B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-1284/2019
Urteil vom 11. Dezember 2019 Besetzung
Richter Michael Beusch (Vorsitz), Richter Raphaël Gani, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiberin Monique Schnell Luchsinger.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. iur. Isabelle Vetter-Schreiber, Rechtsanwältin Beschwerdeführerin,
gegen
Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht, Bundesplatz 14, 6002 Luzern, Vorinstanz.
Gegenstand
Reglementsprüfung.
A-1284/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Unter dem Namen A._______ (nachfolgend: Pensionskasse) besteht eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit [...]). Sie führt die berufliche Vorsorge der gewählten und angestellten Arbeitneh- menden des Kantons [...] sowie des Personals der aufgrund eines An- schlussvertrages angeschlossenen Arbeitgebenden durch. Sie ist eine nach Art. 48 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) im Re- gister für die berufliche Vorsorge sowie im Handelsregister des Kantons [...] eingetragene Vorsorgeeinrichtung [...]; Online-Auszug des Handelsre- gisteramtes des Kantons [...], eingesehen am 8. Oktober 2019) und unter- steht der Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (nachfolgend: ZBSA). Es handelt sich um eine sog. umhüllende Vorsorgeeinrichtung [...]. B. Am [...] erliess der Vorstand der Pensionskasse ein Vorsorgereglement, das gleichentags in Kraft getreten ist (vgl. Auszug aus dem Protokoll der Vorstandssitzung 3/2018 vom [...] Ziff. 5, vorinstanzliches act. 5). Hierbei wurde unter anderem die bisherige Fassung von [...] wie folgt geändert: Sinkt der massgebende Jahreslohn zu einem späteren Zeitpunkt unter den im Vorsorgeplan als Eintrittsschwelle festgesetzten Betrag, bleibt die Ver- sicherung unverändert bestehen. Die Streichung war das Resultat zuvor geführter Gespräche zwischen der Pensionskasse und der ZBSA. Letztere hatte die Bestimmung dahinge- hend interpretiert, dass der bisherige versicherte Lohn im Falle einer Sen- kung des massgebenden Jahreslohnes unter die Eintrittsschwelle in unver- änderter Höhe beibehalten und insofern ein fiktiver Lohn versichert werden solle. Mit Verfügung vom 23. Juli 2018 hatte die ZBSA ausgeführt, dass [...] (in der seit 1. April 2018 geltenden Fassung) lediglich im Rahmen von Art. 47 BVG Geltung beanspruchen könne. Da die Pensionskasse de facto nur den effektiven – aber unter der Eintritts- schwelle liegenden – Jahreslohn versichert hatte, passte sie [...] Vorsorge- reglements an und reichte das am [...] geänderte Reglement am 12. De- zember 2018 der ZBSA ein (vgl. vorinstanzliches act. 6).
A-1284/2019 Seite 3 C. In ihrer Verfügung vom 15. Februar 2019 führte die ZBSA unter anderem zu [...] sinngemäss aus, dass es sich hierbei um eine Bestimmung handle, die nicht nur die vorübergehende, sondern auch die dauerhafte Lohnreduk- tion betreffe. Erreiche eine versicherte Person die gemäss Reglement de- finierte Eintrittsschwelle dauerhaft nicht, erfülle sie die Bestimmungen zur Aufnahme in die Pensionskasse nicht mehr. Hier ergebe sich gegenüber Personen, welche von Anfang an die Eintrittsschwelle nicht erreichen wür- den, eine sachlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung. Im Endef- fekt ergebe sich dadurch eine Umgehung der Aufnahmebestimmungen. Zugelassen würde eine vorübergehende Weiterversicherung trotz Unter- schreiten der Eintrittsschwelle nämlich nur, wenn klar sei, dass der mass- gebende Lohn in naher Zukunft wieder die Eintrittsschwelle erreichen werde. In diesem Zusammenhang verwies das ZBSA auf die Frist von zwei Jahren, welche auch bei der Weiterversicherung nach Art. 47 BVG gelte. Weiter führte die ZBSA aus, dass [...] entsprechend anzupassen oder zu streichen sei. In Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung vom 15. Februar 2019 nahm die ZBSA sodann Vormerk vom Vorsorgereglement der Pensionskasse vom [...] im Sinne der Erwägungen und verlangte eine Anpassung bis spätes- tens 31. Juli 2019, wobei zwischenzeitlich die monierte Bestimmung geset- zeskonform anzuwenden sei. D. Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Pensionskasse (nachfolgend auch: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 14. März 2019 beim Bundes- verwaltungsgericht und beantragt sinngemäss, die Verfügung vom 15. Februar 2019 in Bezug auf [...] aufzuheben und auf eine Anpassung zu verzichten. Aufzuheben sei die Anordnung, die reglementarische Bestim- mung zwischenzeitlich gesetzeskonform anzuwenden, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ZBSA. In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen gel- tend, im Obligatorium ende die Versicherungspflicht von Gesetzes wegen, wenn a) das ordentliche Rentenalter erreicht, b) das Arbeitsverhältnis auf- gelöst oder c) der Mindestlohn unterschritten werde. Der Pensionskasse
A-1284/2019 Seite 4 stehe es jedoch frei, in ihren Reglementsbestimmungen zugunsten der ver- sicherten Person davon abzuweichen. Im Bereich der weitergehenden Vor- sorge gelte Art. 10 BVG nicht, vielmehr sei Art. 331a Abs. 1 des Bundes- gesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR, SR 220) massgebend, wonach der Vorsorgeschutz an dem Tag ende, an welchem der Arbeitnehmer die Vorsorgeeinrichtung verlasse. Letzteres werde ge- setzlich nicht definiert und bleibe damit gänzlich dem Gestaltungsspiel- raum der Vorsorgeeinrichtung überlassen [...] gehe nicht weiter als Art. 4 Abs. 2 desselben Reglements, welcher das Vorsorgeverhältnis grundsätz- lich dann beende, wenn das Arbeitsverhältnis aufgelöst sei. Ein Vorsorge- verhältnis könne sowohl im obligatorischen Bereich wie auch im überobli- gatorischen Bereich solange weitergeführt werden, als ein Arbeitnehmer einen ahv-rechtlichen Lohn erziele. Die strittige Regelung sei damit geset- zeskonform. Die Frage nach der Gleichbehandlung stelle sich diesfalls nicht. Der Grundsatz der Gleichbehandlung finde auf den vorliegenden Fall aber auch deshalb keine Anwendung, weil kein gleichartiger Sachverhalt vorliege bei Personen, welche die Aufnahmebedingungen gar nie erfüllt hätten, und Personen, bei welchen die Kriterien nachträglich entfallen seien. E. Mit Eingabe vom 5. April 2019 nahm die ZBSA (nachfolgend auch: Vo- rinstanz) zum Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stel- lung. F. Mit Zwischenverfügung vom 9. April 2019 erteilte der Instruktionsrichter der Beschwerde vom 14. März 2019 die aufschiebende Wirkung. G. Am 13. Mai 2019 liess sich die Vorinstanz vernehmen. Sie beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu- lasten der Beschwerdeführerin. Sie begründet ihren Antrag im Wesentlichen damit, dass sich die Pen- sionskasse mit Bezug auf [...] im Bereich des Über- bzw. Vorobligatoriums befinden würde. Die Pensionskasse könne in diesem Bereich zwar die Ein- trittsschwelle selber definieren, die definierte Mindestlohnhöhe sei jedoch sowohl für den Ein- als auch für den Austritt massgeblich. Der Gleichbe- handlungsgrundsatz gelte für alle Versicherten eines Kollektivs. Würden
A-1284/2019 Seite 5 die Voraussetzungen für den Ein- und den Austritt dazu führen, dass die Versicherungsdeckung innerhalb des Kollektivs einzelnen Personen zuteil werde, obwohl sie die objektiven Voraussetzungen für den Eintritt in die Versicherung (Alter, Lohn) nicht erfüllen würden, wogegen andere Perso- nen, die die Eintrittsvoraussetzungen in gleichem Masse nicht erfüllen wür- den, nicht versichert seien, sei die Rechtsgleichheit innerhalb eines Kollek- tivs verletzt und die Vorsorgeeinrichtung habe ihre Gestaltungsfreiheit überschritten. Weiter führt die Vorinstanz aus, der Grundsatz der Kollekti- vität gemäss Art. 1c der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) sei dann eingehalten, wenn sich die Zugehörigkeit zu einem Kollektiv nach ob- jektiven Kriterien richte, wie insbesondere nach der Anzahl der Dienstjahre, der ausgebübten Funktion, der hierarchischen Stellung im Betrieb, dem Al- ter oder der Lohnhöhe. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Im Übrigen sei [...] inhaltlich nicht falsch, sondern ergänzungsbedürftig. H. Die Replik der Beschwerdeführerin datiert vom 13. August 2019. Ergän- zend zu ihren bisherigen Ausführungen macht sie unter anderem geltend, dass die Vorinstanz fälschlicherweise die nicht in der Pensionskasse zu versichernden und die versicherten Personen demselben Kollektiv zu- rechne. Das Gesetz kenne ähnliche Unterscheidungen wie die strittige Reglementsbestimmung. So sei es nicht zulässig, sich nach Erreichen des gesetzlichen Rentenalters neu in der beruflichen Vorsorge zu versichern, während eine bereits versicherte Person die Möglichkeit hat, bis zur effek- tiven Erwerbsaufgabe, spätestens aber bis zum Alter 70 weiterversichert zu bleiben. Auch Art. 33a BVG erlaube es Personen, deren Lohn sich nach dem 58. Altersjahr halbiere, die Versicherung bis zum ordentlichen Renten- alter fortzusetzen. Dies gelte auch, wenn der halbierte Lohn unter die Ein- trittsschwelle nach BVG falle. Auch der im vorliegenden Fall nicht anwend- bare Art. 47 BVG erlaube eine vorübergehende Weiterversicherung. I. Die Vorinstanz duplizierte mit Eingabe vom 16. September 2019 und hält – unter Bezugnahme auf in der Replik Ausgeführtes – an ihrer Auffassung fest. Auf die einzelnen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird nachfolgend insoweit eingegangen, als sie für den vorliegenden Entscheid wesentlich sind.
A-1284/2019 Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt dieses Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. 1.2 Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen ge- hören nach [...] und Art. 74 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG jene der Aufsichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vorsorge. Eine Aus- nahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Zuständigkeit des Bundesver- waltungsgerichts ist somit gegeben. 1.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin war bereits im vor- instanzlichen Verfahren Partei. Sie ist durch die angefochtene Verfügung beschwert und hat ein Interesse an deren teilweisen Aufhebung. Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert. Im Weiteren wurde die Beschwerde form- und fristgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Damit ist auf die Beschwerde vom 14. März 2019 einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be- hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 2.2 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht gelten die Un- tersuchungsmaxime, wonach der Sachverhalt von Amtes wegen festzu- stellen ist, und der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet,
A-1284/2019 Seite 7 auf den – unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten – festgestellten Sach- verhalt die richtige Rechtsnorm anzuwenden (BGE 132 II 113 E. 3.2, 131 II 200 E. 4.2). Dies bedeutet, dass es eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann, die von je- ner der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution, vgl. statt vieler: BVGE 2007/41 E. 2 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-5624/2018 vom 19. Juli 2019 E. 2.1). 2.3 Die vom Kanton bezeichnete Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten (Art. 62 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 BVG); sie prüft insbeson- dere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (Art. 62 Abs. 1 Bst. a BVG). Die Aufsichtsbehörde ist befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen (Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG). So kann sie gesetzwidrige Reglemente oder Teile da- von aufheben und den betreffenden Einrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen (BGE 135 V 382 E. 4.2, BGE 128 II 24 E. 1a, BGE 112 Ia 180 E. 3). Dabei handelt es sich um eine abstrakte Normenkontrolle; die Überprüfung der Gesetzmäs- sigkeit erfolgt losgelöst von einem konkreten Streitfall (BGE 135 V 382 E. 4.3, Urteile des BVGer A-358/2018 vom 10. Januar 2019 E. 2.1, A-5815/2016 vom 16. Mai 2017 E. 1.4, A-7617/2015 vom 15. Februar 2017 E. 2.2.1). 2.4 Auch die öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen unterstehen der Aufsicht (Art. 61 ff. BVG; BGE 142 II 269 E. 3.3.3.3). 2.5 Unter der Überschrift «Reglementarische Bestimmungen» sieht Art. 50 Abs. 1 BVG vor, dass die Vorsorgeeinrichtungen Bestimmungen über die Leistungen (Bst. a), die Organisation (Bst. b), die Verwaltung und Finan- zierung (Bst. c), die Kontrolle (Bst. d) und das Verhältnis zu den Arbeitge- bern, den Versicherten und den Anspruchsberechtigten (Bst. e) erlassen. Weil unter den «reglementarischen» Bestimmungen im Sinne von Art. 50 BVG nach ausdrücklicher Regelung in Art. 50 Abs. 2 BVG in der bis zum 31. Dezember 2014 gültig gewesenen Fassung insbesondere auch die Er- lasse von Bund, Kantonen und Gemeinden über die Vorsorgeeinrichtun- gen zu verstehen waren, wurde in der seinerzeitigen Rechtsprechung wie-
A-1284/2019 Seite 8 derholt festgehalten, dass sich die abstrakte Normenkontrolle der Auf- sichtsbehörde auch auf die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen bezieht (Urteil des BVGer A-2343/2015 vom 15. Juli 2016 E. 2.2 mit weiteren Hin- weisen). Mit anderen Worten übernimmt die Aufsichtsbehörde auch die abstrakte Normenkontrolle von öffentlich-rechtlichen Erlassen, die von den zuständi- gen legislativen oder exekutiven Behörden als (statutarische oder) regle- mentarische Vorschriften öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen er- gangen sind (BGE 139 V 72 E. 2.1 S. 75). Art. 50 Abs. 2 BVG, in Kraft seit
A-1284/2019 Seite 9 3. 3.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze mass- gebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben, unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen (statt vieler: BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 296 f.). In materiell-rechtlicher Hinsicht sind demgegenüber grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (statt vieler: BGE 140 V 136 E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen; Urteil des BVGer A-4980/2018 vom 20. Mai 2019 E. 2.1). 3.2 Die berufliche Vorsorge umfasst alle Massnahmen auf kollektiver Ba- sis, die den älteren Menschen, den Hinterbliebenen und Invaliden beim Eintreten eines Versicherungsfalles (Alter, Tod oder Invalidität) zusammen mit den Leistungen der eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Inva- lidenversicherung (AHV/IV) die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise erlauben (Art. 113 Abs. 2 Bst. a der Bundesver- fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] und Art. 1 BVG). 3.3 3.3.1 Gemäss Art. 1 Abs. 3 BVG präzisiert der Bundesrat die Grundsätze der Angemessenheit, der Kollektivität, der Gleichbehandlung, der Plan- mässigkeit sowie des Versicherungsprinzips. Die Präzisierung dieser Grundsätze ist in den Art. 1 – 1h BVV 2 enthalten. 3.3.2 3.3.2.1 Um den Grundsatz der Kollektivität einzuhalten, muss die Vorsor- geeinrichtung oder das Vorsorgewerk in ihrem Reglement eines oder meh- rere Kollektive von Versicherten vorsehen und hat die Zugehörigkeit zu ei- nem Kollektiv sich nach objektiven Kriterien zu richten wie insbesondere nach der Anzahl der Dienstjahre, der ausgeübten Funktion, der hierarchi- schen Stellung im Betrieb, dem Alter oder der Lohnhöhe (Art. 1c Abs. 1 BVV 2). Zwar kann der Grundsatz der Kollektivität auch im Fall der Versi- cherung einer einzelnen Person eingehalten sein; dies setzt jedoch voraus, dass gemäss Reglement die Aufnahme weiterer Personen grundsätzlich möglich ist (Art. 1c Abs. 2 BVV 2; virtuelle Kollektivität). Die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung erfordert, dass für alle Versicherten ei-
A-1284/2019 Seite 10 nes Kollektivs die gleichen reglementarischen Bedingungen im Vorsorge- plan gelten (Art. 1f BVV 2; zum Ganzen: Urteil des BGer 2C_635/2018 vom 24. Januar 2019 E. 3.2). 3.3.2.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelten Vorsorge- pläne, welche Kriterien enthalten, deren Erfüllung alleine vom Willen des Arbeitgebers abhängen, nicht als objektiv im Sinne von Art. 1c Abs. 1 Satz 2 BVV 2, weshalb in solchen Konstellationen die Voraussetzung der Kollektivität regelmässig nicht erfüllt ist (Urteile des BGer 2C_635/2018 vom 24. Januar 2019 E. 3.5, 2C_745/2016 und 2C_748/2016 vom 6. Feb- ruar 2017 E. 6.3 und. 6.5). 3.3.3 3.3.3.1 Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist bereits in Art. 8 BV verankert. Nach dem Gebot der Gleichbehandlung ist Gleiches nach Massgabe sei- ner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Der Grundsatz der Gleichbehandlung verbietet auch, Unterscheidungen ohne sachlichen Grund vorzunehmen, sofern die nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung im konkreten Einzelfall ein ge- wisses erhebliches Mindestmass erreicht (statt vieler: BGE 145 II 206 E. 2.4.1; Urteile des BVGer A-1183/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 3 ff., C-2946/2012 vom 7. Mai 2014 E. 7.1.1). 3.3.3.2 Nach Art. 1f BVV 2 ist der Grundsatz der Gleichbehandlung einge- halten, wenn für alle Versicherten eines Kollektivs die gleichen reglemen- tarischen Bedingungen im Vorsorgeplan gelten (vgl. auch: Urteil des BGer 2C_635/2018 vom 24. Januar 2019 E. 3.2). 3.4 Grundsätzlich der obligatorischen Versicherung des BVG unterstellt sind die bei der AHV versicherten Arbeitnehmer (Art. 5 Abs. 1 BVG), die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbin- dung mit Art. 5 BVV 2 erzielen. Dieser Mindestlohn (Eintrittsschwelle) be- trägt vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2018 Fr. 21'150.- und seit
A-1284/2019 Seite 11 3.5 Zu versichern ist nur ein bestimmter, als sog. koordinierter Lohn be- zeichneter Teil des jeweiligen Jahreslohnes (vgl. Art. 8 Abs. 1 BVG in Ver- bindung mit Art. 5 BVV 2 in der jeweils einschlägigen Fassung). Dieser be- stimmt sich nach Art. 3 BVV 2. Der Mindestbetrag des versicherten Lohnes (gesetzlicher Mindestbetrag) beträgt vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2018 Fr. 3'525.-, seit 1. Ja- nuar 2019 Fr. 3'555.- (Art. 3a BVV 2). 3.6 Sinkt der Jahreslohn vorübergehend wegen Krankheit, Unfall, Arbeits- losigkeit, Mutterschaft oder ähnlichen Gründen, so behält der bisherige ko- ordinierte Lohn während der Dauer der Lohnfortzahlungspflicht bzw. des Mutterschaftsurlaubs weiterhin Gültigkeit, sofern die versicherte Person keine Herabsetzung verlangt (vgl. Art. 8 Abs. 3 BVG, Art. 3 Abs. 2 BVV 2). 3.7 Die obligatorische Versicherungspflicht beginnt mit dem Antritt des Ar- beitsverhältnisses der Arbeitnehmenden (Art. 10 Abs. 1 BVG). 3.8 3.8.1 Unter Vorbehalt von Art. 8 Abs. 3 BVG endet die obligatorische Ver- sicherungspflicht, wenn a) das ordentliche Rentenalter erreicht wird (Art. 13 BVG), b) das Arbeitsverhältnis aufgelöst wird, c) der Mindestlohn unterschritten wird (hervorgehoben durch das Bundesverwaltungsgericht), d) der Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung endet (Art. 10 Abs. 2 BVG). 3.8.2 Wird also der Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG und Art. 7 Abs. 1 BVG (nachfolgend: BVG-Mindestlohn) unterschritten, endet das Vorsorge- verhältnis in der obligatorischen beruflichen Vorsorge (vgl. HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012 [nachfolgend: BVS], N. 665; vgl. JÜRG BRECHBÜHL, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], BVG und FZG, 2. Aufl. 2019 [nachfolgend: BVG und FZG], Art. 10 N. 22). 3.8.3 Eine dauerhafte Lohnreduktion ist die Folge einer Änderung des Ar- beitsverhältnisses, beispielsweise, weil eine andere Funktion bzw. Aufga- benbereich übernommen wird oder das Arbeitspensum reduziert wird, sei dies freiwillig oder wegen mangelnder Leistungen oder wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Arbeitgebers. Eine dauerhafte Unterschreitung des BVG-Mindestlohnes ist in der Praxis wohl regelmässig die Folge einer Reduktion des Beschäftigungsgrades
A-1284/2019 Seite 12 oder im Falle von unbezahltem Urlaub (vgl. BRECHBÜHL, BVG und FZG, Art. 10 N. 23; STAUFFER, BVS, N. 665). 3.8.4 Anders verhält es sich bei einer vorübergehenden Lohnreduktion aus den in Art. 8 Abs. 3 BVG genannten Gründen, zumindest solange eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers besteht (vgl. BRECHBÜHL, in: BVG und FZG, Art. 10 N. 22). Diesfalls wird also der bisherige koordinierte Jahreslohn beibehalten, selbst wenn die Eintrittsschwelle unterschritten wird (vgl. Art. 3 Abs. 2 BVV 2), sofern der Arbeitnehmer keine Herabset- zung verlangt. Mit der Herabsetzung des koordinierten Lohnes kann der Versicherte unter Umständen das obligatorische Vorsorgeverhältnis been- den (vgl. BRECHBÜHL, BVG und FZG, Art. 8 N. 39). 4. 4.1 Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden- vorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG, SR 831.42) haben Versicherte, wel- che die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Frei- zügigkeitsfall), Anspruch auf eine Austrittsleistung. Endet also das Vorsorgeverhältnis wegen Unterschreitung der Eintritts- grenze, wird eine Freizügigkeitsleistung fällig (BRECHBÜHL, BVG und FZG, Art. 10 N. 22; STAUFFER, BVS, N. 666). 4.2 Ändern Versicherte ihren Beschäftigungsgrad für die Dauer von min- destens sechs Monaten, so hat die Vorsorgeeinrichtung wie im Freizügig- keitsfall abzurechnen (Art. 20 Abs. 1 FZG). Eine Abrechnung kann jedoch unterbleiben, sofern für die Versicherten reglementarisch mindestens eine ebenso günstige Regelung vorgesehen ist (vgl. Art. 20 Abs. 2 FZG; BRECH- BÜHL, BVG und FZG, Art. 10 N. 22). 5. 5.1 Die Vorsorgeeinrichtungen sind im Rahmen des Gesetzes sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit; BGE 141 V 162 E. 3.1.1, BGE 140 V 348 E. 2.1) in der Gestaltung ihrer Leistungen, ihrer Finanzierung sowie ihrer Organisa- tion grundsätzlich frei (Art. 6 in Verbindung mit Art. 49 BVG; BGE 144 V 376 E. 2.1; vgl. SVR 2017 BVG Nr. 1 S. 1, Urteil des BGer 9C_308/2016 vom 17. August 2016 E. 3.2.1).
A-1284/2019 Seite 13 5.2 Im Rahmen der obligatorischen Vorsorge nach Art. 48 Abs. 1 BVG ha- ben die Vorsorgeeinrichtungen die Mindestvorschriften nach Art. 7 bis 47 BVG einzuhalten (vgl. Art. 6 BVG). 5.3 Die weitergehende berufliche Vorsorge umfasst die über-, unter- und vorobligatorische Vorsorge. Während die überobligatorische Vorsorge zu- sätzlich jenen Lohn versichert, der über dem oberen Grenzbetrag des ko- ordinierten Lohnes liegt (Art. 8 Abs. 1 BVG), sichert die unterobligatorische Vorsorge Lohnanteile ab, die unterhalb des Mindestlohnes für die Versi- cherungspflicht im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BVG liegen. Bei der vorobliga- torischen Vorsorge handelt es sich schliesslich um Ansprüche, die noch vor Inkrafttreten des BVG erworben worden sind (THOMAS GÄCHTER/KASPAR SANER, BVG und FZG, Art. 49 N. 10). 5.4 Im Rahmen der weitergehenden beruflichen Vorsorge sind die Vor- schriften des BVG insoweit massgeblich als sie in Art. 49 Abs. 2 BVG (um- hüllende Vorsorgeeinrichtungen) bzw. Art. 89a Abs. 6 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210; sog. ausserob- ligatorische Vorsorge) aufgeführt sind (vgl. auch BGE 136 V 312 E. 4.5; vgl. ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar BVG FZG, 3. Aufl. 2013, Art. 49 N. 2 und N. 14). 5.5 Für umhüllende Vorsorgeeinrichtungen findet das FZG ebenfalls An- wendung (vgl. GÄCHTER/SANER, BVG und FZG, Art. 49 N. 38, insbeson- dere FN. 71, und N. 42). 5.6 Während die Grundsätze der beruflichen Vorsorge nach Art. 1 BVG, insbesondere der Kollektivität und der Gleichbehandlung auch im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge Geltung haben (vgl. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 1 BVG; Art. 89a Abs. 6 Ziff. 1 ZGB), ist dies für Art. 7 und 10 BVG nicht zwingend. Ebenso wie die Vorsorgeeinrichtungen die Möglichkeit haben, eine von Art. 7 Abs. 1 BVG abweichende tiefere Eintrittsschwelle vorzusehen, schliesst die Literatur, dass sie in den Reglementen auch vorsehen kön- nen, dass das Unterschreiten der Eintrittsschwelle nicht zu einer Beendi- gung des Vorsorgeverhältnisses und damit auch nicht zu einem Freizügig- keitsfall führt (vgl. BRECHBÜHL, BVG und FZG, Art. 10 N. 23 mit Hinweis auf Stauffer). 5.7 Für öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen, die über die gesetzli- chen Mindestvorschriften hinausgehen wollen, sind die entsprechenden
A-1284/2019 Seite 14 Rechte und Pflichten im jeweiligen kantonalen Gesetz bzw. der entspre- chenden Verordnung sowie im Vorsorgereglement etc. statuiert (vgl. hierzu THOMAS GÄCHTER/MAYA GECKELER HUNZIKER, BVG und FZG, Art. 50 N. 4 und 10). 6. 6.1 Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der Beschwerdeführerin um eine im Register für berufliche Vorsorge eingetragene umhüllende Vorsor- geeinrichtung in der Form einer öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (Sachverhalt A). 6.2 Da es sich um eine öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtung handelt, sind deren Organisation und Leistungen in erster Linie durch Gesetz und Verordnung festgelegt. In zweiter Linie ist das Vorsorgereglement massge- blich (E. 5.7). 6.3 Die Beschwerdeführerin sieht in ihren Vorsorgeplänen die Möglichkeit vor, die Eintrittsschwelle bei der Hälfte der BVG-Eintrittsschwelle festzuset- zen [...]. 6.4 Strittig ist, ob [...], wonach eine bisher versicherte Person weiterhin bei der Beschwerdeführerin versichert bleibt, selbst wenn ihr massgebender Lohn reduziert wird und damit unter die reglementarisch vorgesehene Ein- trittsschwelle fällt, gegen zwingende BVG-Minimalnormen oder anderwei- tig zwingendes Recht verstösst. 6.5 Nach der Auffassung der Vorinstanz verletzt diese Bestimmung den Grundsatz der Gleichbehandlung und der Kollektivität, weil sie zwischen Personen unterscheide, die die Eintrittsschwelle nie erreicht hätten und zwischen Personen, die die Eintrittschwelle später dauerhaft unterschrei- ten. Die Beschwerdeführerin erachtet demgegenüber die strittige Regelung im Rahmen der Autonomie der Vorsorgeeinrichtung liegend und damit als zu- lässig. 6.6 Zu prüfen ist somit vorab, wer zum Kreis der versicherten Personen zu zählen ist.
A-1284/2019 Seite 15 6.6.1 Der Kreis der versicherten Personen ergibt sich grundsätzlich aus dem Zweckartikel, mithin [...]. Weiter statuiert [...], dass die Beschwerde- führerin in ihren Vorsorgeplänen die Möglichkeit vorsieht, die Eintritts- schwelle bei der Hälfte der BVG-Eintrittsschwelle festzusetzen. 6.6.2 Nach [...] müssen alle Arbeitnehmenden des Kantons und der ange- schlossenen Arbeitgebenden der Beschwerdeführerin beitreten, sofern sie einen massgeblichen Jahreslohn aufweisen, der die im Vorsorgeplan fest- gehaltene Eintrittsschwelle übersteigt (zur Kompetenz des Vorstandes zum Erlass des Vorsorgereglements siehe [...]). 6.6.3 Während in den aktenkundigen Vorsorgereglementen, gültig ab
A-1284/2019 Seite 16 Damit ist die in der Literatur geäusserte Auffassung, wonach reglementa- risch vorgesehen werden kann, dass das Vorsorgeverhältnis auch bei Un- terschreitung der gesetzlichen Eintrittsschwelle weitergeführt wird (vgl. E. 5.6), für den hier zu beurteilenden Fall zu bestätigen. 6.7.2 Auch die Regelung von Art. 20 Abs. 2 FZG – welche für umhüllende Vorsorgeeinrichtungen ebenfalls Geltung hat (vgl. E. 5.5) – zeigt, dass der Vorsorgeschutz dauerhaft weitergeführt werden können soll und erlaubt eine für den Versicherten günstigere Lösung. 6.7.3 Die von der Beschwerdeführerin vorgesehene Bestimmung ist inso- weit zugunsten der versicherten Person, als deren Vorsorgeschutz – trotz Lohnreduktion – grundsätzlich weitergeführt werden kann, allerdings nicht zu den bisherigen Konditionen. Ist die Lohnreduktion die Folge einer Re- duktion des Beschäftigungsgrades steht [...] ohne Weiteres mit Art. 20 Abs. 2 FZG im Einklang. Im Bereich der dauernden Unterschreitung der BVG-Eintrittsschwelle bzw. der reglementarischen hälftigen BVG-Eintritts- schwelle ist die Reduktion des Beschäftigungsgrades wohl die Regel (E. 2.6). Bei Beschäftigungen auf Stundenbasis oder auf Abruf erreicht der Jahres- lohn oftmals die BVG-Eintrittsschwelle nicht. Mit der Herabsetzung der BVG-Eintrittsschwelle soll der Vorsorgeschutz zumindest auf einen Teil die- ser Arbeitnehmenden ausgedehnt werden, nämlich jene, welche die Schwelle einmal erreicht haben. Der Vorsorgeschutz im unterobligatori- schen Bereich erweist sich jedoch nur dann als sinnvoll, wenn er dauernd aufrecht erhalten bleibt. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass [...] in den Au- tonomiebereich der Beschwerdeführerin fällt und insoweit nicht zu bean- standen ist. 6.8 Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin mit [...] gegen den Grund- satz der Kollektivität (E. 3.3.2.1 f.) verstossen hat. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdeführerin Arbeitneh- mende, die die Eintrittsschwelle noch nicht erreicht haben, noch nicht zum Kreis der versicherten Personen und damit noch nicht dem Kollektiv zu- rechnet. Auch die unterschiedliche Behandlung von bisher nicht versicher- ten Personen und weiterhin versicherten Personen steht dem Grundsatz der Kollektivität nicht entgegen. Zum einen hat die versicherte Person be-
A-1284/2019 Seite 17 reits das Eintrittsprozedere durchlaufen und Beiträge entrichtet, zum ande- ren hat sie für die angeschlossene Arbeitgeberin einen grösseren Einsatz geleistet als die nicht versicherte Person. Soweit die Vorinstanz den Grundsatz der Kollektivität als nicht eingehalten betrachtet, ist ihr zwar zuzustimmen, dass der Lohn ein für die Kollektivität massgebliches Kriterium ist. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammen- hang jedoch, dass die in Art. 1c Abs. 1 BVV 2 aufgezählten Kriterien nicht abschliessend sind. In der hier zu beurteilenden Vorsorgereglementsbe- stimmung ist zwar die Rede vom massgebenden Lohn, dieser ist aber für die erste Zuteilung nur soweit relevant, als er die reglementarische Ein- trittsschwelle erreicht bzw. übersteigt. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn für die Zuteilung zum Kollektiv ein Lohnanteil im Umfang der BVG- Eintrittsschwelle bzw. der hälftigen BVG-Eintrittsschwelle als Minimalkrite- rium herangezogen wird. Faktisch wird demzufolge für die Frage der Zutei- lung einzig der Lohn im Umfang der Eintrittsschwelle als massgeblich er- klärt, während der effektive Lohn nachher nur noch für die Bemessung des versicherten Lohnes bzw. den Umfang der Versicherungspflicht zu berück- sichtigen ist. Mit dieser Lösung werden die Arbeitnehmenden entweder dem Kollektiv zugezählt bzw. dem jeweiligen Vorsorgeplan unterstellt, oder eben nicht. Es ist mit der Vorinstanz auch einig zu gehen, dass die Zuteilungskriterien grundsätzlich auch nach dem Eintritt weiterhin zu erfüllen sind. Allerdings ist es der Vorsorgeeinrichtung im weitergehenden Vorsorgebereich freige- stellt, für die Fortführung der Versicherungspflicht auf einen fiktiven Lohn abzustellen. Voraussetzung ist jedoch, dass keine Umgehungsabsicht vorliegt. Eine sol- che ist indessen im hier vorliegenden unterobligatorischen Bereich nicht ersichtlich. Nicht zu prüfen ist, wie es sich verhält, wenn reglementarisch eine Eintrittsschwelle bestimmt wird, die die BVG-Eintrittsgrenze über- steigt, insbesondere im Falle einer sog. Kaderversicherung. 6.9 Weiter bleibt zu prüfen, ob [...] gegen das Gleichbehandlungsgebot (E. 3.3.3.1 f.) verstösst. Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass das Gleichbe- handlungsgebot im vorliegenden Zusammenhang einzig innerhalb des je- weiligen Kollektivs Geltung beanspruchen kann. Damit ist es nicht zu be-
A-1284/2019 Seite 18 anstanden, dass Arbeitnehmende, die die Eintrittsschwelle effektiv nie er- reicht haben, anders behandelt werden als solche, die die Eintrittsschwelle bereits einmal überschritten haben. Es stellt sich jedoch die Frage, ob innerhalb des Versichertenkollektivs eine Ungleichbehandlung resultiert, wenn und soweit für die Frage der fortwäh- renden Zuteilung auf den ehemals erzielten Lohnanteil, nämlich den Lohn im Umfang der BVG-Eintrittsschwelle bzw. der hälftigen BVG-Eintritts- schwelle abgestellt wird. Im hier zu beurteilenden Fall ist eine Ungleichbehandlung dennoch nicht gegeben, weil mit Bezug auf die Frage der Fortführung der Versicherung dieser ehemalige Lohnanteil im vorliegenden Fall der BVG-Eintritts- schwelle bzw. der hälftigen BVG-Eintrittsschwelle entspricht und damit das gesetzliche Minimalkriterium nicht übersteigt. Im Rahmen der Fortführung der Versicherungspflicht wird letztlich für alle Versicherten des Kollektivs gleichermassen auf einen fiktiven Lohnanteil im Umfang des gesetzlichen Minimalkriteriums abgestellt. Nicht zu prüfen ist, wie es sich verhält, wenn reglementarisch eine Eintrittsschwelle bestimmt wird, die den BVG-Min- destlohn bzw. den hälftigen BVG-Mindestlohn übersteigt, insbesondere im Falle einer sog. Kaderversicherung. 6.10 Zusammenfassend ergibt sich, dass [...] nicht gegen zwingendes Vor- sorgerecht verstösst bzw. den Grundsatz der Kollektivität und der Gleich- behandlung nicht verletzt. Indem die Vorinstanz der fraglichen Vorsorgebe- stimmung die Anwendung versagte, griff sie im hier zu beurteilenden Fall ohne Rechtsgrundlage in den Autonomiebereich der Vorsorgeeinrichtung ein. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung vom 15. Februar 2019 ist insoweit aufzuheben als der Vorstand der Be- schwerdeführerin angewiesen wird, [...] entsprechend den Erwägungen zu ändern und die reglementarische Bestimmung in der Zwischenzeit geset- zeskonform anzuwenden. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die vorinstanzlichen Kosten- und allenfalls Entschädigungsfolgen anteilig neu verlege. 7. 7.1 Ausgangsgemäss sind der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskos- ten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
A-1284/2019 Seite 19 zurückzuerstatten. Der Vorinstanz können keine Verfahrenskosten aufer- legt werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). 7.2 Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat aufgrund ihres Ob- siegens Anspruch auf eine Parteientschädigung für ihr erwachsene, not- wendige und verhältnismässig hohe Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da die Vertreterin keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung praxisgemäss auf Fr. 7'500.- festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung vom 15. Februar 2019 wird insoweit aufgehoben als der Vorstand der Be- schwerdeführerin angewiesen wird, [...] entsprechend den Erwägungen zu ändern und die reglementarische Bestimmung in der Zwischenzeit geset- zeskonform anzuwenden. 2. Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das vorinstanzliche Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht werden keine Kosten er- hoben. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 4. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient- schädigung von Fr. 7‘500.- zu bezahlen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]); Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
A-1284/2019 Seite 20 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Beusch Monique Schnell Luchsinger
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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