besonderer Bedeutung, weil die Bautätigkeit oft in unmittelbarer Nähe zu dicht besiedelten Wohngebieten stattfinde bzw. Baumaschinen im Unterschied zu landwirtschaftlichen Maschinen meis- tens inmitten von Siedlungsgebieten eingesetzt würden. Auch mit Blick auf den Schutz der Gesundheit rechtfertige sich somit eine unterschiedliche Behandlung von Baumaschinen und landwirtschaftlichen Maschinen. Trak- toren, die mehrheitlich auf Baustellen zum Einsatz kämen, würden im Üb- rigen als Baumaschinen betrachtet und unterstünden den für diese gelten- den rechtlichen Anforderungen. 18.3 18.3.1 Nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsge- bot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder er Unterschei- dungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Unglei- ches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird.

A-1300/2015 Seite 65 Die ungerechtfertigte Gleich- oder Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Die Frage, ob für eine rechtliche Unter- scheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen be- steht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestal- tungsspielraum (vgl. statt vieler BGE 139 I 242 E. 5.1 m.w.H.; RAINER J. SCHWEIZER, in: St. Galler Kommentar BV, 3. Aufl. 2014, Art. 8 N. 19, 21 und 38). 18.3.2 Der Bundesrat hält in seiner Stellungnahme vom 17. September 2010 zur von ihm angenommenen Motion 10.3405 von Erich von Sieben- thal, mit welcher er angehalten wird, bezüglich Partikelfilterpflicht für land- und forstwirtschaftliche Maschinen und Geräte keine schärferen Vorschrif- ten als in der EU zu erlassen und solche Vorschriften mit der EU zeitlich zu koordinieren, zwar fest, rund 20 % des krebserregenden Dieselrusses in der Schweiz würden von land- und forstwirtschaftlichen Maschinen ausge- stossen. Ausserdem weist er darauf hin, dass diese Emissionen für die Be- schäftigten in der Landwirtschaft eine ernsthafte Beeinträchtigung der Ge- sundheit darstellten. Er erklärt sich jedoch wegen der besonders ange- spannten wirtschaftlichen Lage der schweizerischen Landwirtschaft bereit, sich im Moment auf die Übernahme der EU-Regelungen zu beschränken und vorderhand keine strengeren Vorschriften zu erlassen. Der Zeitplan für emissionsreduzierende Massnahmen bei den land- und forstwirtschaftli- chen Maschinen solle sich insbesondere nach dem Kriterium der wirt- schaftlichen Tragbarkeit für die schweizerische Landwirtschaft richten. Ak- tuell sei diese auch mit den dringend notwendigen Massnahmen zur Sen- kung ihrer übermässigen Ammoniak-Emissionen (Gülle) bereits stark ge- fordert (vgl. Stellungnahme des Bundesrates vom 17. September 2010 zur Motion 10.3405 von Erich von Siebenthal vom 10. Juni 2010 betreffend "Vorschriften für Partikelfilter in der Forst- und Landwirtschaft. Koordination mit der EU", abrufbar unter: < www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte. aspx?gesch_id=20103405 >, abgerufen am 12. Februar 2016). 18.3.3 Aus diesen Ausführungen des Bundesrates wird deutlich, dass er die von der Beschwerdeführerin gerügte Ungleichbehandlung von Bauma- schinen und landwirtschaftlichen Maschinen jedenfalls für den Moment als durch die – nicht zu bezweifelnde – schwächere wirtschaftliche Situation der schweizerischen Landwirtschaft gerechtfertigt erachtet, welche seiner Ansicht nach die wirtschaftliche Tragbarkeit eines Grenzwerts für die Par- tikelzahl bzw. einer faktischen Partikelfilterpflicht für landwirtschaftliche (und forstwirtschaftliche) Maschinen in Frage stellt. Damit besteht für die

A-1300/2015 Seite 66 streitige Ungleichbehandlung entgegen der Ansicht der Beschwerdeführe- rin ein sachlicher bzw. vernünftiger Grund, und zwar umso mehr, als ein vorsorglicher Grenzwert für die Partikelzahl bzw. eine faktische Partikelfil- terpflicht für landwirtschaftliche (und forstwirtschaftliche) Maschinen nach Art. 11 Abs. 2 USG nur festgesetzt werden darf, wenn er wirtschaftlich trag- bar ist (vgl. E. 11). Es kann entsprechend bereits aus diesem Grund nicht gesagt werden, die Beschränkung der streitigen LRV-Regelung auf Bau- maschinen ohne Einbezug von landwirtschaftlichen (und forstwirtschaftli- chen) Maschinen verstosse gegen das Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV. Hinzu kommt, dass, wie die Vorinstanz zutreffend vorbringt, zwi- schen Baumaschinen und landwirtschaftlichen Maschinen hinsichtlich ih- res Einsatzortes ein Unterschied besteht. Während Erstere oft in unmittel- barer Nähe zu allenfalls dicht besiedelten Wohngebieten oder inmitten sol- cher Gebiete eingesetzt werden, ist dies bei Letzteren nicht in vergleichba- rem Mass der Fall. Die Reduktion der von Baumaschinen ausgehenden Emissionen schädlicher ultrafeiner Russpartikel erscheint daher unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der menschlichen Gesundheit als besonders dringlich. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots von Art. 8 Abs. 1 BV ist demnach entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zu vernei- nen. 18.3.4 Würde entgegen dem vorstehend Gesagten mit der Beschwerde- führerin davon ausgegangen, die Situation bei Baumaschinen und jene bei landwirtschaftlichen (sowie forstwirtschaftlichen) Maschinen unterscheide sich nicht massgeblich, bedeutete dies im Übrigen nicht, der Bundesrat habe den streitigen Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultie- rende faktische Partikelfilterpflicht für Baumaschinen nicht festsetzen dür- fen. Vielmehr folgte daraus aus den gleichen Gründen wie bei den Bauma- schinen, dass er nach Art. 11 Abs. 2 USG einen derartigen Grenzwert bzw. eine solche Pflicht auch für die landwirtschaftlichen (und forstwirtschaftli- chen) Maschinen festlegen müsste. Aus dem Fehlen einer solchen Rege- lung könnte die Beschwerdeführerin jedoch nichts zu ihren Gunsten ablei- ten. Analog dem Regelfall bei einer Berufung auf eine Gleichbehandlung im Unrecht durch die Behörde (vgl. dazu SCHWEIZER, a.a.O., Art. 8 N. 45; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 677 f.) ergäbe sich daraus kein Anspruch, dass Baumaschinen wie landwirtschaft- liche (und fortwirtschaftliche) Maschinen keinem Grenzwert für die Parti- kelzahl bzw. keiner faktischen Partikelpflicht unterstellt werden, mithin die für sie geltende streitige Regelung nicht angewandt wird. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die streitige LRV-Regelung sei wegen Verstosses

A-1300/2015 Seite 67 gegen das Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV unbeachtlich, er- wiese sich somit auch in diesem Fall als unzutreffend. 19. 19.1 Die Beschwerdeführerin rügt ausserdem eine Verletzung der Wirt- schaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV. Der streitige Grenzwert für die Partikel- zahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht sei weder im öffentlichen Interesse noch verhältnismässig. Die Voraussetzungen nach Art. 36 BV für eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit seien daher nicht erfüllt. Die Vorinstanz weist das Vorbringen zurück. 19.2 Wie dargelegt (vgl. E. 14.4 und 14.6 ff.), ist die streitige Massnahme – die unter anderem für alle Baumaschinenhersteller gleichermassen gilt (vgl. zum Aspekt der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten KLAUS A. VALLENDER, St. Galler Kommentar BV, 3. Aufl. 2014, N. 28 ff. zu Art. 27) –, im öffentlichen Interesse und verhältnismässig. Sie schränkt die Wirtschaftsfreiheit, welche die freie privatwirtschaftliche Tätigkeit in einem umfassenden Sinn schützt (vgl. BGE 137 I 167 E. 3.1 m.w.H.; VALLENDER, a.a.O., Art. 27 N. 9 ff.), zudem grundsatzkonform und nicht schwerwiegend ein, weshalb die Regelung auf Verordnungsstufe ausreicht. Ein Verstoss gegen den Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit liegt ausserdem nicht vor (vgl. VALLENDER, a.a.O., Art. 27. N. 57). Damit sind die Voraussetzungen nach Art. 36 BV für eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit erfüllt. Ein Verstoss des streitigen Grenzwerts für die Partikelzahl bzw. der daraus re- sultierenden faktischen Partikelfilterpflicht gegen höherrangiges Recht ist demnach auch hinsichtlich Art. 27 BV und damit insgesamt zu verneinen. Zulässigkeit von Art. 2 Bst. c Ziff. 7 VIPaV 20. 20.1 Die Beschwerdeführerin bringt hinsichtlich Art. 2 Bst. c Ziff. 7 VIPaV, der, wie erwähnt, Baumaschinen nach Art. 19a Abs. 1 LRV, welche die An- forderungen von Anhang 4 Ziff. 3 LRV nicht einhalten, vom in Art. 16a Abs. 1 THG verankerten Cassis-de-Dijon-Prinzip ausnimmt, zum einen vor, eine Ausnahme von diesem Prinzip sei nach Art. 16a Abs. 2 Bst. e THG nur zulässig, wenn die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 3 und 4 THG erfüllt seien. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall, da die streitige Aus- nahme zum Schutz von Gesundheit und Umwelt weder geeignet noch er- forderlich und auch nicht verhältnismässig im engeren Sinn sei. Zum an- deren macht sie geltend, die Ausnahme verstosse in gleicher Weise gegen

A-1300/2015 Seite 68 höherrangiges Recht wie der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht. 20.2 Wie dargelegt (vgl. E. 14.4 ff.), erfüllt der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 3 und 4 THG. Da Art. 2 Bst. c Ziff. 7 VIPaV dieser Regelung gegenüber den (bloss) europarechtskonformen Bauma- schinen zur Geltung verhilft, gilt für ihn das Gleiche. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin verstösst er daher nicht gegen die Anforderung von Art. 16a Abs. 2 Bst. e THG, wonach der Bundesrat eine Ausnahme vom Cassis-de-Dijon-Prinzip nur beschliessen kann, wenn die Vorausset- zungen von Art. 4 Abs. 3 und 4 THG erfüllt sind. 20.3 Wie weiter ausgeführt (vgl. E. 9-13 und 15-19), verstösst der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Par- tikelfilterpflicht auch sonst nicht gegen höherrangiges Recht. Soweit die von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen im vorliegenden Zusammenhang überhaupt einschlägig sind, gilt für Art. 2 Bst. c Ziff. 7 VI- PaV aus dem vorstehend erwähnten Grund auch hier das Gleiche. Die diese Bestimmung betreffende Rüge erweist sich somit auch insoweit und damit, wie auch die Vorinstanz zu Recht vorbringt, insgesamt als unbe- gründet. Fazit 21. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder der streitige Grenzwert für die Partikelzahl bzw. die daraus resultierende faktische Partikelfilterpflicht noch die Ausnahme vom Cassis-de-Dijon-Prinzip nach Art. 2 Bst. c Ziff. 7 VIPaV gegen das THG oder sonstiges höherrangiges Recht verstösst. Ent- gegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist die streitige LRV-Regelung daher zu beachten, zumal der Bundesrat nach Art. 40 Abs. 1 USG auch berechtigt ist, das Inverkehrbringen serienmässig hergestellter Anlagen nach Massgabe der durch sie verursachten Umweltbelastung von einer Konformitätsbewertung, Kennzeichnung, Anmeldung oder Zulassung ab- hängig zu machen. Die Feststellung der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung, Baumaschinen dürften in der Schweiz nur unter Einhaltung der Anforderungen der LRV in Verkehr gebracht werden, – woraus sich konkret ergibt, dass die Beschwerdeführerin diese Anforderungen zu beachten hat –, ist demnach nicht zu beanstanden. Soweit sich die Beschwerde gegen diese Feststellung richtet, ist sie daher ebenfalls abzuweisen.

A-1300/2015 Seite 69 Kosten und Entschädigung 22. 22.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als voll- umfänglich unterliegend. Sie hat deshalb die auf Fr. 5'000.– festzusetzen- den Verfahrenskosten (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). 22.2 Die obsiegende Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). Gleiches gilt für die unterliegende Beschwerdeführerin (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in der gleichen Höhe wird zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das GS UVEK (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

A-1300/2015 Seite 70 Jürg Steiger Pascal Baur

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: