A-1176/2007

Ab te i lun g I A- 11 76 /2 0 0 7 A- 84 1 /20 0 7 {T 0 /2 } Urteil vom 20. August 2007 Mitwirkung:Richter Beat Forster (Vorsitz); Richter Markus Metz; Richterin Florence Aubry Girardin; Gerichtsschreiberin Giovanna Bat- tagliero. A._______, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. Isabelle Häner, gegen Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETH Zürich), Rechtsdienst, Rämistrasse 101, 8092 Zürich, Beschwerdegegnerin, ETH-Beschwerdekommission, Postfach 6061, 3001 Bern, Vorinstanz, betreffend Exmatrikulation als Doktorand und fristlose Entlassung; Verfügungen der ETH-Beschwerdekommission vom 14. Dezember 2006. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

2 Sachverhalt: A.A._______ hat im Juni 2004 unter der Leitung von Prof. X._______ (nach- folgend: Doktoratsleiter) sein Doktorat im Labor für Organische Chemie an der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (ETHZ) begonnen. Seit dem 1. Oktober 2004 war er im Labor zusätzlich als wissenschaftli- cher Assistent angestellt. Die formelle Zulassung zum Doktorat erfolgte am 25. Oktober 2005. Die ursprünglich auf ein Jahr befristete Anstellung bei der ETHZ wurde erstmals am 7. September 2005 um ein Jahr und am 28. Dezember 2005 ein weiteres Mal bis zum 30. September 2007 verlän- gert. B.Zwischen A._______ und seinem Doktoratsleiter kam es zu Mei- nungsverschiedenheiten, die dazu führten, dass der Doktoratsleiter A._______ mit E-Mail vom 20. Februar 2006 aufforderte, aus Sicherheits- gründen nicht mehr im Labor zu arbeiten. Als Folge davon fand am 24. Fe- bruar 2006 unter Leitung der zuständigen Departementsvorsteherin Prof. Y._______ (nachfolgend: Departementsvorsteherin) zwischen A._______ und seinem Doktoratsleiter ein Schlichtungsgespräch statt. Das Gespräch endete ohne Ergebnis. In der von diesem Schlichtungsgespräch erstellten Aktennotiz hielt die Departementsvorsteherin unter anderem fest, die Kom- munikation zwischen A._______ und seinem Doktoratsleiter sei massiv ge- stört. Die Wellenlänge zwischen den beiden stimme nicht, was vom einen ausgesendet werde, erscheine beim anderen in völlig verzerrter Wahrneh- mung. Der Vorschlag, Abläufe in der Interaktion zwischen den beiden fest- zulegen, die ein sofortiges Eskalieren der Situation bei nicht optimalen Re- sultaten verhindern sollten, habe der Doktoratsleiter abgelehnt, weil er die direkte Interaktion mit den Doktorierenden als äusserst wichtig erachte. Hingegen habe sich der Doktoratsleiter bereit erklärt, eine direkte Unter- stellung von A._______ unter seinen Oberassistenten zu prüfen. Einen Wechsel der Forschungsgruppe habe A._______ abgelehnt, da er sich um seinen Einsatz der letzten 20 Monate gebracht sah. C.Im Schreiben an die Departementsvorsteherin vom 1. März 2006 hielt es der Doktoratsleiter für das Beste, wenn sich A._______ einen anderen Doktoratsleiter und eine andere Forschungsgruppe suche, mit der er kom- patibler sei. Er erklärte sich auch bereit, A._______ dabei behilflich zu sein. A._______ verfasste seinerseits am 2. März 2006 eine Stellung- nahme an den Prorektor für Weiterbildung und Doktorat, Prof. Z._______ (nachfolgend: Prorektor), für das gemeinsame für den 3. März 2006 ver- einbarte Gespräch. Darin legte A._______ seine Sicht der Dinge und die Entwicklung des Konfliktes dar. D.Nachdem A._______ am 3. März 2006 und in der Folge der Doktoratsleiter einzeln eine Unterredung mit dem Prorektor abhielten, beantragte der Dok- toratsleiter am 22. März 2006 die Exmatrikulation von A.. Glei- chentags schrieb der Doktoratsleiter A. einen Brief, in dem er ihn über den gestellten Antrag informierte und ihn aufforderte, umgehend sei-

3 nen Arbeitsplatz zu räumen und die Schlüssel abzugeben. Diesen Brief übergab der Doktoratsleiter seinem Oberassistenten, der ihn A._______ nach dessen Rückkehr aus dem Urlaub, Ende März 2006, aushändigte. Der Prorektor führte am 28. März 2006 ein weiteres Gespräch mit A._______ durch, an dem er ihm den Inhalt des Exmatrikulationsantrages zusammengefasst wiedergab. Am 31. März 2006 gab A._______ seine Schlüssel zurück und räumte am 3. April 2006 seinen Arbeitsplatz. Im April und Mai 2006 fanden diverse Gespräche zwischen der Rechtsvertretung von A._______ und der Personalabteilung sowie dem Rechtsdienst der ETHZ statt, die am 31. Mai 2006 ohne Einigung beendet worden sind. E.Am 6. Juni 2006 verfügte die ETHZ die Exmatrikulation von A.. Ei- ner allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung. Zur Be- gründung stützte sie sich auf den Exmatrikulationsantrag des Doktoratslei- ters vom 22. März 2006 und führte an, A. verfüge nach vier ge- scheiterten Projekten weder über die nötige experimentelle Geschicklich- keit noch über die intellektuelle Fähigkeit, die für eine erfolgreiche Durch- führung einer Doktorarbeit grundsätzlich vorausgesetzt würden. A._______ sei das rechtliche Gehör gewährt worden. Zwischen A._______ und dem Doktoratsleiter bestehe eine massiv gestörte Kommunikation und so seien der Prorektor und A._______ in ihrem Gespräch vom 28. März 2006 über- ein gekommen, eine Weiterführung der Dissertation in der jetzigen For- schungsgruppe sei undenkbar. F.Am 26. Juni 2006 entliess die ETHZ A._______ fristlos und entzog einer allfälligen Beschwerde ebenfalls die aufschiebende Wirkung. Mit der Ex- matrikulation vom 6. Juni 2006 falle auch die Voraussetzung, welche zur Anstellung als wissenschaftlicher Assistent geführt habe, dahin. Weiter mangle es A._______ an der Eignung und der Bereitschaft, die gemäss Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter zu ver- richten. A._______ habe seinen Arbeitsplatz bereits geräumt, seine Schlüssel abgegeben und seinen Wohnsitz nach Deutschland verlegt. Zu- dem sei das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und seinem Dokto- ratsleiter völlig zerrüttet. Die Fortsetzung des befristeten Arbeitsverhältnis- ses sei deshalb für die ETHZ nicht mehr zumutbar und werde fristlos auf- gelöst. G.A._______ reichte bei der ETH-Beschwerdekommission (nachfolgend: ETH-BK) Beschwerde gegen die Exmatrikulationsverfügung vom 6. Juni 2006 ein und beantragte deren Aufhebung. Gegen die fristlose Entlassung vom 26. Juni 2006 erhob A._______ am 14. Juli 2006 einerseits Ein- sprache bei der Personalabteilung der ETHZ und andererseits Beschwer- de bei der ETH-BK. Er verlangte die Feststellung der Nichtigkeit der Verfü- gung bzw. die Aufhebung der Verfügung und zudem für den Fall, dass ihm keine zumutbare andere Stelle angeboten werden könne, eine angemes- sene Entschädigung sowie die Ausrichtung des Lohnes bis zum ordentli- chen Ablauf des Vertragsverhältnisses am 30. September 2007. Eventuali- ter sei ihm der Lohn für die nicht bezogenen Ferien sowie eine Entschädi- gung für die Überstunden bzw. die Überzeit auszurichten. Die ETHZ stellte am 24. August 2006 Antrag auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung

4 und Abweisung sämtlicher Anträge von A.. H.Die ETH-BK wies die Beschwerde gegen die Exmatrikulation mit Urteil vom 14. Dezember 2006 ab. Die ETHZ habe den Sachverhalt bezüglich der vom Doktoratsleiter behaupteten fachlichen und intellektuellen Unfä- higkeit zwar ungenügend abgeklärt und könne die Exmatrikulation nicht damit begründen. Aber die Exmatrikulation sei dennoch zu Recht erfolgt, weil das Vertrauensverhältnis zwischen A. und seinem Dokto- ratsleiter zutiefst gestört sei und dies weder der einen noch der anderen Partei angelastet werden könne. Die ETHZ habe zudem alle notwendigen Schritte zur Streitschlichtung unternommen. Insgesamt sei die Einschät- zung des Doktoratsleiters, der das Vertrauen in einen erfolgreichen Ab- schluss der Doktorarbeit verloren habe, nachvollziehbar und der einseitig erklärte Rücktritt von der Leitung des Doktorats liege in seinem Ermessen, das er pflichtgemäss und vertretbar ausgeübt habe. I.Ebenfalls am 14. Dezember 2006 hiess die ETH-BK den Antrag der ETHZ auf Feststellung der Gültigkeit der fristlosen Kündigung des Arbeitsverhält- nisses von A._______ gut. Den Antrag von A._______ auf Leistung einer Ferienabgeltung durch die ETHZ wies sie ab. Dagegen verpflichtete die ETH-BK die ETHZ, dem Beschwerdeführer 254 Überstunden bzw. Über- zeit auszubezahlen. Die Immatrikulation sei zwar nicht zwingend Bedin- gung für das Anstellungsverhältnis als wissenschaftlicher Assistent, aber eine fehlende Immatrikulation mache eine weitere Anstellung nur als As- sistent sinnlos. Deshalb erweise sich die Exmatrikulation als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung. Ebenso entscheidend sei das zerstörte Vertrauen zwischen A._______ und seinem Doktoratsleiter, das die Fort- setzung des Arbeitsverhältnisses für die ETHZ unzumutbar mache. Über- dies habe die ETHZ ihre Fürsorgepflichten als Arbeitgeberin erfüllt und A._______ habe seinerseits nichts zur einvernehmlichen Lösung des Prob- lems beigetragen. J.A._______ (Beschwerdeführer) reichte am 8. Februar 2007 beim Bun- desverwaltungsgericht gegen beide Entscheide der ETH-BK (Vorinstanz) je Verwaltungsbeschwerde mit gleichem Wortlaut ein. Er beantragt, die beiden Verfahren zu vereinigen und eine öffentliche Parteiverhandlung durchzuführen. Die angefochtenen Entscheide seien aufzuheben und es sei deren Ungültigkeit bzw. Nichtigkeit festzustellen. Zudem seien dem Be- schwerdeführer die Überstunden bzw. Überzeit von Total 1129.19 Std. be- rechnet auf dem Nominallohn sowie die Überzeit von Total 206.39 Std. mit einem Zuschlag von 25% und die weitere Überzeit von Total 413.95 Std. mit einem Zuschlag von 50% zu entschädigen. Schliesslich sei dem Be- schwerdeführer der Lohn bis 30. September 2007 auszurichten sowie eine Entschädigung von zwischen drei bis sechs Monatslöhnen zu bezahlen. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs und des Fairnessgebotes geltend, da er die Gegenposition des Doktorats- leiters nicht vor den Gesprächen mit der Departementsvorsteherin sowie dem Prorektor gekannt habe und sich so zu für ihn ungünstigen Aussagen habe verleiten lassen. Weiter sei der Sachverhalt unrichtig festgestellt bzw. falsch und einseitig gewürdigt worden, weil das unmögliche und un-

5 gebührliche Verhalten des Doktoratsleiters nicht berücksichtigt und der Be- schwerdeführer nicht rechtzeitig auf das Risiko einer Exmatrikulation auf- merksam gemacht worden sei. Für die Exmatrikulation fehle ein sachlicher Grund und die Interessen des Beschwerdeführers, dass er nunmehr 20 Monate an wertvoller Zeit verloren habe, fielen stärker ins Gewicht. Zudem sei die Exmatrikulation nicht erforderlich und damit unverhältnismässig ge- wesen. Überdies bestehe für die fristlose Entlassung kein wichtiger Grund, mit der Exmatrikulation könne diese jedenfalls nicht begründet werden. Schliesslich habe die Schlichtung nicht genügt, womit die Beschwerdegeg- nerin das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie ihre Fürsorgepflicht als Ar- beitgeberin verletzt habe. K.Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 14. März 2007 wurden die Be- schwerdeverfahren betreffend Exmatrikulation (A-1176/2007) und fristlose Entlassung (A-841/2007) unter der Dossiernummer A-841/2007 vereinigt. L.Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 5. April 2007 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerden und verweist zur Begrün- dung auf die angefochtenen Entscheide vom 14. Dezember 2006. M.In ihrer Beschwerdeantwort vom 5. April 2007 stellt die Beschwerdegegne- rin den Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Verwaltungsbeschwer- den. Eingangs wirft die Beschwerdegegnerin die Frage auf, ob an der Überprüfung der Exmatrikulationsverfügung noch ein Rechtsschutzinteres- se bestehe, da der Beschwerdeführer seine Doktorarbeit offenbar an ei- nem anderen Ort weiterführe. Weiter hebt sie hervor, ihre Schlichtungsbe- mühungen seien ausreichend gewesen und der Beschwerdeführer habe sich bereits anlässlich des Schlichtungsgesprächs vom 24. Februar 2006 dem Risiko einer Exmatrikulation bewusst sein müssen. Überdies sei die- ser mit Schreiben vom 22. März 2006 vom Doktoratsleiter selber über den gleichentags erfolgten Exmatrikulationsantrag informiert worden. Zudem habe der Beschwerdeführer zwischen dem letzten Gespräch mit dem Pro- rektor am 28. März 2006 und der Exmatrikulationsverfügung vom 6. Juni 2006 genügend Zeit gehabt, seinen Standpunkt zu überdenken. Somit sei die Exmatrikulation rechtens, wobei kein Raum für eine Interessenabwä- gung bleibe. Schliesslich sei auch die fristlose Entlassung gerechtfertigt, genügten hierfür doch auch Änderungen der persönlichen oder geschäftli- chen Verhältnisse, die sich negativ auf das Arbeitsverhältnis auswirkten, und zwar sogar dann, wenn sie unverschuldet seien. N.Der Beschwerdeführer hält in seinen Schlussbemerkungen vom 1. Juni 2007 an seinen Anträgen fest. Er habe nach wie vor ein Rechtsschutzinter- esse an der Überprüfung der Rechtmässigkeit der Exmatrikulationsverfü- gung. Weiter betont er erneut, es sei unerfindlich, inwiefern er für das zer- rüttete Vertrauensverhältnis mitverantwortlich sein solle. Die Beschwerde- gegnerin habe ihre Fürsorgepflicht als Arbeitgeberin verletzt, die Exmatri- kulation sei nicht erforderlich gewesen. Unabhängig von ihrer Rechtmä- ssigkeit könne eine Exmatrikulation eine fristlose Entlassung nie rechtferti- gen. O.Am 10. Juli 2007 fand in den Räumlichkeiten des Bundesverwaltungsge-

6 richts eine mündliche öffentliche Verhandlung statt. Den Parteien wurde der vom Gericht bisher ermittelte Sachverhalt präsentiert und ihnen wur- den hierzu ergänzende Fragen gestellt und die Möglichkeit zu Ergänzun- gen oder Korrekturen gegeben. Im Anschluss daran hatten sie Gelegen- heit, zu plädieren. P.Die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers reichte am 13. Juli 2007 ihre Kostennote sowie die an der Verhandlung angekündigten weiteren Be- weismittel und Unterlagen zu den aktuellen finanziellen Einkünften des Be- schwerdeführers ein.

7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: Formelles 1.Seit dem 1. Januar 2007 sind Entscheide der ETH-Beschwerdekommissi- on beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 37 Abs. 1 des Bundes- gesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen [ETH-Gesetz, SR 414.110] in Verbindung mit Art. 31 und 33 Bst. e des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwal- tungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Auf das Ver- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht findet das Verwaltungsgerichts- gesetz Anwendung. Im Übrigen richtet sich das Verfahren gemäss Art. 37 VGG grundsätzlich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). 2.Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vor- instanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfü- gung besonders berührt ist und ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdegegnerin zweifelt grundsätzlich das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers an der Überprüfung der Exmatrikulationsverfügung an, da dieser seine Doktorarbeit offenbar andernorts weiterführe. Damit verlangt sie sinngemäss, auf die dagegen gerichtete Beschwerde sei nicht einzutreten. Diesem Antrag kann bereits deshalb nicht gefolgt werden, weil die unbestritten vom Beschwerdeführer anfechtbare fristlose Entlassung mit der Exmatrikulation begründet wurde, mithin letztere zumindest vorfra- geweise überprüft werden muss. Damit ist auf beide Beschwerden einzu- treten. 3.Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid mit voller Kognition (Art. 49 VwVG). Der Beschwerdeführer kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der Unangemessenheit erheben (Art. 49 Bst. c VwVG; vgl. ANDRÉ MOSER in: ANDRÉ MOSER / PETER UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel und Frank- furt am Main 1998, Rz. 2.59; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 1632 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht hat von Amtes wegen den Sachverhalt festzu- stellen und das Recht anzuwenden. Es ist dabei nicht an die Begehren der Parteien und deren rechtliche Überlegungen gebunden (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG; ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwal- tungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 112). 4.Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der Exmatrikulationsverfü- gung vom 6. Juni 2006 sowie der fristlosen Entlassung vom 26. Juni 2006. Da die Exmatrikulation zuerst erfolgt ist und diese als wichtiger Grund für die fristlose Entlassung angeführt wird, ist im Folgenden als erstes die Ex- matrikulation zu prüfen. In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerde- führer in formeller Hinsicht die Verletzung des rechtlichen Gehörs und des

8 Fairnessgebotes sowie die ungenügende Feststellung des rechtserhebli- chen Sachverhaltes. In materieller Hinsicht macht er geltend, die Exmatri- kulation erfülle die Voraussetzungen zum Widerruf einer Verfügung nicht, d.h. die erforderliche Interessenabwägung sei nicht vorgenommen worden. Zudem liege ein Verstoss gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit vor. 5.Der Beschwerdeführer sieht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und das Fairnessgebot nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. Ap- ril 1999 (BV, SR 101) bzw. Art. 29 VwVG dadurch verletzt, dass er bei al- len Gesprächen mit der Departementsvorsteherin und dem Prorektor in Unkenntnis über die wahre Aktenlage gelassen worden sei. Er habe die Gegenposition des Doktoratsleiters, insbesondere den Inhalt der Schrei- ben des Doktoratsleiters vom 1. und 22. März 2006 nicht gekannt und so seinen eigenen Standpunkt nicht reflektieren können. Mit dem Risiko der Exmatrikulation habe er nicht rechnen müssen. Der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt der Gespräche also nicht gewusst, dass der Doktorats- leiter bereits die Exmatrikulation anstrebte, womit sie keine chancenglei- chen Positionen gehabt hätten. Diese Mängel seien nicht heilbar. 5.1Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin sind dagegen der Ansicht, der Beschwerdeführer sei mehrfach angehört worden und habe so hinrei- chend Gelegenheit gehabt, sich zu äussern. Die Beschwerdegegnerin führt an, der Doktoratsleiter habe den Beschwerdeführer selber am 22. März 2006 über den an diesem Tag gestellten Exmatrikulationsantrag informiert. Ferner seien zwischen dem Gespräch vom 28. März 2006, in dem der Pro- rektor dem Beschwerdeführer den Exmatrikulationsantrag des Doktorats- leiters vom 22. März 2006 zusammengefasst mitgeteilt habe und der Ex- matrikulationsverfügung vom 6. Juni 2006 über zwei Monate vergangen. Spätestens in dieser Zeit hätte der Beschwerdeführer seine Position über- denken können. Zudem habe sich der Beschwerdeführer von Anfang an mit dem Risiko einer Exmatrikulation abfinden müssen, wenn zwischen ihm als Doktorand und seinem Doktoratsleiter derartige Differenzen be- stünden. 5.2Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Sofern der Mangel nicht geheilt werden kann, hat die Verletzung die Aufhebung des ange- fochtenen Entscheides zur Folge (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, BGE 126 I 19 E. 2b, BGE 124 V 180 E. 4a). Das rechtliche Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient es einerseits der Sachabklärung, stellt andererseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass von Verfügungen dar, welche in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen (vgl. BGE 126 V 130 E. 2b, BGE 121 V 150 E. 4a; vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 292 ff.). Für das Verwaltungsverfahren wurde der Anspruch auf rechtli- ches Gehör in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert. Dazu gehören insbesondere Garantien bezüglich Beweisverfahren, Begründungspflicht der Behörden und Akteneinsicht. Darin enthalten ist ebenfalls das Recht, sich zu allen

9 rechtserheblichen Punkten vor Erlass einer Verfügung äussern zu können (Art. 30 VwVG) und von der Behörde alle dazu notwendigen Informationen zu erhalten. Es geht im Wesentlichen um eine Garantie der Fairness inner- halb eines Verfahrens oder Prozesses (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl, Bern 1999, S. 509 ff.). 5.3Dem Anspruch auf rechtliches Gehör und dem Fairnessgebot ist demnach dann Genüge getan, wenn der Betroffene vor Erlass der Verfügung über alle wesentlichen Punkte informiert und dazu angehört wird. Der Be- schwerdeführer hatte im Schlichtungsgespräch vom 24. Februar 2006, in den Gesprächen mit dem Prorektor vom 3. und 28. März 2006 sowie da- nach bis zum Erlass der Exmatrikulationsverfügung vom 6. Juni 2006 Ge- legenheit, sich zu äussern. Er hatte also genügend Zeit, seinen Stand- punkt zu vertreten, zu reflektieren und eigene Vorschläge zur Konfliktlö- sung zu formulieren. Dies gilt unabhängig davon, in welchem Zeitpunkt er von der drohenden Exmatrikulation erfahren hat. Den Brief des Doktorats- leiters vom 22. März 2006 (Vorakten 2606, act. 1/16), in dem er den Be- schwerdeführer über den Exmatrikulationsantrag informierte, wurde dem Beschwerdeführer vom Oberassistenten Ende März 2006 übergeben, nachdem er aus dem Urlaub zurückgekehrt war. So hat der Beschwerde- führer frühestens im Gespräch mit dem Prorektor vom 28. März 2006 vom Exmatrikulationsantrag und dessen Inhalt erfahren. Dennoch sind ihm bis zur Exmatrikulationsverfügung vom 6. Juni 2006 10 Wochen geblieben, um auch zur Exmatrikulation nachträglich Stellung zu nehmen, Alternativen vorzuschlagen oder auf seine Weigerung, die Forschungsgruppe zu wech- seln, zurück zu kommen. Im Übrigen muss jeder Doktorand in letzter Kon- sequenz mit der Exmatrikulation rechnen, wenn es zwischen ihm und sei- nem Doktoratsleiter zu einem Konflikt kommt und er einen Wechsel der Doktoratsleitung ablehnt. Es ist also nicht ersichtlich, inwiefern der Be- schwerdeführer sich nicht ausreichend hätte einbringen können oder ihm wichtige Punkte, die zur Exmatrikulation geführt haben, nicht oder verspä- tet mitgeteilt worden wären. Aus diesen Gründen wurden der Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. das Fairnessgebot nicht verletzt. 6.Auf die Rüge der ungenügenden Sachverhaltsfeststellung wird im Rahmen der nachfolgenden materiellen Prüfung der Exmatrikulation eingegangen. Exmatrikulation 7.Die Beschwerdegegnerin begründete die Exmatrikulation vom 6. Juni 2006 mit der vom Doktoratsleiter in seinem Exmatrikulationsantrag vom 22. März 2006 attestierten fachlichen Unfähigkeit des Beschwerdeführers und mit der massiv gestörten Kommunikation zwischen ihm und dem Dok- toratsleiter. Den Wechsel in eine andere Forschungsgruppe habe der Be- schwerdeführer konsequent abgelehnt und im Gespräch zwischen ihm und dem Prorektor vom 28. März 2006 seien sie überein gekommen, dass eine Weiterführung des Doktorats unter dem bisherigen Doktoratsleiter undenk- bar sei. Weil somit kein schriftliches Einverständnis einer Professorin oder eines Professors mehr für die Einschreibung zum Doktorat vorliege (Art. 7 Abs. 2 der Verordnung vom 16. Dezember 2000 über das Doktorat an der

10 Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich [Doktoratsverordnung, SR 414.133.1]), werde der Beschwerdeführer per sofort exmatrikuliert. 7.1Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, ein einseitiger Rück- tritt des Doktoratsleiters sei nicht schon dann zulässig, wenn er sich bloss auf einen sachlichen Grund abzustützen vermöge, sondern es seien die Voraussetzungen des Widerrufs einer Verfügung anwendbar. Demnach sei eine Interessenabwägung vorzunehmen und dabei hätten die sachlichen Gründe für eine Exmatrikulation die Interessen des Doktoranden zu über- wiegen. Die Beschwerdegegnerin verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich auf eine für den Beschwerdeführer negative Ausgangslage berufe, die sie selber verursacht habe. Am Konflikt trage nämlich der Dok- toratsleiter den Hauptanteil, es bleibe unerfindlich, inwiefern der Be- schwerdeführer für das zerrüttete Vertrauensverhältnis mitverantwortlich sein solle. Dass es dem Beschwerdeführer an fachlichen Fähigkeiten mangle, habe der Doktoratsleiter im nachhinein behauptet, jedoch nicht belegen können. Der Beschwerdeführer vertritt zudem die Ansicht, Mei- nungsverschiedenheiten nach Art. 16 Doktoratsverordnung könnten nur fachlicher Natur sein und sich auf das konkrete Forschungsprojekt bezie- hen. Zwischenmenschliche Konflikte seien hingegen einzig unter personal- rechtlichem Gesichtspunkt zu berücksichtigen. Die Beschwerdegegnerin habe sich nie um eine ernsthafte Schlichtung bemüht. Ebenso wenig habe sie einen konkreten Vorschlag für einen möglichen Wechsel der Doktorats- leitung gemacht. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin nicht rechtsmiss- bräuchlich gehandelt habe, liege kein überwiegender sachlicher Grund für die Exmatrikulation vor. Der Doktoratsleiter habe immer kundgetan, er wol- le den Beschwerdeführer aus seinem Team entfernen. Jedenfalls sei das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und dem Doktoratsleiter nicht bereits ursprünglich derart zerstört gewesen, dass eine Exmatrikulation unaus- weichlich gewesen wäre. Der Doktoratsleiter habe im Nachhinein böse Vorwürfe konstruiert. Hätte die Beschwerdegegnerin rechtzeitig interve- niert, wäre die Unterstellung unter den Oberassistenten des Doktoratslei- ters und damit der Verbleib in der Forschungsgruppe möglich gewesen. Insgesamt fielen die Interessen des Beschwerdeführers, 20 Monate an wertvoller Zeit verloren zu haben, schwerer ins Gewicht als das zerstörte Vertrauensverhältnis. Dies umso mehr, als sich der Beschwerdeführer nichts habe zu Schulden kommen lassen. Schliesslich sei die Exmatrikula- tion unverhältnismässig, da andere, mildere Mittel - z.B. Wechsel des Dok- toratsleiters - vorhanden gewesen wären. Die verschiedenen Gespräche änderten daran nichts, da der Beschwerdeführer im entscheidenden Mo- ment keine Kenntnis der wahren Aktenlage gehabt habe und dabei keine Annäherung der Standpunkte der Beteiligten versucht worden sei. 7.2Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Beschwerdeführer habe das gestörte Vertrauensverhältnis zwischen ihm und dem Doktoratsleiter sehr wohl mitzuverantworten. Für die vom Beschwerdeführer behauptete Interessenabwägung bleibe kein Raum, weil nicht die Regeln betreffend Widerruf einer Verfügung Anwendung fänden, sondern die Voraussetzun- gen für den Widerruf einer Immatrikulationsverfügung e contrario in Art. 7

11 Abs. 2 Doktoratsverordnung geregelt seien. Trete der Doktoratsleiter zu- rück, werde zugleich der Immatrikulation die Grundlage entzogen. Die Be- schwerdegegnerin habe sich ernsthaft um eine Schlichtung bemüht, aber bei Bemühungen bestehe keine Erfolgsgarantie. Zur Unterbreitung eines konkreten Angebotes sei sie indes nicht verpflichtet gewesen. Dem Be- schwerdeführer sei auch nach dem letzten Gespräch mit dem Prorektor vom 28. März 2006 genügend Zeit zur Verfügung gestanden, sich noch um eine neue Doktoratsleitung zu bemühen und so die Exmatrikulation zu ver- hindern. Der Prorektor hätte allfällige Vorschläge betreffend eine andere Doktoratsleitung mit Sicherheit entgegen genommen und versucht, diese umzusetzen. 7.3Die Vorinstanz beurteilte die Exmatrikulation in ihrem Entscheid vom 14. Dezember 2006 als gerechtfertigt. Nebst auf die tatsächlich nicht be- wiesenen fachlichen Unzulänglichkeiten des Beschwerdeführers stütze sich diese auf das zutiefst gestörte Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Doktoratsleiter. Dieses könne keinem von ih- nen einseitig angelastet werden. Zudem habe die Beschwerdegegnerin mit dem Schlichtungsgespräch vom 24. Februar 2006 und den darauffolgen- den Gesprächen ihre Verpflichtungen gemäss Art. 16 Doktoratsverordnung erfüllt. Dem Beschwerdeführer sei von Anfang an der Wechsel in eine an- dere Forschungsgruppe nahegelegt worden, was er aber bis zum Schluss abgelehnt habe. Der Beschwerdeführer habe sich angesichts des Konflik- tes sämtlicher möglicher Folgen, also auch der Exmatrikulation, bewusst sein müssen. 7.4Gemäss Art. 28 Abs. 4 Bst. a ETH-Gesetz in seiner ursprünglichen (AS 1993 216) und seit 1. Januar 2004 aufgehobenen (vgl. AS 2003 4270 und 4277) Fassung erlässt die Schulleitung im Rahmen der vom ETH-Rat fest- gelegten Richtlinien die Verordnungen zum Studium. Diesem Auftrag ist die Schulleitung der ETHZ u.a. mit der Doktoratsverordnung nachgekom- men. Diese regelt die Voraussetzungen, das Verfahren und die Zuständig- keit für die Erteilung des Doktordiploms durch die ETHZ (Art. 1 Doktorats- verordnung). Gemäss Art. 9 Doktoratsverordnung erfolgt nach der Aufnah- me die Immatrikulation und Einschreibung. Voraussetzung für die Einlei- tung des Aufnahmeverfahrens ist die schriftliche Zusage einer Doktorats- leitung (Art. 7 Abs. 2 Doktoratsverordnung). Art. 16 der Verordnung hält fest, dass sich bei schwerwiegenden Meinungsverschiedenheiten zwi- schen dem Leiter oder der Leiterin und den Doktorierenden der Departe- mentsvorsteher oder die Departementsvorsteherin um eine Schlichtung bemüht. Kommt keine Einigung zustande, so entscheidet der Rektor bzw. die Rektorin. Fällt dagegen der Leiter oder die Leiterin aus, so sorgt der Departementsvorsteher oder die Departementsvorsteherin im Rahmen des Möglichen dafür, dass die Doktorarbeit fortgesetzt werden kann (Art. 17 Doktoratsverordnung). 7.5In der Doktoratsverordnung findet sich keine Bestimmung über die Voraus- setzungen einer Exmatrikulation bzw. über die Möglichkeit der Änderung einer Immatrikulationsverfügung. Aus Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Doktorats- verordnung lässt sich zwar schliessen, dass eine Immatrikulation ein Dok-

12 toratsverhältnis bedingt, eine ausdrückliche Regelung für die Aufhebung der Immatrikulationsverfügung ist aber darin nicht zu erkennen. Somit kommen die allgemeinen Regeln über den Widerruf einer Verfügung zur Anwendung und es ist das Interesse an der richtigen Anwendung des ob- jektiven Rechts dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. dem Vertrau- ensschutz gegenüber zu stellen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 997 ff.; BGE 127 III 306 E. 1a). Diese Pflicht würde im Übrigen auch dann bestehen, wenn die allgemeinen Regeln betreffend Widerruf einer Verfügung nicht zur Anwendung kämen. Denn der Beschwerdegegnerin kommt beim Entscheid über die Exmatrikulation eines Doktoranden ein er- hebliches Ermessen zu und um dieses pflichtgemäss auszuüben, hat sie die allgemeinen Rechtsprinzipien wie das Verbot von Willkür oder von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren (vgl. MOSER, a.a.o., Rz. 2.71 mit Hinweisen). Die Begründetheit der Exmatrikulation ist somit an Hand einer Interessen- abwägung und im Lichte des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu prü- fen. 7.6Vorliegend ist der Doktoratsleiter einseitig von der Doktoratsleitung zurück- getreten und hat beim Prorektor die Exmatrikulation beantragt. Besteht für den Rücktritt ein sachlicher Grund, d.h. ein Grund, der im Wesen des Dok- toratsverhältnisses liegt, ist dieser auch ohne Einverständnis des Dokto- randen möglich. Ein Grund zur Beendigung des Doktoratsverhältnisses kann darin bestehen, dass sich das Ziel - der Erwerb des Doktorgrades durch den Doktoranden - nicht (mehr) erreichen lässt, sei es, dass sich das Thema als ungeeignet erweist, oder dass sich die mangelnde Eignung des Kandidaten herausstellt (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesge- richts A 225/80 vom 28. Januar 1981 E. 2a; Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts A-427/2007 vom 25. Mai 2007 E. 5.5). 7.7Was die Gründe für die Exmatrikulation des Beschwerdeführers angeht, ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass die vom Doktoratsleiter behaupte- te und von der Beschwerdegegnerin angeführte fachliche und intellektuelle Unfähigkeit des Beschwerdeführers nicht belegt ist. Diese Begründung wirkt nachgeschoben. Denn weder aus den Akten noch aus den Ausfüh- rungen der Beschwerdegegnerin geht hervor, dass die fachlichen Fähig- keiten des Beschwerdeführers bereits früher einmal thematisiert oder kriti- siert worden wären. Der Doktoratsleiter äusserte erstmals in seinem Sch- reiben an die Departementsvorsteherin vom 1. März 2006 (Vorakten 2606, act. 1/14) Zweifel an der fachlichen Qualifikation des Beschwerdeführers und stellte sie schliesslich in seinem Schreiben vom 22. März 2006 (Vorak- ten 2606, act. 1/15) gänzlich in Abrede. So hat die Beschwerdegegnerin diesbezüglich den Sachverhalt ungenügend abgeklärt und die Ex- matrikulation des Beschwerdeführers kann nicht damit begründet werden. 7.8Demnach bleibt das zerrüttete Vertrauensverhältnis zwischen dem Be- schwerdeführer und seinem Doktoratsleiter. Wie aus den Akten - u.a. Ak- tennotiz des Schlichtungsgesprächs vom 24. Februar 2006 (Vorakten

13 2606, act. 1/13) - hervorgeht und vom Beschwerderführer auch nicht be- stritten wird, hatten er und der Doktoratsleiter schwerwiegende Meinungs- verschiedenheiten und Probleme in ihrer Kommunikation. Diese führten dazu, dass sie ab Februar 2006 nicht mehr ohne Anwesenheit von Dritt- personen miteinander gesprochen haben. Ihr Verhältnis war zutiefst ge- stört. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers muss ein einseiti- ger Rücktritt des Doktoratsleiters bzw. eine Exmatrikulation auch durch grundlegende persönliche Differenzen und Kommunikationsschwierigkei- ten gerechtfertigt werden können. Ein intaktes Vertrauensverhältnis und eine funktionierende Gesprächskultur und Kommunikation zwischen dem Doktoranden und dem Doktoratsleiter sind ebenso unabdingbar für den er- folgreichen Abschluss eines Doktorats wie die fachlichen und intellektuel- len Fähigkeiten des Doktoranden. Sie gehören auch zum Wesen eines Doktoratsverhältnisses. Wer zu welchem Anteil schuld ist am zerrütteten Verhältnis, lässt sich nicht mehr klären und kann offen bleiben. Denn für das Bundesverwaltungsge- richt steht fest, dass weder der Beschwerdeführer noch der Doktoratsleiter die Alleinschuld trägt. Dies verdeutlichen die Ausführungen der Departe- mentsvorsteherin in ihrer Aktennotiz vom 24. Februar 2006 (Vorakten 2606, act. 1/13), wonach die Wellenlänge zwischen dem Beschwerdefüh- rer und dem Doktoratsleiter nicht stimmte und was vom einen ausgesendet wurde, beim anderen in völlig verzerrter Wahrnehmung erschien. Daran würde sich auch nichts zu ändern, wenn die Sozial- und Führungskompe- tenz des Doktoratsleiters effektiv gewisse Mängel aufweisen würde. Ent- scheidend ist, dass das Verhältnis unwiderruflich gestört und eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr denkbar war. Läge die überwiegende Schuld an der persönlichen Unverträglichkeit bei einer Partei, spielte dies entwe- der für die fristlose Kündigung eine Rolle oder die ETHZ hätte disziplinari- sche Massnahmen gegen den Doktoratsleiter zu prüfen. Weil also die Fra- ge, wer zu welchem Anteil das Verschulden am zerrütteten Verhältnis trägt, offen gelassen werden kann, ist der rechterhebliche Sachverhalt ge- nügend festgestellt und die in der Beschwerde gestellten Anträge auf Be- fragung von Zeugen sind in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen (vgl. BGE 130 II 425 E. 2.1, BGE 127 V 494 E. 1b). So ist nachfolgend zu prüfen, ob das zerrüttete Vertrauensverhältnis vor- liegend für eine Exmatrikulation ausreichte und von Seiten der Beschwer- degegnerin genügend zur Streitschlichtung unternommen worden ist. 7.9Bei schwerwiegenden Meinungsverschiedenheiten kommt das Schlich- tungsverfahren gemäss Art. 16 Doktoratsverordnung zur Anwendung. Da- bei handelt es sich in dem Sinn um kein förmliches Verfahren, als es nicht mit einem Entscheid abgeschlossen wird. Es ist eine Art Vermittlung mit dem Ziel, durch den Departementsvorsteher oder die Departementsvorste- herin eine Schlichtung zu erreichen. Gelingt dies nicht, obliegt dann der Entscheid dem Rektor bzw. der Rektorin. Damit die Durchführung und der Inhalt eines Schlichtungsgesprächs geprüft werden können, ist grundsätz- lich unmittelbar während oder im Anschluss daran ein Protokoll bzw. eine Aktennotiz zu erstellen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

14 A-427/2007 vom 25. Mai 2007 E. 5.3). Weshalb unter Meinungsverschie- denheiten gemäss Art. 16 Doktoratsverordnung nur solche fachlicher Natur fallen sollten, ist nicht nachvollziehbar. Meinungsverschiedenheiten kön- nen sowohl fachlich als auch persönlich begründet sein und gerade auch bei zwischenmenschlichen Konflikten machen Schlichtungsbemühungen Sinn (vgl. E. 7.8). Ein Schlichtungsverfahren hat, unabhängig in welchem Bereich dieses durchgeführt werden soll, immer das Ziel, das angespannte Verhältnis zwischen den Parteien zu entkrampfen und sie so an eine Lö- sung und damit an eine Einigung heranzuführen. Es wird eine Drittperson als Schlichterin beigezogen, ohne jedoch die Entscheidung und die Ver- antwortung an diese zu delegieren. Die Parteien sind nicht verpflichtet, Lö- sungsvorschläge der Schlichtungsperson anzunehmen. Entscheidkompe- tenz hat die Schlichtungsbehörde nur dann, wenn sie ihr gesetzlich einge- räumt wird, ansonsten endet ihre Kompetenz darin, dass sie das Gelingen oder das Scheitern der Einigung feststellt (vgl. für das Schlichtungsverfah- ren im Mietrecht u.a. Art. 274a und 274e des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetz- buches [Obligationenrecht, OR, SR 220]; ARISTIDE ROBERTI, Institut und Ver- fahren der Schlichtungsbehörde in Mietsachen, Zürich 1993, § 9, Ziff. 25 ff.; ROGER WEBER, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003, N. 1 ff. zu Art. 274e OR; GEORG LEUCH / OMAR MARBACH / FRANZ KELLERHALS / MARTIN STERCHI, Kommentar Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N. 4a zu Art. 3 ZPO und N. 1 zu Art. 148 ZPO). 7.10Im vorliegenden Verfahren wurde vom Schlichtungsgespräch, das am 24. Februar 2006 stattgefunden hat, eine Aktennotiz erstellt (Vorakten 2606, act. 1/13). Daraus wird ersichtlich, dass die Departementsvorstehe- rin nach Anhörung beider Seiten als Erstes vorgeschlagen hat, Abläufe in der Interaktion zwischen den beiden festzulegen, die ein sofortiges Eska- lieren der Situation bei nicht optimalen Resultaten verhindern sollten. Dies wurde indes vom Doktoratsleiter abgelehnt, weil dieser die direkte Interak- tion mit den Doktorierenden als äusserst wichtig erachtete. Als Zweites er- suchte die Departementsvorsteherin den Doktoratsleiter, die Direktunter- stellung des Beschwerdeführers unter seinen Oberassistenten zu prüfen. Mit der Prüfung dieses Vorschlages erklärte sich der Doktoratsleiter ein- verstanden, hielt aber gleichzeitig daran fest, es sei eigentlich im Interesse des Beschwerdeführers, seine Doktorarbeit in einer anderen Forschungs- gruppe fortzusetzen. Damit konnte sich der Beschwerdeführer nicht einver- standen erklären, da er sich um seinen Einsatz der letzten 20 Monate ge- bracht sah. Die Departementsvorsteherin hielt am Ende in der Aktennotiz fest, dass das Gespräch ohne konkretes Ergebnis geendet habe. Mit Sch- reiben vom 1. März 2006 lehnte der Doktoratsleiter dann die Direktun- terstellung unter seinen Oberassistenten ab und hielt am Wechsel der For- schungsgruppe fest. Einen solchen Wechsel verweigerte wiederum der Beschwerdeführer und lehnte die entsprechenden Vorschläge des Prorek- tors in den Gesprächen vom 3. März und 28. März 2006 ab. 7.11Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat die Beschwerdegegne- rin also nicht nur die Positionen entgegen genommen, sondern sich um

15 eine Schlichtung und um mögliche Lösungen des Konfliktes bemüht. Wie in jedem Schlichtungsverfahren waren indes weder der Beschwerdeführer noch der Doktoratsleiter verpflichtet, die von der Departementsvorsteherin vorgeschlagenen Lösungen anzunehmen. Mit deren Ablehnung nahmen sie jedoch das Scheitern des Schlichtungsversuches in Kauf und mussten sich mit allen möglichen Konsequenzen auseinander setzen. Die letztmög- liche davon war die Exmatrikulation (vgl. E. 5.3). Einseitige Anordnungen der Beschwerdegegnerin, wie sie der Beschwerdeführer verlangt, konnten nicht Inhalt der Schlichtung sein, da diese eben nur nach Wegen zur Streit- beilegung sucht, aber nicht entscheidet und auch keine der Parteien zu et- was verpflichten kann. Deshalb konnte von der Departementsvorsteherin nicht erwartet werden, dass sie die Position einer Partei übernimmt und entsprechend der anderen Partei eine Massnahme oder Verhaltensände- rung aufzwingt. So hatte die Departementsvorsteherin auch nicht die Kom- petenz, die Direktunterstellung unter den Oberassistenten im Rahmen der Schlichtung zu verfügen. Ebenso wenig war die Anordnung einer Direktun- terstellung unter den Oberassistenten durch den Prorektor gegen den Wil- len des Doktoratsleiters denkbar, da im Endeffekt der Doktoratsleiter der- selbe geblieben wäre. Im weiteren war die Beschwerdegegnerin nicht ver- pflichtet, dem Beschwerdeführer einen konkreten Vorschlag über einen möglichen Wechsel des Doktoratsleiters zu machen. Dazu wäre sie nur im Anwendungsfall von Art. 17 Doktoratsverordnung verpflichtet gewesen. Diese Bestimmung kommt vorliegend deshalb nicht zum Tragen, weil sie auf jene Fälle beschränkt ist, in denen die Doktoratsleitung aus anderen Gründen als Meinungsverschiedenheiten, z.B. bei Krankheit, Tod oder Ab- berufung des Leiters, nicht fortgesetzt werden kann (vgl. Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts A-427/2007 vom 25. Mai 2007 E. 5.4). 7.12Demnach steht das zerrüttete Vertrauensverhältnis als sachlicher Grund für die Exmatrikulation dem Interesse des Beschwerdeführers an der Auf- rechterhaltung der Immatrikulation bzw. an der Fortführung der Doktorar- beit in der bisherigen Forschungsgruppe gegenüber. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers war das Verhältnis zwischen ihm und dem Dokto- ratsleiter derart gestört, dass eine Fortführung des Doktorats unter bisheri- ger Leitung nicht möglich war. Ist das Vertrauen zwischen Doktorand und Doktoratsleiter nicht mehr gegeben, bringt eine zwangsweise Verpflichtung des Doktoratsleiters zur Weiterführung der Betreuung des Doktoranden si- cher nicht das Gewünschte für einen erfolgreichen Abschluss des Doktora- tes. Wie vorliegend bereits ausgeführt, kann weder dem Beschwerdeführer noch dem Doktoratsleiter die alleinige Schuld für das gestörte Verhältnis zugeschrieben werden. Der Doktoratsleiter wollte das Doktoratsverhältnis nicht mehr weiter führen und der Beschwerdeführer nur unter der nicht er- füllbaren Bedingung, dass die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Dok- toratsleiter Anordnungen trifft. Dem Doktoratsleiter kann kein willkürlicher Rücktritt von der Doktoratsleitung vorgeworfen werden. Und selbst wenn die Niederlegung der Doktoratsleitung bzw. das Verhalten des Doktorats- leiters zu beanstanden wäre, hätte die Beschwerdegegnerin nicht den Doktoratsleiter zur Weiterführung des Doktorates zu zwingen, sondern dis-

16 ziplinarische Massnahmen zu ergreifen. Somit überwiegt das zerrüttete Vertrauensverhältnis das Interesse des Beschwerdeführers an der Weiter- führung der Doktorarbeit des Beschwerdeführers unter dem bisherigen Doktoratsleiter. Ob dadurch die Exmatrikulation gerechtfertigt ist, ergibt sich aus der nachfolgenden Verhältnismässigkeitsprüfung. Sicherlich hätte es grundsätzlich den Wechsel der Forschungsgruppe und damit des Doktoratsleiters als milderes Mittel zur Exmatrikulation gegeben. Dies wurde dem Beschwerdeführer vom Doktoratsleiter bereits im Schlich- tungsgespräch vom 24. Februar 2006 nahe gelegt und in der Folge auch vom Prorektor vorgeschlagen. Dass die Beschwerdegegnerin nicht ver- pflichtet war, dem Beschwerdeführer ein konkretes Angebot für einen Dok- toratsleiterwechsel zu machen, wurde bereits ausgeführt (vgl. E. 7.11). Der Beschwerdeführer hat den Wechsel des Doktoratsleiters bis zum Zeitpunkt der Exmatrikulation vom 6. Juni 2006 konsequent abgelehnt. Dies obwohl er nach dem letzten Gespräch mit dem Prorektor vom 28. März 2006 wusste, dass die Exmatrikulation unmittelbar drohte, weil der Doktoratslei- ter nicht mehr bereit war, ihn zu betreuen. Der Beschwerdeführer selber hat aber weder im Gespräch vom 28. März 2006 noch danach Lösungen vorgeschlagen, sondern nur auf der Weiterführung des Doktorats unter dem bisherigen Doktoratsleiters bestanden. Erst in der mündlichen öffentli- chen Verhandlung vom 10. Juli 2007 vor dem Bundesverwaltungsgericht hat er die Namen von zwei Professoren an der ETHZ genannt, die für ihn ebenfalls als Doktoratsleiter in Frage gekommen wären. Hätte er diese vor der Exmatrikulation vom 6. Juni 2006 ins Gespräch gebracht, wozu er auch nach dem 28. März 2006 genügend Zeit gehabt hätte, wären ihm die Departementsvorsteherin und der Prorektor, wie die Beschwerdegegnerin anlässlich der Verhandlung festgehalten hat, beim Wechsel des Doktorats- leiters behilflich gewesen. 7.13Demzufolge stellt das zerrüttete Vertrauensverhältnis einen sachlichen Grund für den Rücktritt des Doktoratsleiters dar, der das Interesse des Be- schwerdeführers an der Fortsetzung des Doktoratsverhältnisses überwiegt. Weil die Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 16 Doktoratsverordnung genügend zur Schlichtung des Konfliktes beigetragen hat und kein milde- res Mittel mehr zur Verfügung stand, erscheint die Exmatrikulation des Be- schwerdeführers als verhältnismässig und damit rechtmässig. Fristlose Entlassung 8.Nachdem die Exmatrikulation vom 6. Juni 2006 als rechtens angesehen werden kann, ist zu beurteilen, ob sie die fristlose Entlassung vom 26. Juni 2006 zu begründen vermag. Bezüglich fristloser Entlassung rügt der Beschwerdeführer wiederum die ungenügende Sachverhaltsfeststellung. Hierzu kann auf die Erwägungen im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung zur Exmatrikulation verwiesen werden (vgl. E. 7.8). Die Anträge zu diesbezüglichen Partei- und Zeugen- befragungen sind in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen. 8.1Bevor die fristlose Entlassung des Beschwerdeführers überprüft wird, ist

17 vorab die strittige Frage zu klären, bis wann das Arbeitsverhältnis zwi- schen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin ohne Kündi- gung Geltung hätte. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die letzte Vertragsänderung vom 25. Dezember 2005, mit der sein Vertrag bis 30. September 2007 verlän- gert worden ist (vgl. Vorakten 3106, act. 1/5). Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, der Vertrag sei nur aufgrund eines administ- rativen Versehens bereits Ende 2005 bis zum 30. September 2007 verlän- gert worden. Die Mitarbeiterin im Sekretariat des Doktoratsleiters habe die im Herbst 2005 erfolgte Aufforderung der Personalabteilung, im Zuge des neuen Lohnsystems alle per Ende 2005 auslaufenden Befristungen früh- zeitig zu verlängern, missverstanden. Sie habe für alle Mitarbeitenden des Doktoratsleiters umgehend Vertragsverlängerungen um ein weiteres Jahr beantragt. Diese seien von einer Mitarbeiterin der Personalabteilung sofort verarbeitet und den entsprechenden Mitarbeitenden versandt worden (vgl. Vorakten 2606, act. 10, Rz. 24). Die Beschwerdegegnerin vertritt demnach die Ansicht, der Vertrag zwi- schen ihr und dem Beschwerdeführer wäre gemäss der Vertragsänderung vom 7. September 2005 per 30. September 2006 ausgelaufen (vgl. Vorak- ten 3106, act. 1/5). Die Verlängerung vom 28. Dezember 2005 sei ein Ver- sehen. Unbestritten ist die Vertragsänderung von beiden Parteien unter- zeichnet worden und damit zustande gekommen. Die Beschwerdegegnerin macht keinen Irrtum bzw. Willensmangel gemäss Art. 23 ff. OR geltend. Selbst wenn jedoch ein solcher anzunehmen wäre, würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn sich die Beschwerdegegnerin darauf beru- fen würde (Art. 25 Abs. 1 OR). Denn die Beschwerdegegnerin machte das Versehen erst im Beschwerdeverfahren geltend und ging sogar in ihrer fristlosen Kündigung vom 26. Juni 2006 selber davon aus, das Arbeitsver- hältnis hätte bis am 30. September 2007 gegolten. Demnach hat die Be- schwerdegegnerin sich ihr Versehen anrechnen zu lassen. Der Arbeitsver- trag zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin würde damit ohne fristlose Kündigung bis zum 30. September 2007 gelten. 8.2Der Beschwerdeführer sieht im Zerwürfnis zwischen ihm und seinem Dok- toratsleiter keinen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung im Sinne von Art. 12 Abs. 7 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1), nur grobe Pflichtverletzungen könnten eine solche begrün- den. Eine Exmatrikulation, ob gerechtfertigt oder nicht, könne nie eine frist- lose Entlassung begründen, weil eine Weiterbeschäftigung als Assistent auch ohne Doktorat möglich sei. Ebenso wenig erweise sich die fristlose Kündigung als verhältnismässig, da keine tatsächliche Schlichtung durch- geführt und er beim Wechsel des Doktoratsleiters nicht unterstützt worden sei. Ferner habe die Beschwerdegegnerin ihre Fürsorgepflichten verletzt, indem sie dem Verhalten des Doktoratsleiters nicht mittels disziplinari- schen Mitteln Einhalt geboten habe. Treuwidrig sei es, wenn die Vorins- tanz ihm das Ausschlagen des Vergleichsvorschlags vorwerfe. Dazu sei er berechtigt gewesen, denn ihm sei ein ungenügender Vorschlag unterbrei- tet worden und zudem habe er, um den Schaden zu mindern, eine Anstel-

18 lung an der ETH Lausanne gesucht. Diese sei jedoch verhindert worden, weil der Doktoratsleiter ohne seine Einwilligung negative Referenzen erteilt habe. 8.3Die Beschwerdegegnerin führt an, die Anstellung als wissenschaftlicher Assistent sei vorliegend einzig im Hinblick auf die in Angriff genommene Doktorarbeit erfolgt und die Immatrikulation sei damit conditio sine qua non für die Anstellung. Das Anstellungsverhältnis eines Doktoranden als wis- senschaftlicher Assistent sei ein Rechtsverhältnis sui generis. Die Kündi- gungsverfügung habe die Beschwerdegegnerin nicht nur mit mangelnder Eignung und Bereitschaft begründet, sondern unter anderem auch mit dem völlig zerrütteten Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Doktoratsleiter. Entgegen den Behauptungen des Beschwerde- führers könnten auch persönliche oder geschäftliche Verhältnisse, die sich negativ auf das Arbeitsverhältnis auswirkten, und zwar sogar dann, wenn sie unverschuldet seien, zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses führen. 8.4Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die Immatrikulation sei zwar nicht zwingend Bedingung für das Anstellungsverhältnis als wissenschaftli- cher Assistent, aber eine fehlende Immatrikulation mache eine weitere An- stellung des Beschwerdeführers nur als Assistent sinnlos. Deshalb erweise sich die Exmatrikulation als wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung im Sinne von Art. 11 i.V.m. Art. 12 Abs. 7 BPG. Ebenso entscheidend sei das zerstörte Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Doktoratsleiter, für das keinem die alleinige Schuld zugewiesen werden könne. Überdies sei die Beschwerdegegnerin ihrer Fürsorgepflicht wie auch den Anforderungen gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG hinlänglich nach- gekommen, indem sie sich um Schlichtung und dann nach dem erfolglosen Schlichtungsgespräch um eine einvernehmliche Lösung des Problems be- müht habe. Der Beschwerdeführer dagegen habe mit der zweimaligen Ab- lehnung eines Wechsels in eine andere Forschungsgruppe nichts zur Pro- blemlösung beigetragen. 8.5Gemäss Art. 17 Abs. 2 ETH-Gesetz richten sich die Arbeitsverhältnisse des Personals der ETH, soweit das ETH-Gesetz nichts Abweichendes be- stimmt, nach dem BPG. Folglich endet ein befristetes Arbeitsverhältnis entweder durch Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer oder es kann von den Vertragsparteien gemäss Art. 11 BPG in den Fällen nach Art. 12 Abs. 7 BPG fristlos gekündigt werden. Demnach gilt als Grund für die frist- lose Kündigung durch die Vertragsparteien jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fort- setzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (Art. 12 Abs. 7 BPG). Ob eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist oder nicht, kann nach der Praxis zu Art. 337 OR beurteilt werden (vgl. ANNIE ROCHAT PAUCHARD, La nou- velle loi sur le personnel de la Confédération [LPers], Rivista di diritto am- ministrativo et tributario ticinese, 2001 II, S. 560). Die Formulierung von Art. 337 OR ist identisch mit dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 7 BPG. Dem-

19 nach muss das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien subjektiv tat- sächlich schwer gestört sein und der Kündigungsgrund objektiv so schwer wiegen, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als nicht zumutbar erscheint. Mit der fristlosen Kündigung soll eine objektiv nicht mehr tragba- re Situation beendet werden. Verschulden wird nicht vorausgesetzt (vgl. BGE 129 III 380 E. 2.2 und 3.1). Indes vermögen nur besonders schwere Verfehlungen des Arbeitnehmers eine ausserordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber zu rechtfertigen. Die beharrliche Arbeitsverweigerung, un- berechtigtes Fernbleiben von der Arbeit über mehrere Tage, Straftaten zum Nachteil des Arbeitgebers, Konkurrenzierung des Arbeitgebers, eigen- mächtiger Ferienbezug oder Schlechtmachen des Arbeitgebers gegenüber Dritten kommen als solche schwere Pflichtverletzungen in Frage. Dem Ar- beitgeber kommt bei der Prüfung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, ein er- heblicher Ermessensspielraum zu. Er muss seinen Entscheid unter Be- rücksichtigung aller Umstände treffen, muss also den Einzelfall in Verbin- dung mit der Stellung und Verantwortung des Betroffenen sowie allen an- deren Gegebenheiten wie Natur und Dauer des Vertragsverhältnisses prü- fen (Entscheid Personalrekurskommission vom 27. September 2006, PRK 2006-003, E. 5c ff. mit Hinweisen, HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Ar- beitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 243 ff. mit Hin- weisen). Bei der Beurteilung, ob die Weiterführung des Arbeitsverhältnis- ses zumutbar ist, ist auch die Frist zu berücksichtigen, die die kündigende Partei nach Kenntnisnahme des wichtigen Grundes bis zur Erklärung der fristlosen Kündigung verstreichen lässt. Wartet die kündigende Partei lan- ge zu, gibt sie damit zu erkennen, dass die Fortführung des Arbeitsverhält- nisses für sie zumutbar ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.188/2006 vom 25. September 2006 E. 2, BGE 130 II 28 E. 4.4). Die Erklärungsfrist ist im öffentlichen Recht indes länger als im Privatrecht. Der staatliche Arbeitge- ber muss auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes genügend Zeit zur Anordnung entsprechender rechtlicher Konsequenzen haben und vor allem muss dem betroffenen Angestellten vor der Kündigung das rechtliche Ge- hör gewährt werden. Demnach erachtete das Bundesgericht eine Erklä- rungsfrist von 10 Tagen ab dem Eintritt des angerufenen wichtigen Grun- des für die fristlose Kündigung als zulässig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.518/2003 vom 10. Februar 2004 E. 5.2). Schliesslich muss bei der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet werden; es muss jene Mass- nahme gewählt werden, die angemessen ist bzw. genügt. Die fristlose Kündigung ist die strengste Massnahme, die ein Arbeitgeber aussprechen kann, weshalb sie nur als ultima ratio anzuwenden ist (PRK 2006-003, E. 5c ff., NÖTZLI, a.a.O., Rz. 243 ff.). 8.6Unabhängig vom Vorliegen eines wichtigen Grundes kann vorliegend ge- fragt werden, ob die Beschwerdegegnerin mit der fristlosen Kündigung zu lange zugewartet hat, nachdem sie die Exmatrikulation des Beschwerde- führers und damit den von ihr angerufenen wichtigen Grund für die fristlose Entlassung verfügt hat. Die Exmatrikulation erfolgte am 6. Juni 2006 und die fristlose Entlassung am 26. Juni 2006. Die relativ lange Erklärungsfrist

20 von 20 Tagen ergab sich allerdings auch daraus, dass der Beschwerdefüh- rer eine Fristverlängerung von 7 Tagen für die Stellungnahme zur beab- sichtigten fristlosen Kündigung beantragt hat. Ob die Erklärungsfrist den- noch zu lange war, kann indes offen gelassen werden, weil sich die fristlo- se Kündigung, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, als unbegründet und damit nichtig erweist. 8.7Es ist mit der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer einig zu gehen, dass die Immatrikulation als Doktorand weder generell noch vorliegend eine Be- dingung, also conditio sine qua non für die Anstellung als wissenschaftli- cher Assistent bildet. Gemäss Art. 5 Abs. 2 der Verordnung vom 12. De- zember 2005 über das wissenschaftliche Personal der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (VwP ETHZ; SR 172.220.113.11) können insbesondere Doktorandinnen und Doktoranden sowie Postdoktorandinnen und -doktoranden als Assistentinnen und Assistenten angestellt werden. Art. 11 VwP ETHZ erlaubt es jedoch, auch Wissenschaftlerinnen und Wis- senschaftler, die kein Doktorat anstreben, als wissenschaftliche Assistenz oder wissenschaftliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu beschäftigen. 8.8Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer und die ETHZ am 1. Okto- ber 2004 in erster Linie wegen des Doktorates ein Arbeitsverhältnis einge- gangen sind, mit dem der Beschwerdeführer als wissenschaftlicher Assis- tent am Labor für Organische Chemie angestellt worden ist. Fallen nun die Voraussetzungen für das Doktorat weg, zieht dies aber nicht zwingend die Auflösung der Anstellung als Assistent nach sich, weil Doktorat und Anstel- lungsverhältnis, wie soeben ausgeführt, nicht untrennbar zusammenhän- gen. Auch im Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers ist das Doktorat bzw. die Immatrikulation nicht als Voraussetzung für die Anstellung genannt. Weil die Möglichkeit besteht, an der ETHZ Wissenschaftler als Mitarbeiter anzustellen, ohne dass diese ein Doktorat anstreben (Art. 11 ff. VwP), wäre eine Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers als wissenschaftli- cher Mitarbeiter möglich gewesen. Einer Weiterbeschäftigung stand auch das zerrüttete Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Doktoratsleiter nicht entgegen. Denn selbst die Beschwerdegegnerin behauptet nicht, der Beschwerdeführer sei hierfür alleine verantwortlich. Weiter ist die ETHZ und nicht der Doktoratsleiter Arbeitgeberin im hier fraglichen Arbeitsverhältnis. Dass der Beschwerdeführer nicht über die er- forderliche akademische Qualifikation verfügt, um in Lehr- und For- schungsprojekten tätig zu sein (Art. 11 Abs. 1 VwP), wird zu Recht nicht geltend gemacht (vgl. E. 7.7). Schliesslich wendet die Beschwerdegegne- rin auch nicht ein, es hätten keine Möglichkeiten bestanden, den Be- schwerdeführer einem anderen Institut, Departement oder einer anderen Einheit der ETHZ zuzuteilen, sondern begründet ihren Entscheid lediglich damit, der Beschwerdeführer sei das Arbeitsverhältnis mit ihr nur im Hin- blick auf sein Doktorat eingegangen. Den Entscheid, ob für den Beschwer- deführer nach erfolgter Exmatrikulation eine Weiterbeschäftigung an der ETHZ als wissenschaftlicher Mitarbeiter überhaupt in Frage gekommen wäre, hätte die Beschwerdegegnerin ihm überlassen müssen. Sie konnte dies nicht für den Beschwerdeführer entscheiden, sondern hatte nur zu be-

21 urteilen, ob eine Weiterbeschäftigung ohne Immatrikulation als Doktorand für sie möglich und zumutbar war. Damit ist festzustellen, dass die Be- schwerdegegnerin dem Beschwerdeführer hätte anbieten müssen, seine Arbeitsleistung auch ohne Immatrikulation bis zum vereinbarten Ver- tragsende am 30. September 2007 zu erbringen. 8.9Folglich stellen die Exmatrikulation wie auch der Grund für die Exmatriku- lation, das zerrüttete Vertrauensverhältnis, weder eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Beschwerdeführers noch einen ausreichenden objek- tiven Grund für die fristlose Kündigung dar. Es genügt nicht, dass die Fort- setzung des Vertrages bloss der kündigenden Partei unerträglich ist. Viel- mehr muss diese Einschätzung auch von einem objektiven Standpunkt aus als angemessen erscheinen. Demnach ist im Lichte der vorgenannten Rechtsprechung und Lehre kein wichtiger Grund für die fristlose Entlas- sung erkennbar. Der Beschwerdegegnerin wäre es folglich möglich und zumutbar gewesen, den Beschwerdeführer bis zum Ablauf der vereinbar- ten Vertragsdauer, also bis zum 30. September 2007, als wissenschaftli- chen Mitarbeiter weiter zu beschäftigen. 8.10Aus diesen Gründen erweist sich die am 26. Juni 2006 ausgesprochene fristlose Kündigung als unbegründet im Sinne von Art. 11 i.V.m. Art. 12 Abs. 7 BPG und damit als nichtig (Art. 14 Abs. 1 Bst. b PBG). Die Be- schwerde ist dahingehend gutzuheissen. Im Folgenden ist auf die finan- ziellen Folgen dieser nichtigen Kündigung einzugehen. Finanzielle Forderungen 9.Der Beschwerdeführer verlangt nebst der Feststellung der Nichtigkeit der fristlosen Kündigung einerseits die Ausrichtung des Lohnes bis zum 30. September 2007 sowie einer Entschädigung im Sinne von Art. 19 Abs. 3 BPG zwischen drei und sechs Monatslöhnen. Andererseits macht er die Abgeltung seiner Überstunden und Überzeit, teilweise inkl. Zuschlä- ge von 25% bzw. 50%, von insgesamt 1'749.53 Stunden geltend (Be- schwerde vom 8. Februar 2007, Ziff. 4, S. 3). Wie sich in der Verhandlung vom 10. Juli 2007 ergeben hat, handelt es sich hierbei um einen Ver- schrieb und gültig sind die Stundenangaben in der Eingabe an die Vorins- tanz vom 6. Dezember 2006 (Vorakten 3106, act. 19 und 19/1). Damit be- antragt der Beschwerdeführer eine Entschädigung für gesamthaft 1'442.53 Stunden, teilweise inkl. Zuschläge von 25% bzw. 50%. 9.1Die Beschwerdegegnerin lehnt sämtliche Forderungen des Beschwerde- führers ab. Bezüglich der Überstunden und der Überzeit vertritt sie die Auf- fassung, das Arbeitsverhältnis zwischen Doktorand und ETHZ sei ein Rechtsverhältnis sui generis, weshalb die Zeit, die ein Doktorand ausser- halb seines Arbeitspensums und an den Wochenenden verrichte, als per- sönliche Weiterbildungszeit zu gelten habe und somit nicht als Überstun- den bzw. Überzeit zu deklarieren sei. 9.2In ihrem Urteil vom 14. Dezember 2006 stellte sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, für die Zeit während der Freistellung habe sich der Beschwer- deführer seine noch verbleibenden Ferientage anrechnen zu lassen. Die

22 Überstunden und Überzeit seien ihm zu entschädigen, jedoch nicht im ge- forderten Umfang und ohne Zuschläge. Ingesamt habe der Beschwerde- führer Anrecht auf die Abgeltung von 254 Überstunden bzw. Überzeit. Lohnfortzahlung und Entschädigung 10.Im Gegensatz zum privatrechtlichen Arbeitsverhältnis beendet eine nichti- ge Kündigung das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis nicht, es besteht weiter nach den bisherigen Konditionen (ULLIN STREIFF / ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 2 f. zu Art. 337c OR). Der Beschwerdeführer würde demnach der Beschwerdegegnerin weiterhin seine Arbeitsleistung schulden und hat An- spruch auf seinen Lohn. Da das Arbeitsverhältnis unterbrochen worden ist, kann der Beschwerdeführer rückwirkend seine Lohnansprüche geltend ma- chen (vgl. NÖTZLI, a.a.O., Rz. 300, 322 und 327 ff.; WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum bundespersonalrechtlichen Kündigungsschutz, Gesetz- gebung & Evaluation [LeGes], 2002/2, S. 56 und 67). Aus Art. 14 Abs. 1-3 BPG ergibt sich das im Bundespersonalrecht allgemein gültige Primat der Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers vor dem Entschädigungsan- spruch des Angestellten (vgl. NÖTZLI, a.a.O., Rz. 383; PORTMANN, a.a.O., S. 67; Botschaft zum BPG, BBl 1999 II 1616, 1619). Damit hätte die Be- schwerdegegnerin den Beschwerdeführer mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiter zu beschäftigen. 11.Nun ist aber vorliegend eine Weiterbeschäftigung im heutigen Zeitpunkt nicht mehr sinnvoll und praktisch unmöglich. Denn es handelt sich um ei- nen befristeten Vertrag, der am 30. September 2007 ausläuft (vgl. E. 8.1). Damit stellt sich die Frage, welche finanziellen Folgen die nichtige Kündi- gung hat, da eine Weiterbeschäftigung nicht in Frage kommt. Zur Diskussi- on stehen Lohnfortzahlung und Ausrichtung einer Entschädigung. 11.1Die privatrechtliche Regelung sieht vor, dass der befristet angestellte Ar- beitnehmer bei einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung Anspruch auf Lohnfortzahlung bis zum Vertragsablauf unter Anrechnung seiner Einspa- rungen und anderweitigen Einkommen hat. Zusätzlich steht ihm eine Ent- schädigung von bis zu sechs Monatslöhnen zu (Art. 337c Abs. 1-3 OR; vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 337c OR; Bundesgerichtsurteile 4C.369/2006 vom 16. Januar 2007 E. 4.2, 4C.359/2006 vom 12. Januar 2007 E. 3.2, BGE 121 III 64 E. 3c). 11.2Bei der grundlosen fristlosen Kündigung eines öffentlichrechtlichen Dienst- verhältnisses sieht das Bundesrecht als Folge vor, dass die betroffene Person eine Entschädigung von mindestens drei Monatslöhnen und höchs- tens zwei Jahreslöhnen erhält, wenn sie aus Gründen, die nicht sie zu ver- treten hat, nicht bei einem Arbeitgeber nach Artikel 3 BPG weiterbeschäf- tigt wird (Art. 19 Abs. 3 BPG i.V.m. Art. 79 Abs. 6 Bst. b der Bundesperso- nalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3]). Mit dieser Entschädigung soll einerseits der Schaden des Angestellten er- setzt und andererseits das Fehlverhalten des Arbeitgebers sanktioniert werden. Ihr kommt damit auch pönaler, präventiver und genugtuungsähnli-

23 cher Charakter zu und sie soll von missbräuchlichen, unbegründeten, un- gerechtfertigten und diskriminierenden Kündigungen abhalten (vgl. BBl 1999 II 1616, 1619; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 389 ff.). Sie wird gemäss klarem Wortlaut und Willen des Gesetzgebers (BBl 1999 II 1619) nur geschuldet, wenn eine Weiterbeschäftigung unmöglich ist. Die Kumulation von Ent- schädigungs- und Lohnanspruch ist nicht beabsichtigt, da der Entschädi- gung eine die Beschäftigung des Angestellten ablösende Funktion zuge- dacht ist und sie deshalb die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraus- setzt (PORTMANN, a.a.O., S. 67). Deshalb wird zum Zeitpunkt, in dem fest- steht, dass die betroffene Person nicht mehr weiter beschäftigt werden kann, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses angenommen (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 381) und ab diesem Zeitpunkt besteht Anspruch auf Entschädi- gung anstelle des Lohnes. 11.3Art. 19 Abs. 3 BPG unterscheidet nicht zwischen befristeten und unbefris- teten Dienstverhältnissen. Sollte diese Bestimmung den Entschädigungs- anspruch des Bediensteten analog zu Art. 337c Abs. 3 OR aber abschlies- send regeln, hätte dies zur Folge, dass bei befristeten Arbeitsverträgen der öffentlichrechtlich Angestellte im Vergleich mit einem dem Privatrecht un- terstehenden Arbeitnehmer schlechter gestellt wäre, ständen letzterem doch Lohnfortzahlung und Entschädigung kumulativ zu. Ob das BPG für diesen Fall tatsächlich eine Schlechterstellung beabsichtigt hat, muss vor- liegend nicht geklärt werden. Denn vorliegend ist ein Spezialfall zu beurtei- len und zwei verschiedene Anknüpfungspunkte führen zum gleichen Er- gebnis. 12.Zum einen könnte daran angeknüpft werden, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Weitergeltung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit ab fristlo- ser Kündigung, d.h. ab 1. Juli 2006 bis zum vereinbarten Vertragsende am 30. September 2007, Anspruch auf den Lohn hat, den er in dieser Zeit ver- dient hätte. Weil im BPG eine Regelung zur Ausrichtung und Höhe der Lohnfortzahlung fehlt, wären hierfür analog die Regeln des Privatrechts (Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 337c Abs. 1 OR) anwendbar. 12.1Für die fragliche Zeit besteht zwischen dem Beschwerdeführer und der Be- schwerdegegnerin der am 28. Dezember 2005 geänderte Arbeitsvertrag, aus welchem für den vereinbarten Beschäftigungsgrad von 61% und ba- sierend auf einem Jahreslohn von Fr. 70'000.- (100%) ein Lohnanspruch für 15 Monate von Fr. 53'375.- brutto folgt. Weil die Änderung der Anstel- lung auf Stundenlohnbasis vom 14. Februar 2006, die eine Vertragsdauer bis 31. Juli 2006 vorsah, gemäss Aussage des Beschwerdeführers anläss- lich der mündlichen Verhandlung von ihm nicht unterzeichnet worden ist, bleibt dieser Anstellungsvertrag für die Lohnfortzahlungspflicht unbeacht- lich. 12.2Wie der Beschwerdeführer selber anbietet, hat er sich an diese Lohnzah- lungen anrechnen zu lassen, was er in dieser Zeit durch eine andere Ar- beit verdient hat (vgl. Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 337c Abs. 2 OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 f. zu Art. 337c OR). Seit dem 1. Oktober 2006 ist er an der Technischen Hochschule in B._______ angestellt. Hier-

24 für bezieht er gemäss eigenen Angaben einen Monatslohn von 220 Euro und erhält zudem ein Stipendium in der Höhe von 1'103 Euro pro Monat. Dieses Stipendium wird ihm von einem Graduiertenkolleg ausgerichtet und der Beschwerdeführer ist nicht verpflichtet, dieses zurück zu bezahlen. Entsprechend gelten auch die 1'103 Euro als Lohn, womit er sich von Ok- tober 2006 bis September 2007, also für 12 Monate, monatlich insgesamt 1'323 Euro anzurechen hat. 12.3Was die Frage einer zusätzlichen Entschädigung angeht, so ist zu berück- sichtigen, dass vorliegend – wie bereits festgehalten – im heutigen Zeit- punkt eine Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers mit Blick auf die restliche Vertragsdauer gar nicht mehr Sinn macht bzw. praktisch unmög- lich geworden ist. Nun lässt sich die Meinung vertreten, der finanzielle Ausgleich von Art. 19 Abs. 3 BPG mit seinem pönalen und genugtuungs- ähnlichen Charakter soll nur dann zum Tragen kommen, wenn die Fortset- zung und Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses überhaupt in Betracht fällt, was dann nicht der Fall wäre, wenn im Zeitpunkt der Fest- stellung der Nichtigkeit der Kündigung die vereinbarte Vertragsdauer be- reits abgelaufen ist oder das Vertragsende unmittelbar bevorsteht. Würde somit Art. 19 Abs. 3 BPG den vorliegenden Fall gar nicht erfassen, fände für die Entschädigungsfrage gestützt auf Art. 6 Abs. 2 BPG Art. 337c Abs. 3 OR sinngemäss Anwendung. Diese Entschädigung von höchstens sechs Monatslöhnen ist vom Richter nach freiem Ermessen in Würdigung aller Umstände festzulegen. Bei der Bemessung können die soziale und wirtschaftliche Lage der Parteien, die Intensität und Dauer der arbeitsver- traglichen Beziehungen, die Art und Weise der Kündigung sowie der Grad der Persönlichkeitsverletzung der gekündigten Partei berücksichtigt wer- den (vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 8 und 15 zu Art. 337c OR; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 385 ff. und 390). Bei der Festsetzung der Entschädigung wäre zu berücksichtigen, dass es sich nicht um ein langjähriges Arbeitsverhältnis handelt. Des weiteren ist der Beschwerdeführer noch jung und hat eine neue Anstellung an der Technischen Hochschule in B._______ gefunden. Schliesslich kann die Persönlichkeitsverletzung, die er durch die fristlose Entlassung erlitten hat, als gering eingestuft werden. Entgegen der Ansicht des Beschwerdefüh- rers darf der Umstand, dass er 20 Monate vergebens für sein Doktorat ge- arbeitet hat, bei der Bemessung der Entschädigung nicht in Betracht gezo- gen werden. Relevant ist einzig das Arbeitsverhältnis als wissenschaftli- cher Assistent. Diese Tätigkeit hat er gegen Entgelt und im Rahmen seiner Ausbildung ausgeübt. Unter diesen Umständen würde sich die Mindestent- schädigung in der Höhe von einem Monatslohn, ohne sozialversicherungs- rechtliche Abzüge, rechtfertigen, was einen Betrag von Fr. 3'558.35 netto ausmacht. 12.4Gestützt auf vorstehende Überlegungen ständen dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 337c OR somit der Lohn bis Ver- tragsende (Fr. 53'375.- brutto) unter Abzug seiner anderweitigen Einkünfte (12 Monate à 1'323 Euro) sowie eine Entschädigung in der Höhe eines Monatslohnes (Fr. 3'558.35 netto) zu.

25 13.Bei einer anderen Betrachtungsweise wäre davon auszugehen, dass das öffentliche Recht im Gegensatz zum Privatrecht keine eindeutige Unter- scheidung zwischen Lohnersatz einerseits und Entschädigung mit Straf- charakter andererseits macht, sondern dass Art. 19 Abs. 3 BPG generell und abschliessend die finanziellen Folgen einer grundlosen fristlosen Kün- digung regelt; diese Bestimmung also eine umfassende Entschädigung als Kompensation dafür vorsieht, dass der Arbeitnehmer unverschuldet nicht weiterbeschäftigt wird. Diese Entschädigung beinhaltet gleichzeitig sowohl den Aspekt des Lohnersatzes wie auch der Strafzahlung (vgl. E. 11.2) und sie entspricht mindestens drei Monatslöhnen und maximal zwei Jahreslöh- nen (Art. 79 Abs. 6 Bst. b BPV; vgl. auch Art. 51 Abs. 2 Bst. b der Perso- nalverordnung des Bundesgerichts vom 27. August 2001 [PVBger, SR 172.220.114]). Ob für Arbeitsverhältnisse des ETH-Bereichs Art. 49 Abs. 2 PVO-ETH Anwendung findet, obwohl sich diese Bestimmung ge- mäss Wortlaut auf Abgangsentschädigungen bezieht und sie entgegen der gesetzlichen Vorgabe von Art. 19 Abs. 6 Bst. a BPG nur eine Maximalent- schädigung vorgibt (vgl. dazu NÖTZLI, a.a.O., Rz. 373 und 387), kann offen bleiben, denn auch nach dieser Bestimmung beträgt die Entschädigung höchstens zwei Jahreslöhne. Weil vorliegend eine Weiterbeschäftigung aus Gründen, die nicht der Beschwerdeführer zu vertreten hat, unmöglich ist, würde ihm nach dieser Betrachtungsweise somit einzig eine Entschädi- gung gestützt auf Art. 19 Abs. 3 BPG zustehen. Bei deren Festsetzung wä- ren ebenfalls die Höhe des bisherigen Lohnes, die Vertragsdauer und an- derweitig erzieltes Einkommen zu berücksichtigen sowie ein pönaler und genugtuungsählicher Anteil hinzuzurechnen. Weil dabei die bereits ge- nannten Kriterien (E. 12.3) massgebend wären, wäre dem Beschwerde- führer als Entschädigung im Sinne von Art. 19 Abs. 3 BPG ein Betrag zu- zusprechen, der auch nach dieser Auffassung dem Lohn bis Vertragsende (Fr. 53'375.- brutto) unter Abzug seiner anderweitigen Einkünfte (12 Mona- te à 1'323 Euro) und einer Entscmhädigung in der Höhe eines Monatsloh- nes (Fr. 3'558.35 netto) entsprechen würde. Abgeltung Überstunden/Überzeit 14.Schliesslich ist über die geltend gemachte Entschädigung für Überstunden und Überzeit zu befinden. 14.1Die Kündigung wurde als nichtig und das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin als bis zum vereinbarten Vertragsende, dem 30. September 2007, für gültig erklärt. Der Lohnan- spruch für diese 15 Monate wurde soeben beziffert. Damit ist weiter zu be- urteilen, ob dem Beschwerdeführer antragsgemäss zusätzlich die vor der Freistellung erarbeiteten Überstunden und Überzeit abgegolten werden sollen. 14.2Der vorliegend zu beurteilende Antrag des Beschwerdeführers auf Ent- schädigung der Überstunden und Überzeit (Beschwerde vom 8. Februar 2007, Ziff. 4, S. 3) kann nur im Sinne eines Eventualantrages berücksich- tigt werden. Denn er hat diesen Antrag in seiner Beschwerde an die ETH- BK (Vorakten 3106, act. 1, Ziff. 2c, S. 3 i.V.m. Vorakten 3106, act. 19 und

26 19/1) eventualiter zur Lohnfortzahlung gestellt und kann ihn jetzt vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht kumulativ geltend machen. Auf den Antrag auf Ausrichtung einer Entschädigung für Überstunden und Überzeit zusätz- lich zur Lohnfortzahlung ist infolge unzulässiger Erweiterung des Streitge- genstandes nicht einzutreten (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 612; MOSER, a.a.O., Rz. 2.82). Auch für den Fall, dass auf den Antrag als Hauptantrag einzutreten wäre, würde er sich, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, als un- begründet erweisen. Ob überhaupt der Beschwerdeführer als Doktorand und, falls ja, in wel- chem Umfang er Überstunden und Überzeit aus dem Anstellungsverhältnis geltend machen kann und welche Rolle dabei der E-Mail des Doktoratslei- ters vom 14. November 2005 im Sinne einer Genehmigung (Art. 55 Abs. 1 PVO-ETH; vgl. auch STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 10 zu Art. 321c OR, S. 158 f.) zukommt, kann offen bleiben. Denn ohnehin müssten vom Maxi- malanspruch des Beschwerdeführers von 1'442.53 Stunden vorab 275 Stunden abgezogen werden, weil der Beschwerdeführer in seinen Berech- nungen vom 6. Dezember 2005 (vgl. Vorakten 3106, act. 19 und 19/1) da- von ausging, er könne bereits ab Beginn des Doktorats im Juni 2004 Über- stunden und Überzeit geltend machen. Das Anstellungsverhältnis mit der Beschwerdegegnerin hat jedoch erst am 1. Oktober 2004 begonnen. Die verbleibenden 1'167.53 Stunden hätte der Beschwerdeführer inklusive des Ferienanspruchs vom Juli 2006 bis September 2007 von 31,25 Tagen resp. 160.13 Stunden in der verbleibenden Arbeitszeit von 1'560 Stunden (gemäss Soll-Arbeitsverhältnis an der ETHZ) kompensieren können und auch müssen (Art. 55 Abs. 1 und 3 PVO-ETH). 14.3Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Verfahren gegen die vorins- tanzliche Anrechnung seines Ferienanspruches für 2004 bis Juni 2006 an die Zeit seiner Freistellung keine Einwände vorgebracht. Diese Ferienan- sprüche liegen somit nicht mehr im Streit. Ergebnis 15.Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf die Auszahlung des Lohnes vom 1. Juli 2006 bis und mit 30. September 2007 in der Höhe von Fr. 53'375.- brutto hat. Davon ist der seit 1. Oktober 2006 erzielte Lohn von monatlich 1'323 Euro abzuziehen. Zusätzlich ist ihm eine Entschädigung in der Höhe von einem Monatslohn, ausmachend Fr. 3'558.35 netto, zuzusprechen. Die Beschwerde ist inso- weit gutzuheissen. Auf den Antrag, zusätzlich zur Lohnfortzahlung eine Entschädigung für Überstunden und Überzeit auszurichten, ist nicht einzu- treten. 16.Betreffend Exmatrikulation unterliegt der Beschwerdeführer und somit hat er die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'000.- zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. Das Verfahren bezüglich fristloser Entlassung ist ge- mäss Art. 34 Abs. 2 BPG, ausser bei Mutwilligkeit, welche hier nicht gege- ben ist, kostenlos.

27 17.Da der Beschwerdeführer bezüglich der fristlosen Entlassung und der sich daraus ergebenden finanziellen Folgen teilweise obsiegt, ist ihm eine Par- teientschädigung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese wird auf einen Drittel der geltend gemachten Kosten, d.h. Fr. 6'101.10 (inkl. MwSt), festgesetzt und der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 10 und 14 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1.Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Beschwerdeentscheid der ETH-Beschwerdekommission vom 14. Dezember 2006 bezüglich frist- loser Entlassung wird aufgehoben und die fristlose Kündigung vom 26. Juni 2006 durch die ETH Zürich wird als nichtig erklärt. 2.Die ETH Zürich hat dem Beschwerdeführer vom 1. Juli 2006 bis zum 30. September 2007 den Lohn von Fr. 53'375.- brutto auszurichten. Daran hat sich der Beschwerdeführer seit 1. Oktober 2006 monatlich 1'323 Euro anrechnen zu lassen. 3.Die ETH Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von einem Monatslohn, ausmachend Fr. 3'538.35 netto, auszurichten. 4.Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 5.Für das Verfahren werden in Bezug auf die Exmatrikulation Fr. 1'000.- Ver- fahrenskosten erhoben und mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 6.Die ETH Zürich hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 6'101.10 zu be- zahlen. 7.Dieses Urteil wird eröffnet: -dem Beschwerdeführer (mit Gerichtsurkunde) -der Beschwerdegegnerin (mit Gerichtsurkunde) -der Vorinstanz (Ref-Nr. 3106; eingeschrieben) Der vorsitzende Richter:Die Gerichtsschreiberin: Beat ForsterGiovanna Battagliero

28 Rechtsmittelbelehrung Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Ar- beitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, so- fern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert min- destens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grund-sätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu erheben. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben werden (vgl. Art. 42. 48, 54 und 100 BGG). Versand am: