A-1107/2013

, B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 20.07.2016 (2C_681/2015)

Abteilung I A-1107/2013

Urteil vom 3. Juni 2015 Besetzung Richter André Moser (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiberin Tanja Petrik-Haltiner.

Parteien vonRoll casting (emmenbrücke) ag, Rüeggisingerstrasse 2, 6020 Emmenbrücke, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Baumberger, Anwaltskanzlei Baumberger, Scheuchzerstrasse 47, Postfach 61, 8042 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Centralschweizerische Kraftwerke AG, Täschmattstrasse 4, 6015 Luzern, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marc Bernheim, Staiger, Schwald & Partner AG, Genferstrasse 24, Postfach 2012, 8027 Zürich, Beschwerdegegnerin,

und

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand Rechtsverweigerung. Überprüfung anrechenbare Energie- kosten für das Geschäftsjahr 2008/2009

A-1107/2013 Seite 3 Sachverhalt: A. Die vonRoll casting (emmenbrücke) ag (von Roll) mit Sitz in Emmen stellt Gussartikel aller Art her, betreibt Handel damit und erbringt verschiedenste Dienstleistungen im Bereich der Giessereitechnologie. Weiter erwirbt, ver- waltet und veräussert sie Grundstücke und erwirbt und verwertet gewerb- liche Schutzrechte, Immaterialgüterrechte und Know-how. Sie hat die Akti- ven und Passiven der Fonderie Emmenbrücke SA übernommen, welche infolge Fusion untergegangen ist (vgl. Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Luzern, abrufbar unter www.zefix.ch, besucht am 23. Februar 2015). Sie bezieht von der Centralschweizerischen Kraftwerke AG (CKW) Strom. B. Die vonRoll ersuchte die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) am 31. März 2009 um einen Entscheid im Streitfall i.S.v. Art. 22 Abs. 2 Bst. a des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7). Sie beantragte in der Sache, die CKW sei zu verpflichten, ihr als Endverbraucherin mit Grundversorgung i.S.v. Art. 2 Abs. 1 Bst. f der Strom- versorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) jeder- zeit die gewünschte Menge an elektrischer Energie mit erforderlicher Qua- lität zu einem von der ElCom bzw. gerichtlich festzulegenden, nach Art. 4 Abs. 1 StromVV berechneten Preis zu liefern. In verfahrensrechtlicher Hin- sicht ersuchte sie um Akteneinsicht für den Fall, dass der Berechnung des Elektrizitätspreises andere als die aus den publizierten Jahresrechnungen der CKW ohne Weiteres direkt zu entnehmenden Zahlen zugrunde gelegt werden sollten. Aufgrund diverser Eingaben von Endverbrauchern eröffnete die ElCom mit Schreiben vom 4. Mai 2009 von Amtes wegen eine Untersuchung der Elektrizitätstarife der CKW für das Geschäftsjahr 2008/2009 (Tarifprüfungs- verfahren 957-08-141) und legte der vonRoll und der CKW mit Schreiben vom 9. September 2010 einen Prüfbericht zur Stellungnahme vor. C. Mit Einverständnis der vonRoll und der CKW beschränkte die ElCom den Verfahrensgegenstand vorläufig auf die Frage, ob Erstere als Endverbrau- cherin mit Grundversorgung i.S.v. Art. 2 Abs. 1 Bst. f StromVV zu qualifi- zieren sei. Im Nachgang zum bundesgerichtlichen Urteil 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 anerkannte die CKW den Grundversorgungsanspruch der von- Roll mit Eingabe vom 15. September 2011 und legte einen Industrietarif für

A-1107/2013 Seite 4 Grossverbraucher mit Grundversorgung fest, den sie auch im Fall der von- Roll anzuwenden gedenke. Letztere erachtete den vorgegebenen Strom- preis nach wie vor als überhöht und hielt daran fest, dass die ElCom fest- zulegen habe, zu welchem Strompreis sie im Rahmen der Grundversor- gung von der CKW zu beliefern sei. Die ElCom teilte daraufhin der vonRoll sowie der CKW mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 mit, dass – da der Grundversorgungsanspruch mittler- weile unbestritten sei – das entsprechende Verfahren 957-09-149 einge- stellt werde. Die übrigen Begehren der vonRoll würden im Tarifprüfungs- verfahren für das Geschäftsjahr 2008/2009 (957-08-141) bzw. im mit Schreiben vom 21. Dezember 2011 eröffneten Tarifprüfungsverfahren für die darauffolgenden Geschäftsjahre (957-11-128) behandelt werden. D. Die ElCom stellte der vonRoll und der CKW am 29. Mai 2012 einen zweiten Prüfbericht im Verfahren 957-08-141 zu. Erstere wies in ihrer Stellung- nahme vom 29. Juni 2012 auf ihres Erachtens fehlende Akten hin, welche sie ins Recht reichte und stellte sich auf den Standpunkt, ihr Gesuch vom 31. März 2009 sei nach wie vor gänzlich unbehandelt geblieben. E. Mit Eingabe vom 1. März 2013 erhebt die vonRoll (nachfolgend: Beschwer- deführerin) Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht und beantragt, die ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) sei anzuwei- sen, umgehend ihr Gesuch vom 31. März 2009 betreffend Festlegung des Tarifs für den Bezug von elektrischer Energie umfassend formell und ma- teriell zu behandeln. Weiter sei sie anzuweisen, ihr das rechtliche Gehör zu gewähren und namentlich in die der Berechnung des Grundversor- gungstarifs zugrunde liegenden Daten uneingeschränkt Einsicht zu gewäh- ren. Die Beschwerdeführerin ergänzt die vorgenannte Eingabe mit Schreiben vom 2. April 2013. F. Mit Beschwerdeantwort vom 10. Mai 2013 beantragt die CKW (nachfol- gend: Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde, soweit da- rauf einzutreten und das Verfahren nicht als gegenstandslos geworden ab- zuschreiben sei. Im Übrigen seien ihr auch im Fall einer Gutheissung der Beschwerde keine Kosten aufzuerlegen.

A-1107/2013 Seite 5 G. Mit ihrer Vernehmlassung vom 13. Mai 2013, worin sie die Abweisung der Beschwerde beantragt, lässt die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsge- richt die am 15. April 2013 erlassene Teilverfügung betreffend Überprüfung der anrechenbaren Energiekosten für das Geschäftsjahr 2008/2009 zu- kommen. Darin verfügt sie in Dispositiv-Ziffer 1 die anrechenbaren Ener- giekosten der Beschwerdegegnerin für das Tarifjahr 2008/2009. Zu viel ver- einnahmte Elektrizitätstarife seien gemäss ihrer Weisung 1/2012 zur Sen- kung der Elektrizitätstarife zu verwenden. Die Anträge der Beschwerdefüh- rerin betreffend uneingeschränkte Akteneinsicht, Wiederholung der Tarif- prüfung und Festlegung eines Elektrizitätstarifs weist sie ab (Dispositiv-Zif- fern 2 bis 4). H. H.a Die Beschwerdegegnerin erhebt mit Eingabe vom 3. Juni 2013 im Ver- fahren A-3168/2013 Beschwerde gegen die vorinstanzliche Teilverfügung vom 15. April 2013 und beantragt die Aufhebung deren Dispositiv-Ziffer 1 unter Feststellung, dass ihre anrechenbaren Energiekosten für das Tarif- jahr 2008/2009 CHF (...) betragen würden. Die Differenz zu den tatsächlich vereinnahmten Elektrizitätstarifen im Tarifjahr 2008/2009 sei gemäss vo- rinstanzlicher Weisung 1/2012 auszugleichen. Eventualiter sei Dispositiv- Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. H.b Gleichentags erhebt die Beschwerdeführerin im Verfahren A-3170/2013 ebenfalls Beschwerde gegen die vorinstanzliche Teilverfü- gung vom 15. April 2013 und wiederholt ihr Rechtsbegehren betreffend Rechtsverweigerung: "1a) Es sei die Vorinstanz anzuweisen, ihr Gesuch vom 31. März 2009 und das damit gestellte Rechtsbegehren umfassend formell und materiell zu behandeln; 1b) Es sei die vorinstanzliche Teilverfügung vom 15. April 2013 (Verfahren 957- 08-141) aufzuheben und die Sache im Sinne der vorstehenden Ziff. 1a) zur rechtmässigen Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen; 1c) Es sei die Vorinstanz anzuweisen, ihr das rechtliche Gehör zu gewähren und namentlich in die der Berechnung des Grundversorgungstarifs bzw. -prei- ses zugrunde liegenden Daten uneingeschränkt Einsicht zu gewähren.

A-1107/2013 Seite 6 2a) Eventualiter sei die vorinstanzliche Teilverfügung vom 15. April 2013 (Ver- fahren 957-08-141) aufzuheben und die Sache zur rechtmässigen Behandlung und antragsgemässen Entscheidung gemäss Gesuch und Rechtsbegehren vom 31. März 2009 an die Vorinstanz zurückzuweisen; 2b) [vgl. 1c]". In prozessualer Hinsicht beantragt sie die Vereinigung mit vorliegendem Verfahren. I. Die Beschwerdeführerin nimmt mit Eingabe vom 6. Juni 2013 zur Be- schwerdeantwort und Vernehmlassung Stellung, hält vollumfänglich an ih- ren Anträgen und Ausführungen fest und beantragt in prozessualer Hin- sicht auch in der vorliegenden Beschwerdesache betreffend Rechtsverwei- gerung die Vereinigung mit Verfahren A-3170/2013. J. Das Bundesverwaltungsgericht vereinigt die Verfahren A-1107/2013, A-3168/2013 und A-3170/2013 mit Instruktionsverfügung vom 26. Juni 2013 und führt sie unter der Verfahrensnummer A-1107/2013 weiter. K. Mit Schreiben vom 3. September 2013 nimmt die Beschwerdegegnerin zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 6. Juni 2013 mit gleichbleibendem Begehren Stellung und reicht eine Beschwerdeantwort zur Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 3. Juni 2013 im ursprünglichen Verfahren A- 3170/2013 ein. Sie beantragt die Abweisung dieser Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. L. Die Vorinstanz lässt sich betreffend die von den beiden weiteren Verfah- rensbeteiligten gegen ihre Teilverfügung vom 15. April 2013 erhobenen Be- schwerden mit Eingabe vom 3. September 2013 vernehmen und bean- tragt, die anrechenbaren Energiekosten der Beschwerdegegnerin für das Tarifjahr 2008/2009 seien auf CHF (...) festzusetzen. Im Übrigen sei die Beschwerde der Beschwerdegegnerin abzuweisen. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. M. Mit Beschwerdeantwort vom 3. September 2013 nimmt die Beschwerde-

A-1107/2013 Seite 7 führerin zur Beschwerde der Beschwerdegegnerin vom 3. Juni 2013 im ur- sprünglichen Verfahren A-3168/2013 Stellung und beantragt deren Abwei- sung. In prozessualer Hinsicht verlangt sie den Ausstand von Richter André Moser als Instruktionsrichter sowie Vorsitzender des Spruchkörpers für den Entscheid in der Sache. M.a Mit Eingabe vom 1. Oktober 2013 im Verfahren A-4978/2013 betref- fend Ausstandsbegehren mit Bezug auf André Moser beantragt die Be- schwerdeführerin den Ausstand von Christoph Bandli als Richter für den entsprechenden Zwischenentscheid. M.b Mit Verfügung vom 4. Oktober 2013 wird der vom Ausstandsbegehren betroffene Richter Christoph Bandli für das Ausstandsverfahren A-5542/2013 durch Richter Jürg Steiger ersetzt. M.c Mit Zwischenentscheiden vom 29. Oktober 2013 (A-5542/2013) und 30. Oktober 2013 (A-4978/2013) werden die beiden Ausstandsbegehren betreffend Richter André Moser für den Entscheid in der Hauptsache und Richter Christoph Bandli für den Zwischenentscheid im Ausstandsverfah- ren abgewiesen, je unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. N. Mit Eingabe vom 20. November 2013 beantragt die Vorinstanz, über die Parteistellung der Beschwerdeführerin sei im vorliegenden Beschwerde- verfahren zu entscheiden. O. Die gegen die beiden Zwischenentscheide betreffend Ausstand der Richter André Moser und Christoph Bandli seitens der Beschwerdeführerin erho- benen Beschwerden werden vom Bundesgericht mit Urteilen 2C_1124/2013 und 2C_1156/2013 vom 1. Mai 2014 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. P. Mit Replik vom 21. August 2014 hält die Beschwerdeführerin an ihren An- trägen gemäss Beschwerdeschriften vom 1. März 2013 und 3. Juni 2013 im Verfahren A-3170/2013 fest und beantragt die Abweisung der von der Beschwerdegegnerin gegen die vorinstanzliche Teilverfügung vom 15. Ap- ril 2013 erhobenen Beschwerde. Q. Die Beschwerdegegnerin hält mit Replik vom 12. September 2014 und mit

A-1107/2013 Seite 8 Duplik vom 18. November 2014 unverändert an ihren Rechtsbegehren und Anträgen fest. R. Mit Eingabe vom 19. November 2014 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen gemäss Vernehmlassung vom 3. September 2013 fest und nimmt zu den Schreiben der übrigen Verfahrensbeteiligten Stellung. S. Die Beschwerdeführerin hält mit Duplik vom 19. November 2014 ebenfalls an ihren bisherigen Rechtsbegehren und Ausführungen fest. T. Mit Eingabe vom 8. Januar 2015 reicht die Beschwerdegegnerin unaufge- fordert Bemerkungen zur Duplik der Beschwerdeführerin ein. U. Die Vorinstanz nimmt mit Schreiben vom 3. Februar 2015 unaufgefordert zur Duplik der Beschwerdegegnerin Stellung. V. Auf weitere Vorbringen der Parteien und sich bei den Akten befindliche Do- kumente wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Be- hörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundes- verwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachge- biet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerden zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG). 1.2

A-1107/2013 Seite 9 1.2.1 Nach Art. 46a VwVG kann auch gegen das unrechtmässige Verwei- gern oder Verzögern einer Verfügung Beschwerde geführt werden. Be- schwerdeinstanz ist jene Behörde, die zuständig wäre, wenn die Verfügung ordnungsgemäss ergangen wäre (Botschaft zur Totalrevision der Bundes- rechtspflege, BBl 2001 4408; vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEU-BÜHLER, Pro- zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 5.18 mit Hinweisen). Gegen das unrechtmässige Verweigern einer Verfügung kann grundsätz- lich jederzeit Beschwerde geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG). Verwei- gert die betreffende Stelle allerdings ausdrücklich den Erlass einer Verfü- gung, so ist nach dem Grundsatz von Treu und Glauben innerhalb der ge- setzlichen Frist von 30 Tagen Beschwerde zu erheben (Urteil des Bundes- gerichts 2P.16/2002 vom 18. Dezember 2002 E. 2.2, veröffentlicht in der Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins ZBJV 2003, 706; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 5.22 mit Hinweisen). 1.2.2 Hat eine Behörde bereits einen Entscheid erlassen, der beim Bun- desverwaltungsgericht oder mittels Einsprache bzw. Beschwerde im Sinn von Art. 32 Abs. 2 Bst. a VGG anfechtbar ist, kann grundsätzlich keine for- melle Rechtsverweigerung vorliegen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts A-420/2007 vom 3. September 2007 E. 2.3). Art. 46a VwVG findet nämlich nur dort Anwendung, wo keine anfechtbare Verfügung vorliegt. So- bald die zum Entscheid verpflichtete Behörde in der Sache entscheidet, kommt eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses somit grundsätzlich nicht mehr in Betracht. Die anfechtbare Verfügung ist alsdann nach den Regeln von Art. 44 ff. VwVG i.V.m. Art. 5 VwVG anzufechten bzw. sind behauptete in- haltliche und formelle Mängel der Verfügung alsdann auf dem ordentlichen Beschwerdeweg geltend zu machen, soweit dies noch nötig ist. Dies hat auch dann zu gelten, wenn eine Behörde während eines hängigen Rechts- verweigerungs- oder Rechtsverzögerungsverfahrens entscheidet: Das ent- sprechende Verfahren ist grundsätzlich zufolge Gegenstandslosigkeit ab- zuschreiben, es sei denn, es bestehe dennoch ein schutzwürdiges Inte- resse an der Beurteilung der Rechtsverweigerungsbeschwerde (vgl. BVGE 2010/29 E. 1.2.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2040/2006 vom 17. April 2007 E. 4; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, in: Praxiskom- mentar zum VwVG, 2009, Art. 46a Rz. 6 mit Hinweisen auf die Rechtspre- chung; MARKUS MÜLLER in: Kommentar zum VwVG, 2008, Art. 46a Rz. 12 mit Hinweisen).

A-1107/2013 Seite 10 1.2.3 Die Frage, ob eine Rechtsverweigerung i.e.S. vorliegt, ist anhand des anwendbaren Prozessrechts und der übergeordneten Verfahrensga- rantien, namentlich Art. 29 und 29a Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101), zu beantworten. Voraussetzung für eine Rechtsverweige- rungsbeschwerde ist, dass die Rechtsuchenden vorgängig ein Begehren um Erlass einer Verfügung bei der zuständigen Behörde gestellt haben und ein Anspruch auf Erlass einer Verfügung besteht. Ein solcher Anspruch ist gegeben, wenn eine Behörde nach dem anzuwendenden Recht verpflich- tet ist, in Verfügungsform zu handeln, und die gesuchstellende Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung beanspruchen kann (vgl. statt vieler: BGE 135 II 60 E. 3.1.2; BVGE 2010/29 E. 1.2.2 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3130/2011 vom 20. März 2012 E. 1.4.2 mit Hinweisen; RHINOW ET AL., Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 277 und 282; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 5.20 mit Hinwei- sen; MÜLLER, a.a.O., Art. 46a Rz. 4 und 7 mit Hinweisen; UHLMANN/WÄLLE- BÄR, a.a.O., Art. 46a Rz. 13 mit Hinweisen). Fehlt es einer Person, welche ausdrücklich den Erlass einer Verfügung verlangt hat, an der Parteieigen- schaft, hat die Behörde eine anfechtbare Nichteintretensverfügung zu er- lassen (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 521 E. 2.5 mit Hinweisen und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2723/2007 vom 30. Januar 2008 E. 3 mit Hinweisen). 1.2.4 Bedeutsam ist die verwaltungsverfahrensgesetzliche Legitimations- regel von Art. 48 VwVG (vgl. dazu allgemein und im konkreten Fall nach- folgende E. 1.3) somit namentlich auch für die Bestimmung der Parteistel- lung in Verfahren nach VwVG: Wer Beschwerde führen darf, gilt nach Art. 6 VwVG als Partei (MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Praxiskommentar zum VwVG, a.a.O., Art. 48 Rz. 4 mit Hinweisen). Die beschwerdeführende Per- son trägt die Beweislast dafür, dass sie beschwerdeberechtigt ist. Sie muss in Wahrnehmung der ihr obliegenden Begründungspflicht ihre Legitimation eingehend erörtern bzw. belegen, soweit diese nicht ohne Weiteres ersicht- lich ist (MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 Rz. 5 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Ebenso wenig wie eine Beschwerde gutgeheis- sen werden kann, bevor über die Prozessvoraussetzungen in bejahendem Sinne entschieden worden ist, dürfen Verfahrensbeteiligten gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung Parteirechte gewährt und deren Prozess- begehren zu Lasten der Gegenpartei gutgeheissen werden, bevor über- haupt die Befugnis dieser Beteiligten zur Beschwerdeführung festgestellt worden ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.72/2002 vom 19. August 2002 E. 2 mit Hinweisen). Mit Blick auf die Berechtigung, den Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu verlangen, verläuft die Einheit des Prozesses

A-1107/2013 Seite 11 grundsätzlich parallel zur Beschwerdelegitimation gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 5.23 mit Hinweisen). Die ersuchte Behörde hat zu prüfen, ob die gesuchstellende Person ein hinreichend schutzwürdiges Interesse am Erlass eines Entscheids hat; fehlt es daran, tritt sie auf das Gesuch mangels Parteieigenschaft nicht ein. Ist diese hingegen zu bejahen, hat die Behörde zu prüfen, ob die materiell- rechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Verfügung gegeben sind. Ist dies zu verneinen, ist das Gesuch abzuweisen. In beiden Fällen muss der Entscheid in der Form einer anfechtbaren Verfügung ergehen, jeden- falls wenn die gesuchstellende Person ausdrücklich eine Verfügung ver- langt (BGE 130 II 521 E. 2.5). 1.3 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an de- ren Aufhebung oder Änderung hat. 1.3.1 Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin haben als be- teiligte Parteien am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Die Be- schwerdegegnerin ist durch Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfü- gung als Verfügungsadressatin und Verteilnetzbetreiberin besonders be- troffen und damit diesbezüglich zur Beschwerde legitimiert. Es ist mit Bezug auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde aktenkundig, dass die Beschwerdeführerin am 31. März 2009 ein Gesuch um Erlass ei- ner Verfügung im Streitfall i.S.v. Art. 22 Abs. 2 Bst. a StromVG bei der Vo- rinstanz gestellt hat. Die vorinstanzliche Teilverfügung vom 15. April 2013 äussert sich nicht zum auf die Beschwerdeführerin anwendbaren Energie- tarif, sondern betrifft die Überprüfung der anrechenbaren Energiekosten der Beschwerdegegnerin für das Geschäftsjahr 2008/2009 als Basis für die beantragte Tariffestlegung, für welche im konkreten Einzelfall die betref- fende Verteilnetzbetreiberin kompetent ist (vgl. Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-3014/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.2.2 in fine). Fraglich ist vorliegend, ob der Beschwerdeführerin als Endverbraucherin, die auf Netzzugang verzichtet hat und somit wie die festen Endverbraucher als Endverbraucherin mit Grundversorgung i.S.v. Art. 2 Abs. 1 Bst. f. StromVV gilt (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 3.3 und E. 5.3), in Tarifprüfungsverfahren Parteistellung zukommt.

A-1107/2013 Seite 12 Es ist demnach zu prüfen, ob sie diesbezüglich ein schutzwürdiges Inte- resse aufweist und demzufolge ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen ist. 1.3.2 Ein Dritter ist neben der Verfügungsadressatin zur Beschwerde legi- timiert, wenn er durch den angefochtenen Entscheid stärker als die Allge- meinheit betroffen ist, in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Be- ziehung zur Streitsache steht und dadurch selber unmittelbar einen recht- lichen oder faktischen Nachteil erleidet (vgl. statt vieler: BGE 127 II 264 E. 2c und BGE 131 II 587 E. 2.1, je mit Hinweisen; BVGE 2012/9 E. 4.1.1 und BVGE 2008/31 E. 3.2 f.). Mit den Kriterien des "besonderen Berührtseins" bzw. des "schutzwürdigen Interesses" soll in erster Linie der grundsätzlich weite Parteibegriff des VwVG eingeschränkt und dadurch die im schweize- rischen öffentlichen Prozessrecht grundsätzlich nicht vorgesehene Popu- larbeschwerde ausgeschlossen werden, welche eine kaum mehr zu be- grenzende Öffnung des Beschwerderechts bzw. eine Überlastung der Rechtspflege zur Folge hätte (BVGE 2012/9 E. 4.1.1 und BVGE 2007/1 E. 3.4 und E. 3.10 mit zahlreichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 Rz. 11 mit Hinweisen). Den Anforderungen an die besondere Beziehungsnähe zur Streitsache kommt dementsprechend eine spezielle Bedeutung zu, wenn wie vorliegend nicht (nur) die Verfügungsadressatin im materiellen Sinn, sondern (auch) eine Drittperson den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische Beziehungs- nähe bzw. eine Betroffenheit gegeben, welche sie gegenüber der Allge- meinheit abhebt, so hat die beschwerdeführende Partei ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgeho- ben oder geändert bzw. im Fall von Art. 46a VwVG überhaupt erlassen wird. Dieses Interesse besteht im praktischen Nutzen, den ihr die erfolgrei- che Beschwerde eintragen würde, d.h. in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils (BGE 120 Ib 379 E. 4b mit Hinweisen; vgl. auch BVGE 2007/20 E. 2.4.1). Worin die besondere Beziehungsnähe zur Streit- sache besteht, bestimmt sich nach objektiven Kriterien und nicht nach Gründen, welche ausschliesslich den subjektiven Eindruck der beschwer- deführenden Person widergeben. Ein bloss mittelbares Interesse genügt nicht (vgl. statt vieler: BGE 137 II 40 E. 2.3; ISABELLE HÄNER in: Kommentar zum VwVG, a.a.O., Art. 48 Rz. 12 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen: MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.78 mit Hinweisen und RHINOW ET AL., a.a.O., Rz. 1560 und Rz. 1928 mit Hinweisen).

A-1107/2013 Seite 13 1.3.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird Konsumenten in wirtschaftspolizeilichen Bewilligungsverfahren eine schutzwürdige Be- ziehungsnähe unter der Voraussetzung zugebilligt, dass sie sowohl in Be- zug auf die Wahrscheinlichkeit eines durch den Bewilligungsinhaber verur- sachten Schadenseintritts wie auch in Bezug auf die mögliche Schwere der Beeinträchtigung einem nicht unwesentlich höheren Risiko ausgesetzt sind als die Allgemeinheit (BGE 123 II 376 E. 4b/aa, bestätigt in BGE 124 II 499 E. 3b). In wirtschaftspolizeilichen bzw. wirtschaftspolitischen Aufsichtsver- fahren hingegen werden Eingaben einzelner Konsumenten in der Regel lediglich als Anzeigen behandelt, da ihnen kein genügendes Rechtsschutz- interesse zuerkannt wird, um als Parteien in einem erstinstanzlichen Auf- sichtsverfahren mitwirken zu dürfen (MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 Rz. 31 mit Hinweis; BGE 124 II 499 E. 3c). Soweit Private staatlich beaufsichtigt werden, werden Dritte regelmässig als Anzeiger behandelt und deren Eingaben unter diesem Titel entgegengenommen (MARANTELLI- SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 Rz. 33 mit Beispielen aus der bundesge- richtlichen Rechtsprechung). Keine bundesrechtliche Bestimmung statuiert, dass die von einer Netzbe- treiberin angewendeten Tarife einer vorgängigen behördlichen Genehmi- gung bedürften. Im Gegenteil sieht Art. 18 Abs. 1 StromVV für den Bereich der Netznutzungstarife explizit vor, dass die Netzbetreiber für deren Fest- legung verantwortlich sind. Das Bundesgericht leitet daraus ab, dass (Ver- teil)Netzbetreiber grundsätzlich dazu befugt sind, das Entgelt, welches ihnen für die Lieferung von bzw. Versorgung mit Energie geschuldet ist, selber festzusetzen. Die gesetzlich vorgesehene Behörde (ElCom, Art. 21 StromVG), welche zuständig ist, im Streitfall zu entscheiden, kann aber auch von Amtes wegen eine Überprüfung der Netznutzungstarife und -kos- ten sowie der Energiekosten und -tarife vornehmen. Sie kann Absenkun- gen verfügen oder Erhöhungen untersagen (vgl. Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG). Die von einem Netzbetreiber festgelegten Tarife unterstehen damit einer behördlichen Kontrolle, jedoch keiner vorgängigen Bewilli- gungspflicht (vgl. zum Ganzen BGE 137 III 522 E. 1.5). 1.3.4 Für die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache wird praxisge- mäss wie erwähnt verlangt, dass die Drittperson einen "unmittelbaren Nachteil" erleidet. Von Verfahren betreffend die Überprüfung von anre- chenbaren Netznutzungs- oder Energiekosten und den darauf basierenden Tarifen werden Endverbraucher mit Grundversorgung regelmässig nur mit- telbar – aufgrund der Auswirkungen auf die ihnen in der Folge in Rechnung gestellten Strompreise – betroffen, was auch die Beschwerdeführerin selbst in ihrer Eingabe vom 3. Juni 2013 in Rz. 8 feststellt. Sie weisen daher

A-1107/2013 Seite 14 keine genügende Beziehungsnähe zur Streitsache auf bzw. ist der einzelne Endverbraucher mit Grundversorgung weder ähnlich wie die Verfügungs- adressatin noch mehr oder anders als die übrigen Stromkonsumenten be- troffen. In diesem Sinn ist an der Rechtsprechung gemäss den bundesverwal- tungsgerichtlichen Urteilen A-3014/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.3.5 und E. 4.2 und A-5781/2011 vom 7. Juni 2013 E. 4.5 festzuhalten, wonach Be- anstandungen von Endverbrauchern bezüglich ihrer Stromrechnung als Anzeigen i.S.v. Art. 71 VwVG entgegenzunehmen sind. Dies mit Verweis auf das in der Stromversorgungsgesetzgebung statuierte System, wonach die Tarife keiner behördlichen Bewilligungspflicht unterstehen, sondern i.d.R. nachträglich überprüft werden (vgl. auch vorne E. 1.3.3 in fine und ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ, Stromversorgungsrecht, 2009 S. 87 Rz. 39), wobei nicht die auf die Endverbraucher definitiv anwendbaren Tarife, sondern vielmehr die anrechenbaren Kosten als deren Kalkulationsbasis überprüft werden. Verfügungsadressatin ist die jeweils betroffene Netzbe- treiberin, welche gegebenenfalls ihre Tarife gestützt auf die ergangene vo- rinstanzliche Verfügung revidieren muss. Auf die Konsumenten in der Grundversorgung zeitigen diese Verfahren wie erwähnt lediglich mittelbare Auswirkungen, so dass ihnen die Parteistellung und damit die Legitimation zur Beschwerdeführung i.S.v. Art. 48 Abs. 1 VwVG diesbezüglich mangels besonderer Berührtheit abzusprechen ist. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine Grossverbrau- cherin mit entsprechend erhöhtem Strombedarf handelt. Andernfalls liesse sich eine Popularbeschwerde kaum vermeiden (vgl. Urteil des Bundesver- waltungsgerichts A-5781/2011 vom 7. Juni 2013 E. 5.2.2.1 in fine). Das von der Beschwerdeführerin erwähnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5452/2009 vom 19. August 2010, mit welchem in E. 2.2.2 ein schutzwür- diges Interesse der damaligen Beschwerdeführerin mit der Begründung bejaht wurde, ihre Qualifikation als Endverbraucherin habe massive Aus- wirkungen auf ihre gegenwärtigen und künftigen Stromkosten und durch den Erlass einer Feststellungsverfügung betreffend die grundlegende Rechtsfrage, ob sie als Endverbraucherin i.S.v. Art. 6 Abs. 1 StromVG gelte, könne ein aufwändiges Verfahren bezüglich Überprüfung des Elekt- rizitätstarifs vermieden werden (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 3.3 mit Hinweisen), vermag daran ebenso wenig etwas zu ändern. Vorliegend ist die Grundsatz- und Haupt- frage im soeben erwähnten Verfahren betreffend die Qualifikation der Be- schwerdeführerin als Endverbraucherin mit Grundversorgung nicht mehr

A-1107/2013 Seite 15 strittig. Im von der Beschwerdeführerin ebenfalls erwähnten bundesverwal- tungsgerichtlichen Verfahren betreffend die Netznutzungstarife 2009 der Beschwerdegegnerin (Urteil A-5141/2011 vom 29. Januar 2013), in wel- chem die Parteirollen im Übrigen ohnehin vertauscht waren, stellte sich die Frage nach der Parteistellung der heutigen Beschwerdeführerin schon deshalb nicht, weil sie auf eine Teilnahme am Verfahren verzichtet hatte. Weiter bleibt darauf hinzuweisen, dass das seitens der Beschwerdeführe- rin erwähnte bundesverwaltungsgerichtliche Urteil A-6689/2012 vom 18. Februar 2014, welches ebenfalls Beschwerden von Endverbrauchern behandelt, eine Arealnetzsituation betrifft. Elektrizitätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung, wie auf Industriearealen oder innerhalb von Gebäuden, gelten gemäss Definition von Art. 4 Abs. 1 Bst. a StromVG nicht als Elektrizitätsnetze und unterstehen daher nicht dem Gel- tungsbereich des StromVG (Art. 2 Abs. 1 StromVG e contrario). Die Rechte und Pflichten, welche das StromVG den Verteilnetzbetreibern gewährt bzw. auferlegt, gelten für Arealnetzbetreiber demnach nicht (vgl. Urteil des Bun- desgerichts 2C_300/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.2). Der vorgenannte Fall betraf also eine andere Konstellation mit Fragestellungen betreffend Netzanschluss. 1.3.5 Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013 hat in der Praxis zu Diskussionen bezüglich der Par- teistellung von Endverbrauchern mit Grundversorgung in Tarifprüfungsver- fahren geführt. Die Praxis schloss teilweise aus der Tatsache, dass still- schweigend auf die Beschwerde eines festen Endverbrauchers betreffend eines konkreten Elektrizitätstarifs – allgemeine Systemdienstleistungen (SDL) bilden einen Bestandteil davon – eingetreten wurde, dass in dieser Hinsicht ein Umdenken stattgefunden habe und Endverbrauchern künftig Parteistellung in Tarifprüfungsverfahren bzw. das Recht zur Beschwerde- erhebung zukomme. Dies, obschon sich derartige Aussagen im Urteil nicht finden (vgl. zum Ganzen: DANIELA WYSS, Rückerstattung SDL an Privat- person in: digitaler Rechtsprechungskommentar dRSK, Ausgabe 35, publi- ziert am 2. April 2014, Rz. 10). Die Vorinstanz beantragt, diese wider- sprüchliche Ausgangslage, welche aufgrund der Einräumung der Partei- stellung an einen Endverbraucher hinsichtlich einer die Netznutzung be- treffende Fragestellung entstanden sei, zu klären. Das bundesverwaltungsgerichtliche Urteil A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013 betraf die Klärung einer Grundsatzfrage betreffend die rechtliche Aus- gestaltung des gesetzlich vorgesehenen Stromlieferverhältnisses, weshalb

A-1107/2013 Seite 16 sich die Anhandnahme der Beschwerde eines Endverbrauchers rechtfer- tigte. Dies, zumal es in jenem Verfahren nicht wie vorliegend um eine Ta- rifüberprüfung ging, sondern um die Rückerstattung von Systemdienstleis- tungen (Feststellung, dass die "Kostenpositionen mit der Bezeichnung 'Systemdienstleistungen Swissgrid (SDL)' auf den erhaltenen Stromrech- nungen keine übereinstimmende Willensäusserung im Sinne von Art. 1 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220] darstell- ten). Auf diese Tatsache hätte im Rahmen der damaligen Prüfung der Be- schwerdelegitimation allenfalls klärend hingewiesen werden können. Die Relativierung der am 7. und 11. Juni 2013 ergangenen Entscheide in den Verfahren A-5781/2011 und A-3014/2012 erfolgte indes ausdrücklich nur in Bezug auf die allgemeinen Erwägungen E. 4.4 und E. 4.4.1 ff. bzw. E. 3.2.3.1 ff. und insofern als die vorinstanzliche Zuständigkeit einschrän- kender umschrieben wurde (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.1.2.8 i.V.m. E. 1.1.2 in fine). Die prozessuale Eintretensfrage betreffend die Beschwerdelegitimation von Endverbrauchern in Tarifprüfungsverfahren ist unabhängig von derjenigen betreffend den Umfang der vor-instanzlichen Zuständigkeit und daher ge- sondert zu betrachten und zu beurteilen. Die in den Erwägungen 1.1.2 ff. des Urteils A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013 vorgenommene Ausle- gung richtet sich auf die Beantwortung letzterer Frage. Mit der Parteistel- lung von Endverbrauchern hat sich das Gericht hingegen nicht erneut be- fasst bzw. gedachte es nicht, insofern von der in den Urteilen A-3014/2012 und A-5781/2011 statuierten Praxis abzuweichen. Demnach bleibt daran festzuhalten, dass Beanstandungen von Netznut- zungs- oder Elektrizitätstarifen von Endverbrauchern im Rahmen von Ta- rifprüfungsverfahren regelmässig als blosse Anzeigen zu behandeln sind. Da das öffentliche Prozessrecht Popularbeschwerden mit einer gesetzli- chen Ausnahme (Art. 94 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG, SR784.40], vgl. auch MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.29 und Rz. 2.7.8) grundsätzlich nicht vorsieht, bleibt für eine andere Interpretation kein Raum (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5781/2011 vom 7. Juni 2013 E. 5.2.2.1 in fine). 1.4 Auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde der Beschwerdeführerin ist demnach mangels Parteistellung und daher mangels Anspruch auf Erlass einer Verfügung bzw. aufgrund der fehlenden Beschwerdelegitimation nicht einzutreten. Die Frage, ob und falls ja in welchem Umfang diese Be- schwerde aufgrund der während der Rechtshängigkeit des Verfahrens er- gangenen vorinstanzlichen Teilverfügung als gegenstandslos geworden

A-1107/2013 Seite 17 abzuschreiben wäre, kann somit unbehandelt bleiben. Mit derselben Be- gründung ist auf die im Verfahren A-3170/2013 erhobene Beschwerde ge- gen die vorinstanzliche Teilverfügung vom 15. April 2013 nicht einzutreten. Demzufolge erübrigt sich auch die Behandlung der im Zusammenhang mit diesen Beschwerden geltend gemachten Verletzungen von Parteirechten. 1.5 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) der Beschwerdegegnerin und Beschwerdefüh- rerin im Verfahren A-3168/2013 (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) ist hingegen einzutreten.

Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der vorinstanzliche Entscheid; er bildet den Rahmen, welcher den möglichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt. Gegenstand des Beschwerde- verfahrens kann mithin nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht ent- schieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen, da ansonsten in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen würde (MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.7 f.; vgl. statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6689/2012 vom 18. Februar 2014 E. 1.2 mit Hinweisen). Vorliegend bilden die anrechenbaren Energiekosten der Beschwerdegeg- nerin und Beschwerdeführerin im ursprünglichen Verfahren A-3168/2013 für das Geschäftsjahr 2008/2009 Streitgegenstand. Nicht Thema sind die anrechenbaren Netznutzungskosten (vgl. diesbezüglich Verfahren 957-08- 141 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5141/2011 vom 29. Ja- nuar 2013).

Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich – Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). Soweit es um Verfügungen der Vorinstanz geht, ist zu beachten, dass diese keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen ist (vgl. Art. 21 f. StromVG). Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung

A-1107/2013 Seite 18 bei der Überprüfung ihrer Verfügungen. Es befreit das Bundesverwaltungs- gericht aber nicht davon, die vorinstanzliche Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Die Vor-instanz amtet weiter in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Be- reich der Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrichtung zu beant- worten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. Bei der Beurteilung von Fach- fragen darf ihr daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichts- punkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfas- send durchgeführt hat (vgl. statt vieler: BGE 133 II 35 E. 3; BVGE 2009/35 E. 4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3343/2013 vom 10. Dezem- ber 2013 E. 2 mit Hinweisen und A-2786/2010 vom 10. Juli 2013 E. 3 mit Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155).

Art. 6 StromVG regelt gemäss dem in allen Sprachen identischen Margi- nale die Lieferpflicht der Verteilnetzbetreiber sowie die Tarifgestaltung für feste Endverbraucher. Gemäss Art. 6 Abs. 1 StromVG treffen die Verteilnetzbetreiber die erforder- lichen Massnahmen, damit sie in ihrem Netzgebiet den festen Endverbrau- chern und den Endverbrauchern, die auf den Netzzugang verzichten, wel- che gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. f StromVV als Endverbraucher mit Grund- versorgung gelten, jederzeit die gewünschte Menge an Elektrizität mit der erforderlichen Qualität und zu angemessenen Tarifen liefern können. Art. 6 Abs. 2 StromVG verpflichtet die Verteilnetzbetreiber für feste Endverbrau- cher mit gleichartiger Verbrauchscharakteristik, die von der gleichen Span- nungsebene Elektrizität beziehen, in ihren Netzgebieten einen einheitli- chen Elektrizitätstarif festzulegen. Die Elektrizitätstarife sind für mindes- tens ein Jahr fest und aufgeschlüsselt nach Netznutzung, Energielieferung, Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen zu veröffentlichen (Art. 6 Abs. 3 StromVG). Für den Tarifbestandteil der Energielieferung hat der Netzbe- treiber eine Kostenträgerrechnung zu führen (Art. 6 Abs. 4 StromVG). Im Übrigen sind die Verteilnetzbetreiber verpflichtet, Preisvorteile aufgrund ih- res freien Netzzugangs anteilsmässig an die festen Endverbraucher wei- terzugeben (Art. 6 Abs. 5 StromVG). Art. 12 StromVG verpflichtet die Netzbetreiber in Bezug auf die Grundver- sorgung mit Energie zur jährlichen Veröffentlichung der Elektrizitätstarife (Abs. 1) sowie zur transparenten und vergleichbaren Rechnungsstellung. Die Kosten für die Energielieferung im Falle der Grundversorgung sind auf

A-1107/2013 Seite 19 der Rechnung getrennt auszuweisen (Abs. 3; vgl. auch Weisung der El- Com 1/2014 vom 11. März 2014 "Transparente und vergleichbare Rech- nungsstellung", abrufbar unter www.elcom.admin.com > Dokumentation > Weisungen > Weisungen 2014, besucht am 6. März 2015). Gemäss Art. 4 Abs. 1 StromVV orientiert sich der Tarifanteil für die Ener- gielieferung an Endverbraucher mit Grundversorgung an den Gestehungs- kosten einer effizienten Produktion und an langfristigen Bezugsverträgen des Verteilnetzbetreibers. Dieser ist verpflichtet, gegenüber Endverbrau- chern mit Grundversorgung Erhöhungen oder Senkungen der Elektrizitäts- tarife zu begründen. Aus der Begründung muss hervorgehen, welche Kos- tenveränderungen zur Erhöhung oder Senkung führen (Art. 4 Abs. 2 StromVV). Weiter ist der Verteilnetzbetreiber verpflichtet, der ElCom Erhö- hungen der Elektrizitätstarife mit der den Endverbrauchern mitgeteilten Be- gründung bis spätestens zum 31. August zu melden (Art. 4 Abs. 3 StromVV). Zudem müssen die Netzbetreiber den Beteiligten die für die Energieliefe- rung notwendigen Messdaten und Informationen fristgerecht, einheitlich und diskriminierungsfrei zur Verfügung stellen (Art. 8 Abs. 3 StromVV).

Im Unterschied zur Bestimmung der anrechenbaren Netznutzungskosten i.S.v. Art. 15 StromVG fehlen entsprechende Vorgaben zur Ermittlung der anrechenbaren Energiekosten in der Grundversorgung auf Gesetzesstufe vollständig. Art. 6 Abs. 1 StromVG spricht einzig von angemessenen Tari- fen. Auf Verordnungsstufe äussert sich nur Art. 4 Abs. 1 StromVV zu den Bestandteilen der Basis des Energietarifs. Vorliegend ist umstritten, welche einer Verteilnetzbetreiberin im Zusam- menhang mit der Energielieferung anfallenden Kosten anrechenbar sind und somit Basis bilden für den Elektrizitätstarif, der auf die Endkunden mit Grundversorgung Anwendung findet. Weiter ist die Zuordnung dieser an- rechenbaren Kosten auf die Endverbraucher mit Grundversorgung und Marktkunden umstritten. Beim Begriff des angemessenen Tarifs nach Art. 6 Abs. 1 StromVG handelt es sich um eine offene, unbestimmte Umschreibung einer tatbeständlichen Voraussetzung, die einer wertenden Konkretisierung bedarf. Es liegt somit ein unbestimmter Rechtsbegriff vor, der als solcher der Auslegung zugäng- lich ist (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6.

A-1107/2013 Seite 20 Aufl. 2010, Rz. 445 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 4. Auflage 2014, § 26 Rz. 25; vgl. auch PHYLLIS SCHOLL, Elekt- rizität in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 13.70 ff.). Ob die rechtsanwendenden Behörden einen unbestimmten Rechtsbegriff richtig konkretisiert haben, kann als Rechtsfrage im Verwaltungsjustizverfahren des Bundes überprüft werden (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG). Das Bundesver- waltungsgericht übt bei der Überprüfung der Anwendung von unbestimm- ten Rechtsbegriffen, die als Rechtsfrage an sich frei erfolgt, Zurückhaltung aus und billigt den Verwaltungsbehörden einen gewissen Beurteilungs- spielraum zu, wenn der Entscheid besonderes Fachwissen oder Vertraut- heit mit den tatsächlichen Verhältnissen voraussetzt (MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 135 II 384 E. 3.4.2). Auch nach der Praxis des Bundesgerichts hat die Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen zwar dem Grundsatz nach einheitlich zu erfolgen, den Verwaltungsbehörden ist aber unter Umstän- den ein gewisser Beurteilungsspielraum einzuräumen (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2; vgl. zum Ganzen auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- 3671/2014 vom 4. März 2015 E. 5.2 mit Hinweisen). Zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Angemessen- heit der Tarife nach Art. 6 Abs. 1 StromVG ist Art. 4 Abs. 1 StromVV herbei- zuziehen. Nachfolgend ist daher in einem ersten Schritt zu prüfen, ob letz- tere Bestimmung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht. Falls dem so ist, wird durch Auslegung zu ermitteln sein, ob die geltend gemachten Energiekosten unter diese Verordnungsbestimmung fallen und somit Grundlage des Energietarifs bilden können. Zur Überprüfung der Ef- fizienz der grundsätzlich unter Art. 4 Abs. 1 StromVV zu subsumierenden Kosten ist in einem weiteren Schritt auf die Kriterien im Zusammenhang mit dem Effizienzvergleich nach Art. 19 Abs. 1 StromVV abzustellen. Die Gesetzmässigkeit dieser Verordnungsbestimmung wurde bereits mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2876/2010 vom 20. Juni 2013 E. 5.2.2 ff. bejaht. In diesem Zusammenhang stellt sich vorliegend die Frage, ob die vorinstanzliche Vorgehensweise den Anforderungen von Art. 19 Abs. 1 StromVV genügt. Weiter ist im Zusammenhang mit der Zuordnung der Kos- ten Art. 6 Abs. 5 StromVG auszulegen.

A-1107/2013 Seite 21 6.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Werden Recht- setzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber über- tragen, spricht man von Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt damit im formellen Gesetz die Exekutive zum Erlass von gesetzesvertre- tenden Verordnungen. Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die Verfassung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formel- len Sinn enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die wichtigen Regelungen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (Art. 164 Abs. 1 und 2 BV; BGE 128 I 113 E. 3c; Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts A-2842/2010 und A-2844/2010 je vom 20. März 2013 E. 4.5.1). Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässig- keit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang der Kogni-tionsbefug- nis hängt dabei davon ab, ob es sich um eine unselbständige oder aber um eine selbständige Verordnung handelt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177). Bei unselbständigen Bundesratsverordnungen, die sich wie hier auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft das Bundesverwal- tungsgericht, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht er- mächtigt, von der Verfassung abzuweichen bzw. seine Regelung nicht le- diglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bun- desrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Er- messens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten Kompe- tenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder ver- fassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verord- nungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Un- terscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sol- len. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bun- desrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsge- richts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu

A-1107/2013 Seite 22 äussern (vgl. statt vieler Urteil des Bundesgerichts 2C_246/2009 vom 22. März 2010 E. 7.1 mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungsge- richts A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 6.2.1, A-2842/2010 und A- 2844/2010 je vom 20. März 2013 E. 4.5.1 sowie A-2606/2009 vom 11. No- vember 2010 E. 9.1). 6.2 Der Bundesrat hat sich bei Erlass von Art. 4 Abs. 1 StromVV auf die Generalklausel von Art. 30 Abs. 2 StromVG gestützt, wonach er die erfor- derlichen Ausführungsbestimmungen erlassen kann (Delegationsnorm). Art. 4 Abs. 1 StromVV lehnt sich an Art. 6 Abs. 1 StromVG an, welcher die Lieferpflicht der Verteilnetzbetreiber und die Tarifgestaltung für feste End- verbraucher regelt und konkretisiert die dort erwähnte Vorgabe betreffend Angemessenheit der Tarife (vgl. dazu auch Branchenempfehlung "Kosten- rechnungsschema Gestehungskosten" des Verbands Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen [VSE] KRSG Ausgabe 2013, Ziff. 2.2.1 Rz. 4 S. 6, publiziert auf www.strom.ch > Download > Umsetzungsdokument Kos- tenrechnungsschema Gestehungskosten, KRSG – CH besucht am 6. März 2015; zur Rechtsnatur von Branchenempfehlungen vgl. detailliert Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5141/2011 vom 29. Januar 2013 E. 9.5.1 mit Hinweisen und www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Mitteilungen 2010

Rechtsnatur von Richtlinien und Branchendokumenten vom 1. Februar 2010, S. 4 f.; besucht am 6. März 2015). Art. 4 Abs. 1 StromVV beschränkt sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet, nämlich auf den Tarifanteil für die Energielieferung in der Grundversorgung. Tangiert wird damit ein Teilbereich der Tarifierung, welcher im StromVG im Vergleich zur Netznutzungstarifierung zwar nur rudimentär, jedoch immerhin in den Grundzügen geregelt wird (Art. 6 StromVG), was dem Bundesrat im Rah- men der Ausführungsbestimmungen einen grossen Ermessenspielraum einräumt. Diese Gesetzesdelegation ist nicht durch die Verfassung ausge- schlossen, in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten und die Grundzüge der delegierten Materie lassen sich dem delegierenden Gesetz selbst ent- nehmen, so dass sie zulässig ist. Art. 4 Abs. 1 StromVV ist demnach ge- setzmässig und findet Anwendung.

In einem weiteren Schritt ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Energiekosten unter Art. 4 Abs. 1 StromVV fallen und was im Rahmen der Kostenzuordnung zu beachten ist. 7.1 Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Be- stimmung (vgl. zu diesem auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember

A-1107/2013 Seite 23 1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, Art. 1 Rz. 6). Ist der Text nicht ohne Weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichti- gung aller Auslegungsmethoden (grammatikalische, systematische, histo- rische und teleologische) nach seiner wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erken- nen. Namentlich bei neueren Gesetzen – bei noch kaum veränderten Um- ständen oder gewandeltem Rechtsverständnis – kommt diesen eine be- sondere Stellung zu (vgl. BGE 136 V 216 E. 5.1, 135 II 78 E. 2.2; BVGE 2010/49 E. 9.3.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schwei- zerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 101 und 121). Zu den mas- sgeblichen Materialien gehören insbesondere die Botschaft des Bundesra- tes und die Äusserungen anlässlich der parlamentarischen Beratungen (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 101 - 105; vgl. zum Ganzen statt vie- ler auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2876/2010 vom 20. Juni 2010 E. 5.2.2.1). Im Sinne eines pragmatischen Methodenpluralismus ist es abzulehnen, einzelne Auslegungsmethoden einer hierarchischen Pri- oritätenordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 und BGE 130 II 202 E. 5.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 6.2.2 und A-8641/2010 vom 2. Mai 2013 E. 8, je mit Hinwei- sen). Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprach- gebrauch ab. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu andern Rechtsnormen und durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Ge- setz präsentiert. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbesondere bei jungen Erlassen – wie den vorliegenden – muss dem Willen des Gesetz- gebers ein grosses Gewicht beigemessen werden. Dabei ist eine Abgren- zung zur teleologischen Auslegung, die auf den Regelungszweck abstellt, wegen der erst vor kurzer Zeit in Kraft getretenen Stromversorgungsge- setzgebung kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die mit den Normen verbundenen Zweckvorstellungen (ratio legis) zu ermitteln (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-8641/2010 vom 2. Mai 2013 E. 8, A- 2812/2010 vom 11. Februar 2013 E. 5.3 und A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.3.1). 7.2

A-1107/2013 Seite 24 7.2.1 Gemäss Wortlaut der deutschen Fassung von Art. 4 Abs. 2 StromVV orientiert sich der Tarifanteil für die Energielieferung an Endverbraucher mit Grundversorgung an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen Bezugsverträgen des Verteilnetzbetreibers. Der fran- zösische und italienische Text sind verglichen miteinander identisch, wei- chen jedoch vom deutschen insofern ab, als sie davon sprechen, der Tarif- anteil basiere auf den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und den langfristigen Bezugsverträgen ("se fonde" bzw. "si basa"). Nicht explizit erwähnt werden in keiner der verschiedenen Fassungen die kurzfristigen Bezugsverträge und die Vertriebskosten. Die deutschsprachige Fassung ist offener formuliert und spricht weniger gegen eine abschliessende Auf- zählung der zu berücksichtigenden Kostenpositionen als die französisch- und italienischsprachigen Gesetzestexte. Als Gestehungskosten gelten die Kosten der Herstellung bzw. die Selbst- kosten. Unter Selbstkosten wiederum sind Kosten, die für die herstellende Person bei der Fertigung einer Ware bzw. beim Erbringen einer Leistung anfallen, zu verstehen (www.duden.de > Stichwortsuche "Gestehungskos- ten" und "Selbstkosten", besucht am 26. März 2015). Da sich die Strom- versorgungsgesetzgebung auf den betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff abstützt, deckt sich die Bedeutung des in Art. 4 Abs. 1 StromVV verwende- ten Begriffs der effizienten Produktion mit demjenigen gemäss allgemei- nem Sprachgebrauch (vgl. zur betriebswirtschaftlichen Betrachtungsweise des Effizienzbegriffs im Zusammenhang mit Effizienzvergleichen gemäss Art. 19 Abs. 1 StromVV ausführlich Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2876/2010 vom 20. Juni 2013 E. 5.2.2.2.1 und E. 5.3.3.2 sowie zur Über- prüfung der Effizienz im vorliegenden Fall hinten E. 10). Oft wird der Begriff der langfristigen Bezugsverträge nur für Bezüge aus Frankreich angewendet. Die Vorinstanz verwendet ihn in einem erweiterten Sinn auch für Bezüge von anderen Lieferanten (Weisung 3/2012 Ziff. 6). Als langfristige Bezugsverträge i.S.v. Art. 4 Abs. 1 StromVV interpretiert der VSE damit übereinstimmend alle Energieverträge zur physischen Strom- beschaffung, die eine längerfristige Geschäftsbeziehung regeln. Als sons- tige Beschaffungsverträge werden alle Vereinbarungen zwischen dem je- weiligen Versorgungsunternehmen und Dritten zur physischen Beschaf- fung von Energie verstanden, die jedoch nicht auf eine längerfristige Ge- schäftsbeziehung ausgelegt sind. Ebenfalls als sonstige Beschaffungsver- träge qualifiziert werden Vereinbarungen zwischen einem Energieversor- gungsunternehmen und Dritten zur Beschaffung von Energie, die finanzi- ellen Charakter haben. Die Zuteilung der sonstigen Beschaffungsverträge auf die Endkunden in Grundversorgung sowie auf die sonstigen Kunden

A-1107/2013 Seite 25 müsse im Übrigen nachvollziehbar erfolgen (KRSG Ziff. 2.2.3 Rz. 1 f. S. 10; vgl. zur Zuordnung bzw. Aufteilung der Kosten hinten E. 9). Ausserdem bleibt auf Folgendes hinzuweisen: Artikel 4 Absatz 1 StromVV findet gemäss klarem Wortlaut nur auf Endverbraucher mit Grundversor- gung Anwendung, als welche gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. f StromVV die fes- ten Endverbraucher und diejenigen Endverbraucher, die auf den Netzzu- gang verzichten, gelten. Somit ist die vorgenannte Verordnungsbestim- mung weder auf Endverbraucher, die am Markt teilnehmen, noch auf das Verhältnis zwischen Lieferanten und Endverteilern anwendbar (vgl. auch Weisung der ElCom 3/2012 vom 14. Mai 2012 "Gestehungskosten und langfristige Bezugsverträge gemäss Art. 4 Abs. 1 StromVV", publiziert un- ter www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Weisungen > Weisungen 2014, besucht am 6. März 2015). Damit übereinstimmend hält der VSE fest, Endverbraucher mit Netzzugang könnten durch die Wahl des Ener- gielieferanten von Angebot und Nachfrage am Strommarkt profitieren. Eine Regulierung der für die Energielieferung anrechenbaren Gestehungskos- ten erübrige sich damit (KRSG, Ziff. 2.2.1 Rz. 2 S. 9). Weiter unterlägen Produzenten der Regelung von Art. 4 Abs. 1 StromVV grundsätzlich nicht, es sei denn das Kraftwerk oder die Kraftwerksgesellschaft befinde sich im direkten Eigentum oder unter der Kontrolle eines Verteilnetzbetreibers mit Grundversorgungsauftrag oder sei als Partnerwerk ausgestaltet und min- destens ein Verteilnetzbetreiber mit Grundversorgungsauftrag sei daran beteiligt (KRSG Ziff. 2.2.1 Rz. 3 S. 9). Verteilnetzbetreiber hingegen fallen in ihrer Rolle als versorgungspflichtiges Unternehmen von festen Endver- brauchern und solchen, die auf den Netzzugang verzichten, unter die Vor- schriften von Art. 4 Abs. 1 StromVV. Verteilnetzbetreiber, die keine Endkun- den in Grundversorgung beliefern, seien davon ausgenommen. Auf das Verhältnis zwischen dem Verteilnetzbetreiber und seinen vorgelagerten Netzbetreibern bzw. seinen Energielieferanten ist Art. 4 Abs. 1 StromVV nicht anwendbar, da Ersterer aufgrund seines freien Netzzugangs selber keinen Anspruch auf Grundversorgung hat (KRSG Ziff. 2.2.1 Rz. 6 S. 9). 7.2.2 Art. 4 StromVV betreffend Elektrizitätstarife und Kostenträgerrech- nung für Energielieferung ist systematisch ebenso wie Art. 6 StromVG im zweiten Kapitel betreffend die Versorgungssicherheit angesiedelt und soll die Grundversorgung gewährleisten (vgl. Titel 1. Abschnitt, 2. Kapitel StromVG). 7.2.3 Die Botschaft zum StromVG vom 3. Dezember 2004 hält im vorlie- genden Zusammenhang fest, die Betreiber der Verteilnetze hätten bereits

A-1107/2013 Seite 26 bei Inkrafttreten des StromVG unbeschränkten Marktzugang. Dies ermög- liche es ihnen, sich von ihren bisherigen Vorlieferanten zu lösen und sich am Markt mit der preisgünstigsten Energie einzudecken. Die in Art. 6 Abs. 4 StromVG vorgesehene Pflicht der Netzbetreiber zur Führung einer separa- ten Kostenträgerrechnung betreffend Energielieferung schaffe Transpa- renz, verhindere eine Quersubventionierung und ermögliche es den End- verteilern, nachzuweisen, dass die Energietarife auf den tatsächlichen Kosten basierten und die Preisvorteile an die Endverbraucher mit Grund- versorgung weitergegeben würden (BBl 2005 1645). Aus den Materialien lässt sich demnach schliessen, dass sich die Energietarife an den tatsäch- lichen Kosten zu orientieren haben. Weiter hält die Botschaft fest, für die Festlegung der Elektrizitätstarife seien gesetzlich zwei Grundsätze vorgesehen: Gemäss dem ersten Grundsatz der Solidarität sollen für Haushalte mit gleichartiger Verbrauchscharakte- ristik im Netz eines Netzbetreibers gleiche Elektrizitätstarife gelten. Ein zweiter Grundsatz besteht darin, die Elektrizitätstarife gegenüber unvor- hersehbaren saisonalen Schwankungen abzusichern, wobei eine differen- zierte Tarifgestaltung, z.B. Sommer- und Wintertarife sowie Hoch- und Nie- dertarife, weiterhin möglich ist. Die Elektrizitätstarife müssen aufgeschlüs- selt nach Energie, Netznutzung sowie Abgaben und Leistungen an das Ge- meinwesen publiziert und fakturiert werden (BBl 2005 1645; vgl. auch Art. 6 Abs. 3 StromVG). Der erläuternde Bericht des Bundesamts für Energie (BFE) vom 27. Juni 2007 zu Art. 5 gemäss Vernehmlassungsentwurf zur StromVV (heutiger Art. 4 StromVV) hält diesbezüglich Folgendes fest: Während der ersten Marktöffnungsphase haben feste Endverbraucher keinen Marktzugang. Sie sind gemäss Artikel 6 StromVG zu angemessenen Tarifen mit Elektrizität zu beliefern. Absatz 1 verpflichtet die Netzbetreiber, die Bemessungs- grundlage für die Tarifgestaltung darzulegen (z.B. auf dem Tarifblatt). Das bein- haltet die jeweiligen Bezugsmöglichkeiten, die Absicherung des Marktpreises (Hedging) und des Absatzrisikos (z.B. aufgrund von Prognosefehlern). Allfällige nicht amortisierbare Investitionen dürfen bei den Gestehungskosten nicht berück- sichtigt werden. Absatz 2 führt aus, dass Tariferhöhungen (z.B. auf dem Tarifblatt) differenziert begründet werden müssen. Die Endverbraucher sollen z.B. wissen, welche Kosten des Beschaffungsportfolios sich erhöht haben. Die Verteilnetzbe- treiber sind nach Artikel 6 Absatz 5 StromVG verpflichtet, Preisvorteile aufgrund ihres freien Netzzugangs anteilsmässig an die festen Endverbraucher weiterzuge- ben. Daraus resultiert eine Senkung der Tarife, welche den Endverbrauchern ebenfalls kommuniziert werden muss. Mit dieser Bestimmung sollen insbesondere

A-1107/2013 Seite 27 die Lieferkonditionen der schweizerischen Produzenten und ihr Beitrag zum Ser- vice public transparent gemacht werden. Die Kompetenz des BFE, gemäss Absatz 3 eine einheitliche Form und den Zeitpunkt für die Kostenrechnung festzulegen, ermöglicht einen Vergleich der Elektrizitätstarife (vgl. zum letzten Punkt den heutigen Art. 19 StromVV betreffend Effizienzvergleich, wofür die ElCom zuständig ist; vgl. auch hinten E. 10). Weiter stellte das BFE im Rahmen des Erläuternden Berichts vom 30. Ja- nuar 2013 zur Änderung der StromVV unter Ziff. 3.2 zur Streichung des letzten Satzes von Art. 4 Abs. 1 StromVV, wonach sich der Tarifanteil für die Energielieferung an den Marktpreisen orientiert, sofern die Geste- hungskosten die Marktpreise überschreiten, Folgendes fest: Im Sinne der Grundversorgung und einer ansprechenden Vergütung des Verteil- netzbetreibers ist es zumindest bis zum zweiten Marktöffnungsschritt angezeigt, dass sich der Tarifanteil für die Energielieferung mit Grundversorgung alleine an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion (unter Anwendung einer ge- eigneten Vollkostenbetrachtung) und an den langfristigen Bezugsverträgen des Verteilnetzbetreibers orientiert. Hierdurch wird erreicht, dass Verteilnetzbetreiber keinen anderweitig nicht kompensierbaren Verlust erleiden und zudem die Ange- messenheit der Elektrizitätstarife erhalten bleibt. Dies gilt speziell mit Blick auf die Ziele der neuen Energiestrategie des Bundes, die zu einem neuen Investitionsbe- darf, insbesondere auch im Bereich der erneuerbaren Energien, führt. Diese Än- derung entspricht zudem inhaltlich der mit der Weisung 3/2012 angepassten Pra- xis der ElCom. Neben der möglichen Verlustsituation wird in dieser Weisung an- gemerkt, dass die bisher für die Bestimmung der Marktpreise angewandten Gross- handelspreise nicht als Basis für die Prüfung der Endverbraucherpreise verwend- bar sind und die Grosshandelspreise zudem keine Abgeltung des möglichen öko- logischen Mehrwertes enthalten, da sie sich alleine an Graustromprodukten orien- tieren. Betreffend die Überwälzung von Kosten im Verteilnetz hält der Erläuternde Bericht zu Art. 15 StromVV (heutiger Art. 16 StromVV) fest, die Netzdienst- leistungen seien ein Verbundprodukt, dessen Kosten den verschiedenen Ebenen möglichst verursachergerecht angelastet werden sollten. Absatz 1 regle diese systeminterne Kostenumlage: Die Kosten würden nach dem Schlüssel der Buchstaben a und b einerseits auf die Summe der am Netz direkt angeschlossenen Endverbraucher und andererseits auf die Netze der jeweils tieferen Spannungsebene verteilt. Der Einspeisung auf unteren Spannungsebenen werde insofern Rechnung getragen, als bei der Leis- tungskomponente (Buchstabe b) das Nettoprinzip angewendet werde. Der Netzbetreiber stelle die an die Summe der Endverbraucher überwälzten

A-1107/2013 Seite 28 Kosten den einzelnen Endverbrauchern gestützt auf einen Netznutzungs- tarif in Rechnung (vgl. auch BBl 2005 1655). 7.2.4 Die geltende Fassung von Art. 4 Abs. 1 StromVV erwähnt lediglich, dass sich die Kosten für die Energie an den Gestehungskosten (Eigenpro- duktion) und langfristigen Bezugsverträgen orientieren sollen. Käufe am Markt bleiben unerwähnt. Für eine weite Auslegung von Art. 4 Abs. 1 StromVV spricht jedoch neben dem Wortlaut der deutschen Fassung, wel- cher auf eine nicht abschliessende Aufzählung der zu berücksichtigenden Kostenpositionen hinweist, auch die mit der Stromversorgungsgesetzge- bung bezweckte Gewährleistung der Grundversorgung mit elektrischer Energie. So befindet sich Art. 4 StromVV denn auch wie erwähnt im Kapitel "Versorgungssicherheit". Den Materialien zufolge sollen die den Verteil- netzbetreibern im Rahmen der Energiebereitstellung tatsächlich angefalle- nen Kosten als Tarifbasis ermittelt werden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Elektrizitätstarif nach gesetzlicher Vorgabe festzu- setzen und muss dabei insbesondere angemessen und kostenorientiert sein. Über die Höhe dieses Tarifs sei damit nichts ausgesagt; gemäss Art. 6 Abs. 3 StromVG gelte der einheitliche Tarif nur für feste Endverbraucher mit gleichartiger Verbrauchscharakteristik (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 3.3. und E. 5.3 mit Hinweisen). 7.2.4.1 Bei der Berechnung der Gestehungskosten gemäss Art. 4 Abs. 1 StromVV kommen gemäss vorinstanzlicher Weisung 3/2012 folgende Grundsätze zur Anwendung (Ziff. 3): – Zu den anrechenbaren Gestehungskosten gehören die Betriebs- und Kapital- kosten einer leistungsfähigen und effizienten Produktion sowie die Abgaben und Leistungen an die Gemeinwesen. – Als Betriebskosten gelten die Kosten für die mit dem Betrieb der Produktion direkt zusammenhängenden Leistungen. Dazu zählen insbesondere die Kos- ten für die Energiebeschaffung für den Eigenbedarf und den Unterhalt der Pro- duktionsanlagen. – Als Kapitalkosten anrechenbar sind die kalkulatorischen Abschreibungen und die kalkulatorischen Zinsen auf den für die Produktion notwendigen Vermö- genswerten. Die Basis bilden höchstens die ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten. – Die jährlichen kalkulatorischen Abschreibungen erfolgen linear über eine fest- gelegte Nutzungsdauer auf den Restwert Null. Diese Nutzungsdauer ist die kürzere Dauer aus der wirtschaftlichen Nutzungsdauer und der Konzessions- dauer.

A-1107/2013 Seite 29 – Zur kalkulatorischen Verzinsung ist ein Zinssatz zu verwenden, der den Risi- ken der Stromproduktion angemessen Rechnung trägt. Auf die Festlegung ei- nes bestimmten Satzes wird verzichtet, um den individuellen Verhältnissen wie beispielsweise dem Eigenkapitalanteil Rechnung tragen zu können. – Die Regelung zu den Gemeinkosten in Art. 7 Abs. 5 StromVV ist sinngemäss auch bei der Stromproduktion anzuwenden. – Insbesondere zu begründen sind allfällig geltend gemachte Rückstellungen für Betriebsrisiken oder ein ausserordentlicher Aufwand.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze rechnet die Vorinstanz folgende Kosten als Gestehungskosten einer effizienten Produktion an, sofern diese im Detail dokumentiert sind (Weisung 3/2012 Ziff. 3): – Energiebeschaffung, Material und Personalaufwand (bestehend aus: Energiebeschaffung für den Eigenbedarf, Material und Fremdleistungen sowie Personalaufwand)

– zuzüglich Finanzaufwand (Verzinsung von Fremd und Eigenkapital) und Abschreibungen

– zuzüglich übriger Betriebsaufwand Stromproduktion (bestehend aus Mie- ten, Benützungsentschädigungen, Leasing, Beratungen und Dienstleistungen, Haftpflicht-, Vermögens- und Sachversicherungen, Verwaltungskosten, Steu- ern und übrigen Abgaben wie Wasserzins und Konzessionsabgabe)

– zuzüglich ausserordentlicher Aufwand (bei direkter Zurechenbarkeit und Nachweisbarkeit)

– zuzüglich Rückstellungen für Betriebsrisiken (bei direkter Zurechenbar- keit und Nachweisbarkeit).

Die Berechnung des Tarifs für die Energielieferung an Endverbraucher mit Grundversorgung basiere oft auf einer angenommenen Absatzstruktur für Grund- und Spitzenlast sowie damit korrespondierend auf entsprechenden Bezugsstrukturen. Dabei sind die Gestehungskosten der entsprechenden Produktion und die Kosten der entsprechenden langfristigen Bezugsver- träge gemäss vorinstanzlicher Weisung 3/2012 Ziff. 8 anteilsmässig zu be- rücksichtigen. Der VSE erklärt im gleichen Sinn, bei der Ermittlung der Ge- stehungskosten müssten diese Strukturen berücksichtigt werden. In finaler Ausgestaltung könnten die gemessenen Lastgänge und synthetischen

A-1107/2013 Seite 30 Lastprofile der Kostenträger für die Schlüsselung der Energiekosten einge- setzt werden (KRSG Ziff. 5 Rz. 6 S. 23). Betreffend Bezüge aus einem Partnerwerk hält die Vorinstanz in ihrer Wei- sung 3/2012 Ziff. 5 fest, die Eigentümerstruktur spiele für die Ermittlung der Gestehungskosten keine Rolle. Die Eigentümer seien verpflichtet, die Vor- teile aufgrund der Eigenproduktion an ihre Endverbraucher mit Grundver- sorgung weiterzugeben. Zu diesen Vorteilen zählten namentlich der güns- tigere Strombezug oder ein Gewinn, der über einen angemessenen Ge- winn bei den Gestehungskosten hinausgehe. 7.2.4.2 Der VSE kritisiert an der vorinstanzlichen Weisung 3/2012 insbe- sondere folgende Punkte: Das unvollständige vorinstanzliche Gestehungskostenschema verweise nur auf die Wertschöpfungsstufe der Produktion. Die anteiligen Kosten für den Einkauf, Handel und Vertrieb im Zusammenhang mit der Grundversor- gung würden nicht explizit miteinbezogen. Weiter vermische es Aufwand- arten der Finanzrechnung (z.B. Personalaufwand) mit Kostenarten der Kostenrechnung (z.B. Verzinsung von Eigenkapital). Das vom Gesetzge- ber, der Vorinstanz selber und der Branche im Netzbereich anerkannte Ka- pitalkostenmodell auf Basis der Gesamtkapitalverzinsung mit einem risiko- gerechten, gewichteten Kapitalkostensatz (Weighted Average Cost of Ca- pital WACC) werde durch die Differenzierung von Fremd- und Eigenkapi- talverzinsung im Gestehungskostenschema durchbrochen (KRSG Ziff. 2.1.2 Rz. 1 S. 7). Die vorinstanzliche Weisung enthalte im Übrigen keine nähere Definition des Begriffes der langfristigen Bezugsverträge und der Herleitung der entsprechenden Kosten (KRSG Ziff. 2.1.2 Rz. 3 S. 7). Bei wörtlicher Auslegung der vorinstanzlichen Weisung wären zur Ermitt- lung der Grundversorgungstarife lediglich die im Rahmen der Produktion entstehenden Kosten sowie die Kosten für langfristige Bezugsverträge zu berücksichtigen. Die dem Verteilnetzbetreiber darüber hinaus anfallenden Kosten zur Durchführung der erforderlichen Handelsaktivitäten sowie die Aktivitäten zur Betreuung der festen Endkunden und des diesbezüglichen Vertriebes seien unberücksichtigt geblieben. Dies, obschon die entspre- chenden Prozesse für ein Energieversorgungsunternehmen zur Erfüllung seiner Versorgungsaufgabe unabdingbar seien. Auch die zugehörigen Be- triebs- und Kapitalkosten im Vertrieb seien aus den mit Kunden getätigten Umsätzen zu decken und müssten daher bei der Tarifgestaltung ebenfalls berücksichtigt werden, ansonsten die Wirtschaftlichkeit von Energieversor-

A-1107/2013 Seite 31 gungsunternehmen beeinträchtigt werde. Unter Berücksichtigung vorge- nannter Aspekte interpretiert der VSE Art. 4 Abs. 1 StromVV insbesondere hinsichtlich des Begriffes "Orientierung an den Gestehungskosten" dahin- gehend, dass die Kosten einer effizienten Produktion und von langfristigen Bezugsverträgen in jedem Falle bei der Kalkulation der Tarife für die Grund- versorgung heranzuziehen und auch die übrigen Kosten eines Energieun- ternehmens, die zur Erfüllung seiner Versorgungsaufgabe und zur Sicher- stellung der Wirtschaftlichkeit anfielen, ebenfalls zu berücksichtigen seien (KRSG Ziff. 2.1.2 Rz. 5 S. 7). Demzufolge verwendet der VSE in der Bran- chenempfehlung den Begriff der "Gestehungskosten" in erweitertem Sinn. Zu den reinen Produktionskosten und denen für langfristige Bezugsver- träge werden auch die sonstigen Kosten eines Verteilnetzbetreibers zur Er- füllung seiner Versorgungsaufgabe und zur Belieferung der Kunden mit Energie hinzugerechnet. Dies umfasse insbesondere auch die Kosten für den Einkauf, Vertrieb und Handel. Nicht zu berücksichtigen seien allerdings alle mit dem Verteilnetzbetrieb zusammenhängenden Kosten. Aus diesen Überlegungen resultierte die Unterteilung der Gestehungskosten in Grup- pen der Produktion (inkl. Partnerwerke), des Einkaufs und Handels sowie des Vertriebs (KRSG Ziff. 2.1.2 Rz. 6 S. 7; vgl. detailliert zu den einzelnen Posten KRSG Ziff. 3.1 bis 3.2 S. 11 ff.). Weiter reichten die Eigenproduktion und die Langfristverträge zur Deckung des Elektrizitätsbedarfs der Endver- braucher in Grundversorgung und Endverbraucher mit Netzzugang nicht immer aus. Wenn der Verbrauch und die Produktion nicht übereinstimmten, werde die fehlende Energie am Markt gekauft (KRSG Ziff. 5 Rz. 4 S. 23). Weitere Leistungen auf den einzelnen Wertschöpfungsstufen, z.B. das An- gebot von Regelenergie für die Systemdienstleistungen der Swissgrid durch die Produktion oder das Angebot von frei wählbaren Zusatzproduk- ten durch den Vertrieb, seien von den entsprechenden Kosten und den je- weiligen Erlösen sachgerecht und nachvollziehbar abzugrenzen. Eine Be- rücksichtigung entsprechender Nebengeschäfte und deren Erlöse im Ge- stehungskostenschema sei daher nicht notwendig. Die Wertermittlung für die einzelnen Positionen des Gestehungskostenschemas erfolge aus be- triebswirtschaftlicher Sicht unter Einbezug von kalkulatorischen Kostenele- menten (KRSG Ziff. 4.1 Rz. 4 S. 15). 7.2.5 Im Winter ist der Strombedarf der Wirtschaft und der Haushalte im Vergleich zu den Sommermonaten erhöht. Deshalb ist die Schweiz zu ei- nem grossen Teil auf inländische Kernkraftwerke und auf Stromimporte aus dem Ausland angewiesen (Schweizerische Elektrizitätsstatistik 2010, Hrsg.: BFE > www.bfe.admin.ch > Themen > Energiestatistiken > Elektrizi-

A-1107/2013 Seite 32 tätsstatistik). Es gibt Energieversorgungsunternehmen ohne eigene Pro- duktion, die nur Strom am Markt einkaufen, was bedeutet, dass sie zur Deckung des Stromverbrauchs in der Grundversorgung langfristige Be- zugsverträge abgeschlossen haben. Aber auch diesfalls kann es zu uner- warteten Schwankungen kommen und sie müssen u.U. kurzfristig mehr Strom einkaufen, um die jederzeitige Versorgung der Endkunden in ihrem Gebiet mit elektrischer Energie sicherzustellen. Die Netzbetreiber sind demnach in der Tat regelmässig nicht in der Lage, nur anhand der Eigen- produktion und der langfristigen Bezugsverträge eine effiziente Energiever- sorgung zu bewerkstelligen, weshalb auch kurzfristige Bezugsverträge ab- geschlossen werden und daher anrechenbar sein müssen, sofern sie der Gewährleistung der Grundversorgung dienen. Grundsätzlich soll die ei- gene Produktion den Verbrauch der Endversorger mit Grundversorgung decken und nur im Falle eines Engpasses (Short-Position) soll deren Ver- sorgung durch Käufe am Markt gewährleistet werden. Die zusätzlichen Käufe, die aus dem Stromhandel resultieren, sollen nicht durch die End- verbraucher mit Grundversorgung querfinanziert bzw. unabhängig von ihnen getätigt werden. Die durch sie zu tragenden Kosten sollten demjeni- gen Wert entsprechen, wie wenn kein Stromhandel stattfände und lediglich der reine Bedarf der grundversorgten Endverbraucher gedeckt werden müsste. Ebenfalls mit Blick auf die Versorgungssicherheit macht es Sinn, die einer Verteilnetzbetreiberin im Zusammenhang mit der Erfüllung ihrer gesetzli- chen Aufgabe tatsächlich anfallenden Kosten zu berücksichtigen, jeden- falls sofern sie effizient sind. Für den Vertrieb erbringt ein Verteilnetzbetrei- ber verschiedene Dienstleistungen, die Kosten verursachen (Rechnungs- stellung, Kundenbetreuung etc.), welche als anrechenbare Energiekosten zu qualifizieren und daher dem Endkunden weiter verrechenbar sind. Eine Finanzierung aus dem Netzbereich würde eine gemäss Art. 10 StromVG unzulässige Quersubventionierung darstellen. 7.2.6 Demnach bilden die Kosten der Produktion, des Handels und des Vertriebs sowie weitere Kosten, welche beim Erbringen der Leistung der Energielieferung anfallen, grundsätzlich anrechenbare Gestehungskosten i.S.v. Art. 4 Abs. 1 StromVV, sofern sie effizient sind (vgl. dazu hinten E. 10). Ebenso sind nebst den langfristigen auch kurzfristige Bezugsver- träge als anrechenbare Kosten und Basis des entsprechenden Energieta- rifs zu berücksichtigen, wenn sie für die Gewährleistung der Grundversor- gung unabdingbar sind.

A-1107/2013 Seite 33 7.3 Art. 6 Abs. 5 StromVG verpflichtet die Verteilnetzbetreiber, die aus ihrem freien Netzzugang resultierenden Preisvorteile anteilsmässig an die festen Endverbraucher weiterzugeben. Art. 6 Abs. 6 StromVG hält fest, dass feste Endverbraucher keinen Anspruch auf Netzzugang nach Art. 13 StromVG haben. 7.3.1 Gemäss klarem Wortlaut bezieht sich Art. 6 Abs. 5 StromVG nur auf feste Endverbraucher und nicht auf den gesamten Bereich der Grundver- sorgung. Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh (Art. 11 Abs. 2 StromVV), die auf Netzzugang verzichten, sind zwar auch der Grundversorgung zuzurechnen (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. f StromVV), sie könnten jedoch durch die Wahl des Energielieferanten von Angebot und Nachfrage am Strommarkt profitieren und verzichten freiwillig auf die ent- sprechenden Preisvorteile (vgl. auch vorne E. 7.2.1 in fine). Unter einem Preisvorteil ist umgangssprachlich ein durch günstigen Ein- kauf erreichter finanzieller Vorteil zu verstehen (www.duden.de > Stichwort "Preisvorteil", besucht am 26. März 2015). 7.3.2 Der Botschaft zum StromVG lässt sich in diesem Zusammenhang nichts entnehmen. In der parlamentarischen Debatte hingegen wurde im Rahmen der Diskussion betreffend die schrittweise Marktöffnung mehrfach auf die Gefahr hingewiesen, dass die festen Endverbraucher die Tarife der freien Kunden subventionierten, was nicht geschehen solle (vgl. statt vieler Votum Robert Keller AB 2005 1057 f.). 7.3.3 Der Gesetzgeber wollte mit dieser Regelung also verhindern, dass die festen Endverbraucher während der ersten Etappe der Strommarktlibe- ralisierung im Vergleich zu den Endverbrauchern mit Netzzugang schlech- ter gestellt werden. Diese Gefahr besteht bei Endverbrauchern mit Grund- versorgung, die sich im Versorgungsgebiet einer Verteilnetzbetreiberin be- finden, welche wie die Beschwerdegegnerin Strom nicht nur am Markt be- schafft, sondern auch selber produziert. Diese Verteilnetzbetreiberin kann nämlich versucht sein, ihre Eigenproduktion an die Endverbraucher mit Grundversorgung zu u.U. teureren als marktüblichen Preisen zu verkaufen. Dies gilt es zu vermeiden bzw. bei der Überprüfung der Zuordnung der Kosten zu beachten.

8.1

A-1107/2013 Seite 34 8.1.1 In der angefochtenen Verfügung unterteilt die Vorinstanz die Kosten der Energiebeschaffung in Kosten der Eigenproduktion (Gestehungskos- ten) und solche der am Markt beschafften Energie. Weiter behandelt sie im Rahmen der Energiebeschaffung die Kosten für den Auf- und Ausbau von Produktionskapazitäten, Kosten für Ausgleichsenergie, Kosten für Energie- wirtschaft/Optimierung, Kosten für Umlagen Management, Support, Übri- ges (MSU). Zusätzlich befasst sie sich mit den Vertriebskosten und dem Gewinn im Energievertrieb. Die Vorinstanz teilt die Kosten der Energiebe- schaffung für Endverbraucher mit Grundversorgung in der angefochtenen Verfügung anhand der Schlüsselung Eigenproduktion/Gesamtmenge bzw. Kauf am Markt/Gesamtmenge auf. Vom gesamten Verbrauch für die Grundversorgung stammen somit 77 % aus der Eigenproduktion und 23 % aus dem Stromzukauf. Diese Menge multipliziert sie anschliessend mit den durchschnittlichen Kosten pro kWh. Von den gesamthaft anerkannten Kos- ten für die Eigenproduktion in der Höhe von CHF (...) berücksichtigt die Vorinstanz für die Grundversorgung CHF (...). Bei den Kosten für Käufe am Markt in der Höhe von CHF (...) rechnet sie CHF (...) an die Grundver- sorgung an. Die Vorinstanz erklärt, die geltend gemachten Kosten für den Auf- und Aus- bau von Produktionskapazitäten von insgesamt CHF (...) könnten kalkula- torisch aktiviert werden und mit dem Bau der Anlage in die Gestehungs- kosten einfliessen. Könne eine Anlage hingegen definitiv nicht gebaut wer- den, so seien die aufgelaufenen Kosten zum Zeitpunkt des endgültigen Entscheids über den Nicht-Bau geltend zu machen. Die Kosten für Aus- gleichsenergie werden mit CHF (...) und diejenigen für die Energiewirt- schaft/Optimierung mit CHF (...) berücksichtigt. Hingegen akzeptiert sie die vormals den sonstigen Energiekosten betreffend Management, Sup- port&Übriges (MSU) zugeordneten Vertriebskosten in der Höhe von CHF (...), wovon CHF (...) auf die Endverbraucher mit Grundversorgung entfal- len, nicht. Diese seien bereits über den Gemeinkostenzuschlag abgedeckt. Anstelle der beantragten Vertriebskosten von CHF (...) zuzüglich eines Ge- winns von CHF (...) berücksichtigt die Vorinstanz Vertriebskosten für End- verbraucher mit Grundversorgung von CHF (...) zuzüglich eines Gewinns von CHF (...). 8.1.2 Gesamthaft setzte die Beschwerdegegnerin gemäss eigenen Anga- ben im Geschäftsjahr 2008/2009 (...) MWh Strom ab ([...] MWh aus eige- ner Produktion zu Gesamtkosten von CHF [...] bzw. durchschnittlich [...] Rp./kWh, [...] MWh am Markt beschafft zu einem Gesamtpreis von ca. CHF

A-1107/2013 Seite 35 [...] bzw. durchschnittlich [...] Rp./kWh), davon (...) MWh an Endverbrau- cher mit Grundversorgung. Die Gesamtkosten für den Teil dieser Energie- menge, welcher auf die Endverbraucher mit Grundversorgung entfalle, be- laufe sich auf CHF (...). Die Beschwerdegegnerin macht gesamthaft anre- chenbare Energiekosten in der Höhe von CHF (...) geltend. Ein allfälliger Ausgleich solle über die Deckungsdifferenzen in den Folgejahren erfolgen. Sie könne nicht nachvollziehen, weshalb die Vorinstanz auf Kosten für die Eigenproduktion von CHF (...) komme. Die Beschwerdegegnerin moniert, die von der Vorinstanz in Ziff. 6.3.4 der angefochtenen Verfügung vorgenommene Verteilung der Kosten der Ener- giebeschaffung auf Endverbraucher mit Grundversorgung und Geschäfte mit freien Kunden erfolge aufgrund einer rein mengenmässigen Betrach- tung. Sie berechne in einem ersten Schritt, wie viel der prozentuale Ver- brauchsanteil der Endverbraucher mit Grundversorgung an der Gesamt- summe produzierter und eingekaufter elektrischer Energie betrage (konk- ret rund 48 %) und ordne in einem zweiten Schritt der Grundversorgung je rund 48 % der Kosten für die Eigenproduktion und für den Kauf am Markt zu. Sie berücksichtige dabei nicht, dass die Käufe am Markt v.a. für den Weiterverkauf bestimmt seien. Diese Kostenaufteilung bewirke, dass sich die Kosten der Grundversorgung nicht primär an den Kosten der eigenen Produktion bemessen würden, sondern anteilig an den Eigenproduktions- kosten und den Kosten für Zukäufe am Markt, wobei Letztere weitestge- hend durch die Geschäfte mit freien Kunden bestimmt würden. Die Be- schwerdegegnerin führt aus, sie könne die Käufe am Markt für die Grund- versorgung genau nachweisen, so dass sie diesbezüglich in der Lage sei, eine differenziertere Kostenträgerrechnung zu führen. Der Gesamtbezug der grundversorgten Endverbraucher betrage 2'548 GWh, wovon 2'330 GWh ihrer Eigenproduktion zuzurechnen seien. Lediglich im Umfang der restlichen 218 GWh würden die Kosten der Grundversorgung durch Käufe am Markt gedeckt; namentlich dann wenn die eigene Produktion nicht aus- reiche, um die Nachfrage zu decken (natürliche Short-Position). Die Kosten für die Deckung der Short-Position entsprächen allerdings nicht den durch- schnittlichen Kosten für Käufe am Markt ([...] Rp./kWh) multipliziert mit der Bezugsmenge ([...] GWh). Ihre Eigenproduktion unterliege starken saiso- nalen und witterungsbedingten Schwankungen. Wenn der Marktpreis hoch sei, decke sie eine vorliegende Short-Position primär durch den optimalen Einsatz ihrer flexiblen Kraftwerke. Eine dauerhafte Kompensation sei je- doch mengenmässig nicht möglich. Dementsprechend sei die Differenz zwischen der Eigenproduktion und der Nachfrage durch Zukäufe am Markt zu entsprechenden Preisen zu decken.

A-1107/2013 Seite 36 8.1.3 In ihrer Vernehmlassung stellt die Vorinstanz betreffend die Kosten der Eigenproduktion einen Übertragungsfehler fest und beziffert diese Kos- ten neu auf gesamthaft CHF (...), was zu anrechenbaren Kosten der Ei- genproduktion in der Grundversorgung von CHF (...) anstelle von CHF (...) führt. Eine Änderung der angewendeten Umlageschlüssel zieht die Vo- rinstanz nicht in Betracht, sondern untermauert ihre Argumentation bezüg- lich gewichteter Durchschnittspreisbetrachtung. Die Beschwerdegegnerin deckt den grössten Teil ihres Strombedarfs durch Eigenproduktion und er- klärt, nur die effektiven Short-Positionen den Endkunden mit Grundversor- gung zu berechnen. Die Vorinstanz sieht darin eine Verletzung von Art. 6 Abs. 5 StromVG. Zudem stelle die von ihr praktizierte gewichtete Durch- schnittspreisbetrachtung sicher, dass alle Verteilnetzbetreiber unabhängig von der Grösse ihrer Eigenproduktion gleich behandelt würden und schaffe keine Anreize, die vorhandenen Kraftwerkskapazitäten nicht optimal einzu- setzen. 8.1.4 Mit ihrer Replik hält die Beschwerdegegnerin fest, betreffend die Schlüsselung der Kosten der Eigenproduktion müsse nicht der Bezug der Eigenproduktion der grundversorgten Endverbraucher zum Gesamtabsatz (inkl. Handelstätigkeit) in Relation gesetzt werden, sondern vielmehr zur Gesamtproduktion. Der anzuwendende Grundversorgungsanteil belaufe sich somit auf 57 % und nicht wie die Vorinstanz im Ergebnis festgehalten habe auf 48 %. Es gehe dabei nicht um die Frage der effektiven Kosten, welche im Rahmen der Eigenproduktion und bei Käufen am Markt ähnlich hoch seien, sondern um die korrekte Prüfung der Energietarife. Zur Schlüs- selung der Energiekosten wiederholt sie, ihre vorhandenen, zeitlich steu- erbaren Produktionsanlagen, inkl. langfristiger Bezugsverträge, vermöch- ten nicht zu sämtlichen Zeiten sämtliche benötigte Elektrizität aufzubrin- gen. Es entstünden teilweise Short-Positionen, so dass sie während ge- wissen Zeiten Elektrizität am Markt zukaufen müsse. Aufgrund des unter- schiedlichen Energieverbrauchs in den Winter- bzw. Sommermonaten und der Tag- und Nachtschwankungen seien die Elektrizitätspreise systemim- manent am Strommarkt während gewisser Jahres- bzw. Tageszeiten güns- tiger oder teurer. Sie setze ihre eigenen, zeitlich steuerbaren Produktions- anlagen dann ein, wenn die Elektrizitätsbeschaffung am Markt relativ teuer sei. Die nicht durch eigene Produktionsanlagen und langfristige Bezugs- verträge zu deckenden Zeiten müssten zwingendermassen durch Markt- käufe überbrückt werden. Es sei selbstverständlich, dass diese notwendi- gen Zukäufe am Markt bei wertoptimiertem Einsatz der eigenen Produkti- onsanlagen zu Zeiten erfolgten, zu welchen die Marktbedingungen günsti-

A-1107/2013 Seite 37 ger seien. Würde sie die eigenen Produktionsanlagen hingegen unabhän- gig vom Marktpreis der Elektrizität einsetzen, z.B. die verfügbaren Kapazi- täten sofort von Beginn einer bestimmten Periode an vollständig aufbrau- chen und keine Rücksicht auf die Saisonalität und die Tageszeitschwan- kungen nehmen, so müsste sie letztlich zeitlich gleich viele Stunden Elekt- rizität zukaufen. Der Preis der so zu beschaffenden Elektrizität wäre aber letztlich teurer, als wenn der Marktpreis berücksichtigt würde. Letzteres ergäbe zwar immer noch dasselbe prozentuale Verhältnis von einzukau- fender und selber produzierter Elektrizität und mithin wäre Art. 6 Abs. 5 StromVG Genüge getan, doch ginge dieses Vorgehen zulasten der grund- versorgten Endkunden und wäre vermutlich nicht mehr als effiziente Pro- duktion i.S.v. Art. 4 Abs. 1 StromVV zu bezeichnen. Sie sei der Auffassung, der Bedarf der Endverbraucher mit Grundversorgung sei (rechnerisch) in erster Linie durch die eigene Produktion zu decken. Lediglich wenn die ei- gene Produktion nicht ausreiche, um deren Nachfrage zu decken (natürli- che Short-Position), sei auf Zukäufe am Markt auszuweichen. Die Endver- braucher mit Grundversorgung sollten in der ersten Marktöffnungsphase gerade nicht zu einem Marktpreis beliefert werden, sondern zu einem ge- stehungskostenorientierten Tarif gemäss Art. 4 Abs. 1 StromVV, wobei die gesetzliche Ordnung nicht so ausgelegt werden dürfe, als ob bereits eine uneingeschränkte Strommarktliberalisierung gälte. Die Strombelieferung der Endkunden mit Grundversorgung habe also unabhängig vom Markt- preis und unabhängig davon, ob dieser zu einem bestimmten Zeitpunkt hö- her oder tiefer als die Gestehungskosten einer effizienten Produktion sei, zu erfolgen. Ihre Methode sei im Gegensatz zur vorinstanzlichen Durch- schnittsbetrachtung verursachergerecht. Solange der Bedarf der grundver- sorgten Endverbraucher durch die eigene Produktion gedeckt sei, würden diese Kosten der Grundversorgung zugerechnet. Wenn dieser Bedarf je- doch nicht durch die Eigenproduktion gedeckt werden könne, würden die Kosten für die Zukäufe am Markt der Grundversorgung zugerechnet. 8.1.5 Die Vorinstanz erwidert, die Branchenempfehlung KRSG des VSE sehe eine primäre Belieferung der grundversorgten Kunden mit Energie aus Eigenproduktion nicht vor. Ihre Methode, welche die Kostenschlüsse- lung anteilsmässig auf Basis der bezogenen Energiemenge abstütze, be- rücksichtigte jedoch diesen Ansatz und setzte entsprechende Anreize. Die Variante der Beschwerdegegnerin führe dazu, insbesondere dann Strom zu produzieren, wenn die Marktpreise tiefer seien als die Kosten der Ei- genproduktion, weil die hohen Kosten der Eigenproduktion den Endver- brauchern mit Grundversorgung belastet werden könnten. Erst wenn die

A-1107/2013 Seite 38 Eigenproduktion kurzfristig nicht mehr für die Versorgung der Kunden aus- reiche, wolle die Beschwerdegegnerin die Kosten der Short-Positionen auf die grundversorgten Endverbraucher abwälzen. Wenn die Marktpreise tie- fer seien als die Kosten der Eigenproduktion müssten darauf resultierende Preisvorteile hingegen nicht an Endverbraucher mit Grundversorgung wei- tergegeben werden. Indem die Beschwerdegegnerin lediglich die teuren Short-Positionen auf ihre Endkunden mit Grundversorgung abwälzen möchte, ohne diese von den Preisvorteilen aufgrund ihrer Handelstätigkeit profitieren zu lassen, komme die von ihr bevorzugte Methodik im Ergebnis einer mengenorientierten Optimierung sehr nahe. Der Marktpreis sei im Zeitraum von 2008 bis 2014 enorm gesunken, d.h. die Eigenproduktion sei mittlerweile nicht mehr wie 2008/2009 günstiger, sondern teurer als der Stromzukauf am Markt. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin funktio- niere nur bei Verteilnetzbetreiberinnen, die einen wesentlichen Anteil an flexibel einsetzbaren Kraftwerkskapazitäten hätten, was bei vielen Unter- nehmen in der Schweiz nicht der Fall sei und somit zu einer Ungleichbe- handlung führen würde. Hätte der Gesetzgeber die von der Beschwerde- gegnerin bevorzugte Methodik befürwortet, hätte er Art. 6 Abs. 5 StromVG, der eine Marktpreiskomponente zugunsten der Endverbraucher mit Grund- versorgung beinhalte, nicht zu erlassen brauchen. Wenn tatsächlich nur die Gesamtkosten für die Energielieferung miteinander verglichen werden dürften, würden davon jene Energieversorgungsunternehmen profitieren, die aufgrund ihrer topographischen Lage und der vorhandenen Kraftwerks- kapazitäten in der Lage seien, günstig Strom zu produzieren. 8.2 8.2.1 Im vorinstanzlichen Verfahren wurde ein Gutachten der Honold Treu- hand AG eingereicht, welches besagt, der angemessene Energiepreis der Beschwerdegegnerin für das Tarifjahr 2009 sollte bei (...) Rp./kWh liegen. Die vorgenommene Analyse basiert auf Annahmen bzw. Arbeitshypothe- sen. Als Grundlage verwendet die Honold Treuhand AG unter anderem die Geschäftsberichte der Beschwerdegegnerin aus den Jahren 2004/2005 bis 2007/2008. Für die Analyse greift sie gemäss Vorinstanz auf Datengrund- lagen zurück, die zur Beurteilung der Angemessenheit des Tarifs der Ener- gielieferung aus folgenden Gründen ungeeignet seien: Die Geschäftsbe- richte aus der Zeit vor der Entflechtung (vor 2008) liessen keinen gesicher- ten Rückschluss auf die Kosten der Energielieferung im Einzelnen zu. So seien z.B. die anrechenbaren Betriebskosten der Energielieferung unter der damals gültigen Rechtsordnung im Gegensatz zu heute nicht separat zu bestimmen und auszuweisen gewesen. Zudem gehe sie in Anlehnung an die Berechnung der Kapitalkosten im Netz in ihrer Weisung 3/2012 zu

A-1107/2013 Seite 39 den Gestehungskosten von kalkulatorischen Kapitalkosten aus, welche an- hand der Geschäftsberichte nicht ersichtlich seien. Des Weiteren variierten die Kosten für Käufe am Markt jährlich. Folglich seien die Preise aus ver- gangenen Jahren für das strittige Geschäftsjahr ohne Bedeutung. Zudem setze die Honold Treuhand AG in ihrer Analyse für die Verzinsung des Ei- genkapitals einen unplausibel tiefen Zinssatz von 2.5 % ein. Demgegen- über verwende die Beschwerdegegnerin für die Produktion des Jahres 2009 einen Zinssatz für die Verzinsung der für den Betrieb der Netze not- wendigen Vermögenswerte (WACC) von 5.9 %. Bereits der WACC von 4.55 % gemäss Art. 13 Abs. 3 StromVV führe im für die Berechnung des WACC verwendeten Modell für den Netzbetreiber zu einer Verzinsung des Eigenkapitals vor Abzug der Steuern von 10.1 % und nach deren Abzug von 7.9 %. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Eigenkapitalrendite für die mit höheren Risiken behaftete Produktion so viel tiefer sein sollte als für das Netz. Da die in der Analyse verwendeten Daten für die Beurteilung der Angemessenheit des Tarifs ungeeignet seien und mit einer zu tiefen Eigenkapitalverzinsung gearbeitet werde, könne die von der Beschwerde- führerin eingereichte Analyse nicht zur Beurteilung der Angemessenheit des Tarifs herangezogen werden. Die durch die Vorinstanz vorgenommene Überprüfung der Kosten der Energiebeschaffung basiere auf den von der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung eingereichten Daten. 8.2.2 Die Beschwerdegegnerin fügt an, im Gutachten Honold würden ob- ligationenrechtliche Werte verwendet, während sie mit IFRS-Werten rechne, was eine Abstimmung grundsätzlich verunmögliche. Zudem könn- ten diverse im Gutachten Honold verwendete Bilanzpositionen stille Reser- ven beinhalten, was dessen Aussagekraft weiter mindere. Im Übrigen sei in Ermangelung verlässlicher Zahlen auf eine kalkulatorische Verzinsung verzichtet worden. Diese bilde jedoch einen wichtigen Bestandteil der Be- rechnung von Gestehungskosten. Im Gutachten werde das Eigenkapital zu 4.7 % mit dem WACC für Stromnetze 2014 verzinst, obschon es sich um das in Produktionsanlagen im Geschäftsjahr 2008/2009 gebundene Eigen- kapital handle. Aus der vorinstanzlichen Weisung 3/2012 Ziff. 5 ergebe sich, dass nicht der Nennwert der Beteiligungen massgeblich sei, sondern das tatsächlich in den Anlagen gebundene Vermögen. Zudem vermische das Gutachten Energie- und Netzkosten (kein Unbundling). 8.2.3 Zu Recht weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, das Gutachten Honold beruhe auf obligationenrechtlichen Werten und könne daher stille Reserven beinhalten. Zudem ist die vollständige Erhebung der Aufwände

A-1107/2013 Seite 40 nicht sichergestellt; weitere Aufwandspositionen könnten in den Erfolgs- rechnungen der Tochtergesellschaften enthalten sein. Weiter erscheint die gewählte Eigenkapitalbasis tief. Die Aussagekraft dieses Gutachtens ist daher als eher gering einzustufen. 8.3 In Ziff. 6.3.5 der Teilverfügung befasst sich die Vorinstanz mit den gel- tend gemachten Kosten für den Auf- und Ausbau von Produktionskapazi- täten in der Höhe von CHF (...). Sie verweigert deren Anerkennung, stellt aber fest, dass diese Kosten im Fall der Realisierung des Projekts kalkula- torisch aktiviert und dadurch als Gestehungskosten berücksichtigt werden könnten. Die Beschwerdegegnerin erklärt sich insofern einverstanden mit dem vorinstanzlichen Vorgehen, als diese Position künftig im Rahmen der Abschreibung als anrechenbare Kosten akzeptiert werden. Da sie also grundsätzlich anerkennt, dass die Vorinstanz die Anrechenbarkeit dieser Kostenposition zum jetzigen Zeitpunkt verweigert, bedarf es diesbezüglich keiner weiteren Abklärungen. Unbestritten sind schliesslich auch die Kos- tenpositionen für die Ausgleichsenergie sowie die Kosten für die Umlagen MSU; diesbezüglich erübrigen sich also weitere Ausführungen.

Mit Bezug auf die Zuordnung der Kosten auf freie Endkunden und auf sol- che mit Grundversorgung bleibt Folgendes festzuhalten: Gemäss Art. 6 Abs. 4 StromVG hat der Verteilnetzbetreiber für die Energielieferung an Endverbraucher mit Grundversorgung eine Kostenträgerrechnung zu füh- ren. Zur konkreten Ausgestaltung dieser Kostenträgerrechnung äussert sich der Gesetzgeber nicht.

9.1 9.1.1 Die Vorinstanz erklärt, von der Gesamtmenge der Energiebeschaf- fung der Beschwerdegegnerin entfalle nur ein Teil auf Endverbraucher mit Grundversorgung und damit in ihren Zuständigkeitsbereich. Sie verweist in Ziff. 3 ihrer Weisung 3/2012 betreffend Kostenallokation zum einen auf die analoge Anwendbarkeit der Vorgaben zur Kostenrechnung Netz in Art. 7 Abs. 5 StromVV. Gemäss dieser Verordnungsbestimmung zur Netznut- zung muss der Netzbetreiber dem Netz Einzelkosten direkt und Gemein- kosten über verursachergerechte Schlüssel zuordnen. Die zu Grunde ge- legten Schlüssel müssen sachgerecht, nachvollziehbar und schriftlich fest-

A-1107/2013 Seite 41 gehalten sein sowie dem Grundsatz der Stetigkeit entsprechen. Zum an- dern äussert sich die Vorinstanz in Ziff. 4 bezüglich der Aufteilung der Be- schaffungskosten auf die Grundversorgung und auf freie Kunden wie folgt: Bei der Aufteilung der Vorteile der günstigeren Gestehungskosten und langfristi- gen Bezugsverträge auf Endverbraucher mit Grundversorgung und die anderen Kunden sind Lieferverträge, die bereits vor Inkrafttreten der Verordnung bestan- den, angemessen zu berücksichtigen. Dazu wird der aufgrund der Gestehungs- kosten und langfristigen Bezugsverträge günstigere Strom mit einem sachgerech- ten, nachvollziehbaren und schriftlich festgehaltenen Schlüssel auf diese beiden Gruppen verteilt. Als Schlüssel wird im Normalfall der durchschnittliche Absatz bei den verschiedenen Kundengruppen der letzten zwei Jahre verwendet. Abweichun- gen davon sind namentlich im Falle grösserer Änderungen möglich, sie sind aber zu begründen. 9.1.2 Die vorinstanzliche Wegleitung zum Erhebungsbogen "Kostenrech- nung für die Tarife 2015" definiert unter Ziff. 5.2.1 betreffend Gestehungs- kosten klar, wie die entsprechenden Kosten zuzuordnen sind, v.a. auch im Bereich der Verwaltungs- und Vertriebskosten (www.elcom.admin.ch > Do- kumentation > Berichte und Studien > Wegleitung für Kostenrechnung der Tarife 2015, besucht am 26. März 2015): Für alle Gestehungskosten sowie für die gelieferte Energiemenge ist anzugeben, welchen Anteil die Kunden in der Grundversorgung ausmachen. Die Verwaltungs- und Vertriebskos- ten beinhalten alle Kosten, die unmittelbar mit dem Einkauf und dem Ver- trieb der Energie zusammenhängen. Analog zum Netz fallen auch hier Kos- ten an wie z.B. für die Geschäftsleitung, Sekretariat, Rechnungswesen, Mahn- und Inkassowesen, Controlling, Personalwesen, Informatik, Tele- fonzentrale, Debitorenverluste. Dazu sind wiederum die eigenen Kosten aus dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr in der entsprechenden Spalte separat zu deklarieren. In der Regel stimmen diese Werte mit den Werten in der Kostenrechnungsübersicht für die Positionen Management, Verwaltung, Kapitalsteuern und Vertriebskosten überein. Namentlich nicht enthalten sind hier die Positionen kalkulatorische Verzinsung des Nettoum- laufvermögens und Deckungsdifferenzen aus Vorjahren. In den "sonstigen Kosten der Energielieferung" sind diejenigen Kosten aufzuführen, welche keiner der oben genannten Kostenarten zugewiesen werden können, mit der Bitte, im Feld "Bemerkungen" anzugeben, worum es sich dabei han- delt. Der Gewinn aus dem Vertrieb errechnet sich aus der Differenz der Umsatzerlöse aus Energielieferung und der Summe der Beschaffungskos- ten, der Verwaltungs- und Vertriebskosten sowie der sonstigen Kosten der Energielieferung.

A-1107/2013 Seite 42 9.1.3 Das vom VSE herausgegebene Kostenrechnungsschema dient v.a. der Bestimmung der Höhe der Gestehungskosten der Energielieferung an Endverbraucher mit Grundversorgung als Basis zur Berechnung der ent- sprechenden Energieliefertarife sowie der Zuordnung der anrechenbaren Kosten auf den Kostenträger Grundversorgung nach objektiven Kriterien der Kostenverursachung (KRSG Ziff. 4.1 Rz. 1 S. 15). Aus Sicht des VSE erscheint es angemessen und sinnvoll, auf die Grunds- ätze und Prinzipien des Kostenrechnungsschemas für Verteilnetzbetreiber (Branchenempfehlung Strommarkt Schweiz "Kostenrechnungsschema für Verteilnetzbetreiber der Schweiz" Branchensystematik für die Kostener- mittlung im Zusammenhang mit der Netznutzung, KRSV, Hrsg.: VSE, Aus- gabe 2012, publiziert auf www.strom.ch > Download > Umsetzungsdoku- ment Kostenrechnungsschema für Verteilnetzbetreiber der Schweiz, KRSV – CH), welches im Zusammenhang mit der Netznutzung entwickelt wurde, zurückzugreifen. Die grundsätzlichen Empfehlungen zur Führung der Kostenrechnung als Vollkostenrechnung, zur Abgrenzung und zur Glie- derung der Kostenrechnung seien in Analogie zum Netz auch für die Be- stimmung der Gestehungskosten der Energielieferung für die Grundversor- gung anwendbar (KRSG Ziff. 4.1 Rz. 3 S. 15). In der KRSV empfiehlt der VSE für die Kosten und Erlöse der Energie der Grundversorgung aus prak- tischen Gründen mindestens zwei separate Kostenträger (Versorgungs- energie für feste Endverbraucher sowie für Endverbraucher mit Verzicht auf Netzzugang; KRSV Ziff. 7.2). Analog zur Netznutzung sei die weitere Detaillierung in Energieproduktgruppen bzw. Energieprodukte unterneh- mensspezifisch festzulegen (KRSG Ziff. 5 Rz. 1 S. 22). Für die Kostenzuordnung gilt gemäss VSE das Verursacherprinzip, d.h. je- der Kostenträger wird mit einem Kostenanteil für jene Energiemenge und - qualität belastet, welche er bezieht. In der Regel sind die Gestehungskos- ten der Produktion, des Einkaufs und Handels nicht einer einzigen Kun- dengruppe bzw. einem Kostenträger direkt zuweisbar. Daher wird regel- mässig von einem Energieportfolio auf Stufe des Vertriebs, welches die aus verschiedenen Quellen beschaffte Energiemenge repräsentiert, aus- gegangen, welches diskriminierungsfrei aufzuteilen ist. Die dazu verwen- deten Schlüssel (z.B. Menge, Verbrauchsprofil oder Nutzungsdauer) müs- sen sachgerecht, nachvollziehbar und schriftlich festgehalten werden. Di- rekte Zuordnungen zu einzelnen Kunden- oder Produktgruppen sind zuläs- sig, sofern diese begründet werden können (z.B. Zertifikate oder kunden- spezifische Verträge wie z.B. sogenannte back-to-back-Verträge; KRSG Ziff. 5 Rz. 3 S. 23).

A-1107/2013 Seite 43 9.2 Gemäss Verursacherprinzip sind Kosten denjenigen Objekten anzu- lasten, die ursächlich mit der Kostenentstehung verbunden sind (BRUNO RÖÖSLI, Das betriebliche Rechnungswesen 2, Kostenrechnungssysteme und Planungsrechnung, 5. Aufl. 2008, S. 20). Die analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 5 StromVV zur Netznutzung, welcher eine verursachergerechte Zuordnung der Kosten vorsieht, erscheint sachgerecht. Vereinfacht betrachtet berücksichtigt die Vorinstanz die gesamte Strom- menge sowie die gesamten Energiekosten und multipliziert Letztere mit der Bezugsmenge der Endkunden mit Grundversorgung. Die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Markteinkäufe bei vorübergehenden Versorgungsengpässen (sogenannten Short-Positio- nen) belaufen sich für die Grundversorgung auf (...) Rp./kWh. Sie führt hierzu aus, dass sie die Kosten der Käufe am Markt zum jeweils gültigen Marktpreis bewerte. Es würden lediglich die Nachfragepeaks durch Zu- käufe gedeckt, welche nicht durch langfristige Bezugsverträge geregelt seien. Kurzfristige Bezüge sind wie festgestellt zur Gewährleistung der Ver- sorgungssicherheit grundsätzlich zu berücksichtigen (vgl. vorne E. 7.2.5 f.). Es liegt an der Vorinstanz zu überprüfen, ob die geltend gemachten Engpässe tatsächlich vorliegen bzw. ob der Abschluss eines kurzfristigen Bezugsvertrags bzw. die Zukäufe am Markt jeweils in der Tat notwendig waren. Falls dies zu bejahen ist, ist in einem weiteren Schritt festzustellen, ob die Zuordnung der entsprechenden Kosten verursachergerecht erfolgt ist. Eine allfällige Anpassung der Höhe oder eine Nichtberücksichtigung der entsprechenden Kosten im Einzelfall kann über den Begriff der effizien- ten Produktion im Rahmen eines Effizienzvergleichs erfolgen (vgl. dazu hinten E. 10). Liegt tatsächlich ein Versorgungsengpass vor und muss die Beschwerde- gegnerin demzufolge Energie am Markt hinzukaufen, sieht Art. 6 Abs. 5 StromVG die Verpflichtung vor, dass allfällige Preisvorteile aufgrund ihres freien Netzzugangs anteilsmässig an die grundversorgten Endverbraucher weiterzugeben sind. Inwiefern die Beschwerdegegnerin mit der Überwäl- zung der Kosten für effektiv vorhandene Engpässe auf die Endverbraucher mit Grundversorgung per se Art. 6 Abs. 5 StromVG verletzen soll, ist nicht nachvollziehbar. Aufgabe der Vorinstanz ist es in diesem Zusammenhang, zu überprüfen, ob die Beschwerdegegnerin ihre eigenen, zeitlich steuerba- ren Produktionsanlagen tatsächlich zu Zeitpunkten einsetzt, zu welchen die Elektrizitätsbeschaffung am Markt relativ teuer ist, bzw. Strom zu güns- tigen Preisen einkauft. Die Verteilnetzbetreiber können den stündlichen

A-1107/2013 Seite 44 Stromverbrauch in Erfahrung bringen, d.h. sie wissen auf die Stunde ge- nau, wieviel sie produzieren und/oder zu welchem Preis sie einkaufen und wer zu welchem Zeitpunkt wieviel elektrische Energie bezieht. Die Gesamt- kosten, welche im Unterschied zu den Einzelkosten nicht direkt zugeordnet werden können, sollten in einem Mischtarif (Marktbezüge und Eigenpro- duktion) weiterverrechnet werden, um sicherzustellen, dass unzulässige Quersubventionierungen vermieden werden. Dabei sollte die Zuordnung so verursachergerecht wie möglich erfolgen, was bedeutet, dass sie auf die kleinstmögliche Einheit erfolgen sollte und wenn möglich nicht auf ei- nen relativ ungenauen Jahresdurchschnitt. Das vorinstanzliche Vorgehen einer ganzheitlichen Betrachtungsweise stellt dies nicht sicher. 9.3 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Vorinstanz eine ent- flechtende Kostenzuordnung unterlässt und stattdessen die gesamten Kosten zur Berechnung der Gestehungskosten beizieht. Im Bereich der Netznutzung ist eine buchhalterische Entflechtung gesetzlich vorgesehen (vgl. Art. 10 StromVG und Art. 11 Abs. 1 StromVG), bei den integrierten Elektrizitätsversorgungsunternehmen wurde bewusst darauf verzichtet. Das vorinstanzliche Vorgehen führt jedoch dazu, dass das in Art. 6 Abs. 4 StromVG vorgesehene Prinzip einer separaten Kostenträgerrechnung im Bereich der Grundversorgung durchbrochen wird, indem sämtliche Be- schaffungskosten auf der Ebene der Grundversorgung und der freien Kun- den in vollem Umfang zusammengezählt werden und es zu einer Zuwei- sung der Durchschnittskosten kommt. Eine Prüfung der anrechenbaren Kosten ist in einem ersten Schritt durch- aus sinnvoll. Ergeben sich nachfolgend erhöhte Tarife, haben die entspre- chenden Netzbetreiber im Rahmen des Effizienzvergleichs Gelegenheit, diese Differenz zu erklären bzw. die Effizienz der zugrundeliegenden Kos- ten nachzuweisen (vgl. dazu hinten E. 10).

Grundsätzlich lassen sich die seitens der Beschwerdegegnerin geltend ge- machten Kosten unter Art. 4 Abs. 1 StromVV subsumieren. Was die Effizi- enz der Produktion anbelangt, so ist hierfür ein Effizienzvergleich vorzu- nehmen. Es bleibt in diesem Zusammenhang festzustellen, ob das vor-in- stanzliche Vorgehen den Anforderungen von Art. 19 Abs. 1 StromVV ge- nügt. 10.1 Zur Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte sowie der Elektrizitätstarife führt die ElCom Effizienzvergleiche zwischen den Netz-

A-1107/2013 Seite 45 betreibern durch. Dabei arbeitet sie mit den betroffenen Kreisen zusam- men. Sie berücksichtigt von den Unternehmen nicht beeinflussbare Unter- schiede in den strukturellen Verhältnissen sowie die Qualität der Versor- gung. Bei Vergleichen der anrechenbaren Kosten berücksichtigt sie zu- sätzlich den Amortisierungsgrad. Sie bezieht internationale Vergleichs- werte in die Überprüfung ein (vgl. Art. 19 Abs. 1 StromVV). Gemäss Art. 19 Abs. 2 StromVV verfügt die ElCom, dass ungerechtfertigte Gewinne aus überhöhten Netznutzungs- bzw. Elektrizitätstarifen durch Senkung der Netznutzungs- bzw. Elektrizitätstarife kompensiert werden. Art. 19 Abs. 1 Satz 4 StromVV erwähnt explizit den Vergleich der anrechen- baren Kosten. Bereits im Entwurf zum nie in Kraft getretenen Elektrizitäts- marktgesetz (EMG; BBl 1999 7370) war ein Effizienzvergleich auf der Ba- sis der anrechenbaren Kosten vorgesehen (vgl. Protokoll der Subkommis- sion UREK-S vom 12. und 13. Januar 2006 S. 70 f.). Im Vorfeld des Erlas- ses der Stromversorgungsgesetzgebung war auch davon die Rede, ein Ef- fizienzvergleich sei zusätzlich zu den kostenbasierten Berechnungen an- zustellen (vgl. betreffend Netznutzungsentgelt Protokoll der Subkommis- sion UREK-S vom 3. und 4. April 2006 S. 32). In der Vorbesprechung in der UREK-S war Thema, dass die Tarifpolitik einer effizienten Elektrizitäts- verwendung Rechnung tragen müsse, worauf der Regulator achten und allenfalls korrigierend eingreifen solle (Protokoll UREK-S vom 24. und 25. August 2006 S. 40). Der erläuternde Bericht zur StromVV hält bezüglich Art. 17 (heutiger Art. 19 StromVV) fest, bei der Beurteilung der Effizienz eines Netzes seien insbe- sondere die Kosten für redundante Anlagen zu berücksichtigen. Diese seien in der Kostenrechnung transparent auszuweisen. Im erläuternden Bericht zur Änderung der StromVV heisst es unter Ziff. 3.2, die Prüfung der Kosteneffizienz der Gestehungskosten obliege weiterhin der ElCom. Vertriebs- und sonstige Kosten als Gestehungskosten sowie langfristige und kurzfristige Bezugsverträge bilden wie vorne in E. 7.4 festgestellt Teil der anrechenbaren Energiekosten und somit Bestandteil der Berechnungs- basis für die Elektrizitätstarife. Demzufolge umfasst die in Art. 19 Abs. 1 StromVV statuierte Durchführung von Effizienzvergleichen zur Überprü- fung von Elektrizitätstarifen gemäss klarem Wortlaut die Überprüfung aller vorerwähnten Kosten. 10.2

A-1107/2013 Seite 46 10.2.1 In der vorinstanzlichen Weisung 3/2012 nicht definiert ist der Begriff der effizienten Produktion, und es werden auch keine Kriterien festgelegt, die für eine Prüfung herangezogen werden könnten. Der VSE empfiehlt daher, die Produktionseffizienz, welche primär von den verschiedenen Pro- duktionsarten und den verfügbaren Produktionsstandorten abhänge, im Rahmen der Übergangslösung der Teilmarktliberalisierung und unter Be- rücksichtigung der energiepolitischen Vorgaben nicht anzuwenden. Spä- testens zum Zeitpunkt der vollständigen Marktöffnung würden Produzen- ten mit allfällig ineffizienten Anlagen mit einem Preis- und Absatzrisiko kon- frontiert werden, da die Kraftwerke bereits heute auch schon für den Markt produzieren (KRSG Ziff. 2.1.2 Rz. 4 S. 7). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden: Die Teilmarktliberalisie- rungsphase dauert Jahre an und die im Marktbereich herrschende Effizienz kann für die Grundversorgung nicht vermutet werden bzw. es muss sicher- gestellt sein, dass auch Endverbraucher in der Grundversorgung von einer effizienten Produktion profitieren können (vgl. die in Art. 6 Abs. 5 StromVG vorgesehene Weitergabe von Preisvorteilen und die in Art. 19 Abs. 1 StromVV statuierte Vornahme von Effizienzvergleichen auch für die Tarife der Energielieferung). Die Verteilnetzbetreiber haben demnach die durch günstigen Einkauf auf dem Markt erreichten finanziellen Vorteile an die Ver- braucherinnen weiterzugeben. So hat die Vorinstanz nämlich gemäss Wortlaut von Art. 19 Abs. 1 StromVV zwingend Vergleiche zur Überprüfung der Elektrizitätstarife oder auch nur der zugrunde liegenden anrechenbaren Kosten auf ihre Effizienz hin durch- zuführen. Ob ein Effizienzvergleich vorgenommen wird oder nicht, steht demnach nicht im Ermessen der Vorinstanz. Sie hat diesen gemäss den in Art. 19 Abs. 1 StromVV erwähnten Kriterien durchzuführen. Der Gesetzge- ber hat keine genaueren Vorgaben dazu gemacht, nach welcher Methode ein solcher Effizienzvergleich zu erfolgen hat, obschon dieser eine zentrale Rolle spielt, da mit ihm eine Erlösobergrenze festgelegt wird. Im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben hat die Vor-instanz den Effizienzvergleich daher nach pflichtgemässem Ermessen durchzuführen (vgl. Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-2876/2010 vom 20. Juni 2013 E. 5.2.3.2). Anhand der Kostenträgerrechnung soll derjenige Elektrizitätstarif ermittelt werden, welcher nur für die Endkunden in der Grundversorgung gilt. Bei späterer Marktöffnung erübrigt sich eine Effizienzprüfung, weil dann der Markt den Strompreis bestimmen und die Kostenbetrachtung an Bedeu- tung verlieren wird.

A-1107/2013 Seite 47 10.2.2 Die momentan bekannten Methoden für die Vornahme eines Effi- zienzvergleichs in der Strombranche lassen sich in drei Gruppen untertei- len (vgl. HANS-GÜNTHER PLATZ, Effizienzvergleich von Stromnetzbetreibern mit Hilfe der "Stochastischen Frontier Analyse" in der Anreizregulierung, Diplomarbeit Elektro- und Informationstechnik, Nürnberg 2008, S. 13): – Referenznetzanalyse (Gegenüberstellung eines realen Netzes mit ei- nem idealtypischen Vergleichsnetz) – Parametrische Methode (Funktionaler Zusammenhang zwischen den Kosten [Input] und den Vergleichsparametern [Output]). – Nicht-parametrische Methode (kein funktionaler Zusammenhang zwi- schen Input und Output).

10.3 10.3.1 In Ziff. 6.4 der Teilverfügung befasst sich die Vorinstanz mit den Vertriebskosten inklusive Gewinn. Sie stellt anhand eines Prüfrasters (Rz. 123) sowie eines Benchmark-Vergleichs (Rz. 115 und 122) fest, dass die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Gewinne nicht ange- messen und zu senken seien. Betreffend Vertriebskosten sind detaillierte Zahlen erstmals für das Tarifjahr 2010 erhoben worden, so dass die Vorinstanz diese Zahlen in Abweichung des Basisjahrprinzips verwendet hat bzw. verwenden musste. Sie hat die Daten von 61 Verteilnetzbetreibern, welche diesbezüglich vollständig Aus- kunft erteilt haben, analysiert und daraus ein vereinfachtes Prüfverfahren entwickelt: Die berechneten Vertriebskosten pro Endkunde bewegen sich zwischen CHF 6 und CHF 570. Für den Vergleich schliesst die Vorinstanz alle Verteilnetzbetreiber ein, die Werte zwischen CHF 20 und CHF 180 aus- weisen. Der ermittelte Median liegt bei CHF 74. Aufgrund der Einfachheit der Methode gewährt die Vorinstanz einen Zuschlag, indem sie grundsätz- lich alle Vertriebskosten pro Endkunde, welche nicht höher als CHF 95 sind, anerkennt. Liegen diese Kosten an sich zwar unter CHF 95, inkl. kal- kulatorischem Gewinn jedoch darüber, wird der Gewinnzuschlag insofern abgesenkt, als nur CHF 95 pro Endkunde angerechnet werden können. Überschreiten die Vertriebskosten (ohne Gewinnzuschlag) die CHF 95- Grenze, werden die Kosten der entsprechenden Verteilnetzbetreiberin ge- prüft und der Gewinn wird analog zum Netz via WACC berechnet. Diesfalls werden maximal CHF 150 pro Endkunde anerkannt. Die Beschwerdegeg- nerin weist gemäss Restatement Vertriebskosten (ohne Gewinn) in der Höhe von CHF 130 aus, weshalb es zu einer vertieften Prüfung durch die Vorinstanz gekommen ist. Die Verzinsung via WACC wird ausschliesslich

A-1107/2013 Seite 48 auf dem Nettoumlaufvermögen berechnet, da im Fall der Beschwerdegeg- nerin kein Anlagevermögen vorhanden ist. Die seitens der Vorinstanz er- rechneten gesamten Vertriebskosten betragen CHF (...). Die sogenannte 95-Franken-Regel wurde von der Vorinstanz in den ersten Jahren nach Inkrafttreten des StromVG entwickelt, um auf einfache Weise eine Beurteilung der angemessenen Kosten inklusive Gewinn der Netzbe- treiber im Energievertrieb an Endverbraucher in der Grundversorgung zu ermöglichen (vgl. Mitteilung der ElCom vom 26. Februar 2015 "95-Fran- ken-Regel" Ziff. 1; www.elcom.admin.ch > Dokumentation > Mitteilungen > Mitteilungen 2015, besucht am 26. März 2015). 10.3.2 Mit Bezug auf die sonstigen Kosten der Energielieferung führt die Beschwerdegegnerin aus, die Vorinstanz habe die Vorgaben von Art. 19 StromVV in mehrfacher Hinsicht ignoriert bzw. nicht angewendet. Zudem bemängelt sie die Herkunft der Daten bzw. der Vergleichsperiode und bringt vor, dass in einem Querverbundunternehmen (Strom, Gas, Wasser, Telekommunikation etc.) die Vertriebskosten aufgrund von Skalenerträgen geringer seien. Gestützt auf das Gutachten der Polynomics AG stellt sie sich auf den Standpunkt, dass in einem Einzelkennzahlenvergleich, wie ihn die Vorinstanz vorgenommen habe, nicht alle Kostentreiber berücksichtigt würden und den strukturellen Unterschieden nicht Rechnung getragen werde. Zudem sei weder mit den Energieversorgungsunternehmen zusam- mengearbeitet worden noch bestünden genaue Vorgaben, wie die Kosten- allokation zu erfolgen habe. Es erscheine weiter unrichtig, ihre Vertriebs- kosten aus dem Tarifjahr 2008/2009 mit denjenigen anderer Verteilnetzbe- treiber aus dem Tarifjahr 2010 zu vergleichen. Als Alternativen schlägt sie eine mehrdimensionale Vergleichsmethode oder die Bildung vergleichba- rer Unternehmensgruppen und einen Effizienzvergleich betreffend Ge- samttarif vor. Sie kommt mit Verweis auf einen vom VSE im Jahr 2012 vor- genommenen Vergleich der gesamten Gestehungskosten (im Total und auch aufgeteilt auf die drei Kategorien Eigenproduktion, Kauf, Sonstige) zum Schluss, ihre Grundversorgung sei effizient. Über alle drei Kostenblö- cke betrachtet liege sie unter dem Median, was darauf schliessen lasse, dass die Kostenallokation nicht wie bei den übrigen Energieversorgungs- unternehmen erfolgt sei. Die Beschwerdegegnerin bringt weiter vor, die Vorinstanz habe bei Ver- triebskosten von über CHF 150 pro Endkunde nicht dargelegt, dass ein ungerechtfertigter Gewinn i.S.v. Art. 19 Abs. 2 StromVV vorliege, welcher eine Kürzung rechtfertigen würde. Indem bei Verteilnetzbetreibern, deren

A-1107/2013 Seite 49 Vertriebskosten inkl. Gewinn über CHF 95 bzw. CHF 150 lägen, eine Kür- zung auf vorgenannte Schwellenwerte vorgenommen werde, könne in bei- den Fällen kein Gewinn aus dem Vertrieb mehr erzielt werden. Die Kürzung werde mit der Begründung vorgenommen, der Vertrieb sei nicht effizient. Die Effizienz der restlichen Gestehungskosten werde nicht überprüft. Bei einer Gesamtkostenbetrachtung fielen ihre Kosten der Grundversorgung (inkl. Vertriebskosten) tiefer aus als die durchschnittlichen Kosten bzw. lä- gen unter dem vorinstanzlichen Median und müssten somit als effizient gel- ten. Die Beschwerdegegnerin erklärt sich implizit einverstanden damit, dass zur Berechnung des Gewinns auf das Nettoumlaufvermögen abge- stellt wird. Es müsse jedoch ein anderer WACC als derjenige des Netzes Anwendung finden. Weiter bringt sie vor, die Kennzahl Kosten pro End- kunde sei nicht aussagekräftig, da Grosskunden höhere Kosten verursach- ten als "normale" Haushaltskunden. Es sei daher unzulässig, die grossen Verteilnetzbetreiber als Benchmark-Gruppe zu verwenden, da nicht alle Verteilnetzbetreiber die gleiche Kundenstruktur aufwiesen. Die Position Ab- rechnung/Fakturierung, welche immer wieder genannt werde, sei nur ein kleiner Teil der sonstigen Energiekosten. Im Übrigen sei fraglich, ob die vorinstanzliche Prüfungspraxis die Gleichbehandlung der verschiedenen Netzbetreiber gewährleiste; dies zum einen mit Blick auf den Vergleich zwi- schen grossen Netzbetreibern, deren Kosten durch die Vorinstanz über- prüft würden und anderen Netzbetreibern, deren Kosten nicht überprüft würden wie auch mit Bezug auf die grossen, überprüften Netzbetreiber un- tereinander. 10.3.3 Betreffend Kosten und Gewinn im Bereich des Energievertriebs er- klärt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung, lediglich 2 % aller Verteilnetz- betreiber hätten eine Summe von Kosten und Gewinn von mehr als CHF 150 pro Endkunde deklariert. Sie führe in der angefochtenen Verfügung lediglich aus, dass bei Kosten über CHF 95 und unter CHF 150 die Berech- nung analog dem Netz via WACC erfolgen solle. Wie hoch der WACC sei, werde nicht festgesetzt, da sich die Frage vorliegend nicht gestellt habe. Im Übrigen erwähnt sie, dass die Kosten für die Energielieferung zum einen aus dem Energietarif und zum anderen aus den Kosten für den Vertrieb (inkl. Gewinn) bestünden. Da es zu keinen Quersubventionierungen kom- men dürfe, würden die Vertriebskosten gesondert untersucht. Im Übrigen verneint die Vorinstanz einen signifikanten statistischen Zusammenhang zwischen Vertriebskosten und Energiemenge. 10.3.4 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Vor- instanz sei lediglich dazu berechtigt, den Gewinn eines regulierten Ener-

A-1107/2013 Seite 50 gieversorgungsunternehmens zu kompensieren, wenn sich dieser als un- gerechtfertigt herausstelle. Dass konsequent kein Gewinn im Vertrieb er- zielt werden dürfe, widerspreche dem Gesetz. Im Übrigen weist die Be- schwerdegegnerin darauf hin, dass sich die Problematik des adäquaten Gewinns nicht nur im Vertrieb stelle, sondern auch bei der Behandlung von Partnerwerken in Tarifprüfungsverfahren. Das gesellschaftsrechtliche Kon- strukt des Partnerwerks werde regelmässig gewählt, um grosse Kraft- werksinvestitionen tätigen zu können, d.h. in den Partnerwerken werde Ka- pital gebunden. Die Partnerwerke gäben ihrerseits Strom zu denjenigen Kostensätzen ab, die Kapitalbindung und Risikoverteilung nicht vollständig reflektierten. Daher sei eine Abgeltung des Gewinnanspruchs rein über die Mechanismen der Kapitalverzinsung (WACC) nicht ausreichend, weshalb ähnlich wie bei der Vertriebstätigkeit ein pauschaler Gewinn zu berücksich- tigen sei. 10.4 10.4.1 Betreffend die kalkulatorische Verzinsung bemängelt der VSE, die Vorinstanz verzichte in der Weisung 3/2012 auf die Vorgabe eines ange- messenen Zinssatzes. Der Zinssatz solle den Risiken der Stromproduktion angemessen Rechnung tragen und den individuellen Verhältnissen, z.B. der konkreten Finanzierungsstruktur, angepasst werden können. In kon- kreten Kostenprüfungen habe die Vorinstanz demgegenüber bereits mehr- fach einen von ihr als angemessen definierten, standardisierten Zinssatz zur Anwendung gebracht (KRSG Ziff. 2.1.2 Rz. 7 S. 8). Gemäss VSE kann der angemessene Gewinn für die Grundversorgung mit Energie bei der Energieproduktion als Prozentsatz (WACC) auf das eingesetzte Kapital be- messen werden. Der VSE empfiehlt für die angemessene Verzinsung bzw. den angemessenen Gewinn einen unternehmensindividuellen, technolo- giespezifischen WACC für die Produktion zu ermitteln. Damit könne die von der Branche geforderte risikogerechte Verzinsung, basierend auf einer be- triebswirtschaftlich sachgerechten und transparenten Methode, sicherge- stellt werden. Die unternehmerischen Risiken in der Produktion seien dabei grundsätzlich höher als im Netz. Die Vor-instanz habe für das Jahr 2009 in einer Tarifprüfung einen WACC für die Energie von 6.09 % für die Bestim- mung der Kapitalkosten der Produktion ermittelt. Den betroffenen Versor- gern obliege daher im Einzelfall die Aufgabe, die Anwendung des standar- disierten "Energie-WACC" der Vor-instanz auf ihr Unternehmen zu hinter- fragen. Im Handel, Einkauf und Vertrieb werde der angemessene Gewinn aus Sicht der Branche sachgerecht durch die Umsatzrendite bestimmt. Die Rendite in diesem Bereich müsse vergleichbar mit den Gewinnen anderer umsatzstarker, aber anlagenschwacher Unternehmen bzw. Branchen im

A-1107/2013 Seite 51 Wettbewerb sein. Dienstleistungsunternehmen auf dem Markt definierten ihren Erfolg oft über eine angemessene Umsatzrendite. Diese könne auch mit einem Zuschlag auf den Selbstkosten einer effizienten Grundversor- gung ermittelt werden. Vergleichbare Margen auf Umsatzrenditen in der Form von EBIT (Earnings before interest and taxes)- oder EBITDA (Earni- ngs before interest, taxes, depreciation and amortization)-Margen bezogen auf den Vertrieb für die Schweiz oder in angrenzenden Ländern seien nicht verfügbar. Margen im Stromvertrieb würden von Regulatoren beispiels- weise in Australien gewährt. Dort seien im Rahmen einer Studie verschie- dene Methoden und Regulierungspraxen zur Bestimmung einer angemes- senen EBITDA-Marge im Vertrieb verglichen worden. Die Autoren empfeh- len aufgrund ihrer Untersuchungen eine EBITDA-Marge von 4 bis 6% (KRSG Ziff. 6.1 Rz. 1 S. 23, Ziff. 6.2 Rz. 1 ff. S. 24 und Ziff. 6.3 Rz. 1 ff. S. 24). 10.4.2 Das operative Risiko im Bereich des Netzes ist geringer als dasje- nige integrierter bzw. gemischter Gesellschaften und noch geringer als dasjenige der Stromproduzenten, d.h. der WACC für Stromproduzenten ist gemäss Kapitalmarktanalyse höher als derjenige für Netzgesellschaften anzusetzen. Der Unterschied zwischen dem Netz-WACC und dem Produ- zenten-WACC wird auf 1.5 % geschätzt, wobei der WACC für das Jahr 2008/2009 entsprechend nachzurechnen ist (vgl. Gutachten Prof. Dr. C. Loderer, Institut für Finanzmanagement der Universität Bern und Dr. R. Kunz, OLZ & Partners Asset and Liability Management AG "Grundsätz- liche Überlegungen zu den anrechenbaren Kapitalkosten in den Geste- hungskosten einer effizienten Produktion für die Energielieferung an End- verbraucher mit Grundversorgung", Bern 2008, Ziff. 3 S. 5 und S. 8). Dem- nach ist der analog zum Netz verwendete WACC von 4.55 % aufgrund der zu berücksichtigenden höheren Risiken der Stromproduktion vermutungs- weise zu tief angesetzt (vgl. auch die vorinstanzliche Aussage im Zusam- menhang mit der Kritik am Gutachten Honold, wonach die Eigenkapitalren- dite für die mit höheren Risiken behaftete Produktion nicht so viel tiefer sein sollte als für das Netz). 10.5 10.5.1 Auf der Basis der Tarifdeklarationen 2010 der Netzbetreiber hat die Vorinstanz einen Schwellenwert für die Vertriebs- und Verwaltungskosten inklusive eines angemessenen Gewinns berechnet und als Aufgreifkrite- rium für die Überprüfung der Energieliefertarife kommuniziert. Aus vo- rinstanzlicher Sicht seien Verteilnetzbetreiber mit einer Vertriebsmarge inkl. Verwaltungs- und Vertriebskosten unterhalb des Schwellenwertes nicht

A-1107/2013 Seite 52 vertieft zu überprüfen. Der VSE beurteilt die aktuelle regulatorische Praxis in Bezug auf die Vertriebskosten im Sinne eines Aufgreifkriteriums als be- triebswirtschaftlich nicht sachgerecht: Während für einzelne Versorger ein generell angewandter Schwellenwert eine angemessene Vertriebsmarge ermögliche, könne je nach Kunden- und Grössenstruktur dies nicht der Fall sein. Grosse Endverbraucher, insbesondere potentiell freie Kunden, seien mit höheren Vertriebs- und Verwaltungskosten und in der Regel auch mit höheren Risiken (z.B. Debitorenrisiko) beim Versorger verbunden. Sei der Anteil an Grosskunden bei einem Versorger überdurchschnittlich hoch, dürfte ein genereller Schwellenwert den angemessenen Gewinn gefähr- den. Die in die vorinstanzliche Erhebung eingeflossenen, aktuellen Ver- triebs- und Verwaltungskosten seien für die zukünftige Situation im libera- lisierten Markt nicht repräsentativ. Mit zunehmender Wechselbereitschaft von potentiell freien Kunden sowie den Anforderungen der neuen Energie- politik sei von einer Erhöhung der bisher äusserst tiefen Vertriebskosten auszugehen. Ein Aufgreifkriterium schaffe zudem den Anreiz, die eigenen Leistungen und deren Qualität zu verringern bzw. die Leistungen im Be- reich der erneuerbaren Energieprodukte und der Energieeffizienzen nicht auszubauen (KRSG Ziff. 2.1.2 Rz. 8 f. S. 8). 10.5.2 Das anlässlich des vorinstanzlichen Verfahrens von der Polyno- mics AG vorgenommene Benchmarking beruht auf den für die Tarifbestim- mung 2010 erhobenen Daten. Das Gutachten bemängelt, die Abgrenzung zwischen Verwaltungs- und Vertriebskosten sowie Beschaffungs- bzw. Produktionskosten sei nicht eindeutig, da seitens der Vor-instanz keine kla- ren Vorgaben bestünden. So könnten z.B. wenn gewisse Leistungen ein- gekauft würden, Kosten für das Risikomanagement oder die Ausgleichs- energie in den Einkaufskosten enthalten sein. Zudem bestünden verschie- dene Rechnungslegungsstandards und Organisationsformen bzw. Versor- gungsaufgaben, welche die Zuteilung erschwerten. In der Kostenrechnung 2013 wurde eine Zusatzabfrage zur Organisationsform eingeführt. Da je- doch davon auszugehen sei, dass die Abgrenzungsproblematik bei einem Teilkostenvergleich nicht vollends behoben werden könne, eigne sich ein zusätzlicher Vergleich der Gesamtkosten zur Validierung der Ergebnisse. Das Gutachten kommt zum Schluss, die Belastbarkeit des von der Vo- rinstanz durchgeführten Unternehmensvergleichs hinsichtlich der Ver- triebskosten und des Gewinns sei zum Vergleichszeitpunkt nicht gegeben. Deshalb werden zwei alternative Vergleichsmethoden aufgezeigt: Zum ei- nen ein mehrdimensionaler Vergleich, basierend auf der Identifikation der Kostentreiber, zum anderen die Bildung von Vergleichsgruppen mit ähnli- chen Versorgungsaufgaben und Unternehmensstrukturen. Dabei stellte die

A-1107/2013 Seite 53 Polynomics AG fest, dass bei einem Vergleich der Vertriebskosten und des Gewinns pro Norm-Endverbraucher die Unterschiede deutlich geringer seien als bei einem Vergleich der Kosten und des Gewinns pro Endver- braucher. Das bedeutet, die Kundenstruktur hat einen Einfluss auf die Kos- ten. Ebenso wird festgestellt, dass die Organisationsform (öffentlich-recht- lich oder privatrechtlich) einen Einfluss auf die Kosten pro Endverbraucher habe. Im Übrigen liessen sich Zusammenhänge zur Grösse des Unterneh- mens nachweisen. 10.6 Die Bemerkung der Beschwerdegegnerin, das vorinstanzliche Vorge- hen betreffend Festsetzung der Schwellenwerte sei unter dem Aspekt von Art. 19 StromVV zu beanstanden, trifft zu. Gewisse Schematisierungen bzw. Pauschalisierungen sind zwar unvermeidlich und liegen grundsätzlich im vorinstanzlichen Ermessen. Die Vorinstanz hat jedoch keine klare Tren- nung zwischen Eigenproduktion, Kauf am Markt und sonstigen Energie- kosten vorgenommen. Ebenso wenig definiert sie den Begriff der "sonsti- gen Energiekosten" exakt. Zudem bilden die Vertriebskosten bloss einen Teil der Gestehungskosten. Die Vorinstanz hat die gesetzlich vorgesehene Effizienzprüfung entsprechend zu Unrecht auf diesen Teilbereich des Energietarifs beschränkt. Grundsätzlich lässt sich nur durch einen umfas- senden Effizienzvergleich feststellen, welchen Anteil an den Gesamtkosten die Verwaltungskosten ausmachen bzw. wie hoch diese Kosten bei den übrigen Verteilnetzeigentümern sind. Ein Vergleich dieser Teilkosten ist so- mit nicht wirklich aussagekräftig. Ein den Anforderungen von Art. 19 StromVV genügender Effizienzvergleich müsste den gesamten Elektrizi- tätstarif einbeziehen und nicht nur einen nicht klar abgegrenzten bzw. de- finierten Teil davon. Die oben aufgeführten Differenzierungen und Ergebnisse des Gutachtens der Polynomics AG zeigen auf, dass ein simpler Einkennzahlenvergleich, wie ihn die Vorinstanz vornimmt, nicht aussagekräftig ist bzw. höhere Kos- ten durchaus plausibel erscheinen. Die unterschiedlichen Rechnungsle- gungsstandards sollten jedoch keinen Einfluss auf die Kostenrechnung ha- ben (vgl. BGE 138 II 645 E. 4.6.2 und E. 6.3.2 für den Bereich der Netznut- zung, wonach die Buchwerte und Aktivierungspraxis eines Unternehmens für die Ermittlung der Kosten nicht massgeblich sind). 10.7 Die gesellschaftsrechtliche Struktur, welche ein Energieversorgungs- unternehmen jedenfalls im privatwirtschaftlichen Bereich frei wählen kann, darf keinen Einfluss auf die Kosten haben (vgl. auch die vor-instanzliche Weisung 3/2012 Ziff. 5, wonach die Eigentümerstruktur für die Ermittlung

A-1107/2013 Seite 54 der Gestehungskosten keine Rolle spielt). Die Berücksichtigung des ange- messenen Gewinns hat über die Verzinsung des betriebsnotwendigen Ver- mögens zu erfolgen. Die Abgabe zu Kostensätzen wird bei der Tarifberech- nung nicht berücksichtigt, vielmehr werden sowohl Betriebs- als auch Ka- pitalkosten der Partnerwerke einberechnet, wobei der verwendete WACC das Risiko und die Struktur der Stromproduzenten widerspiegeln soll. Die strukturellen Verhältnisse und somit auch die seitens der Netzbetreiber nicht beeinflussbaren strukturellen Unterschiede sind im Rahmen eines Ef- fizienzvergleichs zu berücksichtigen (vgl. den Wortlaut von Art. 19 Abs. 1 StromVV). Der Tatsache, dass nicht alle Verteilnetzbetreiber die gleiche Kundenstruktur aufweisen, hat die Vorinstanz im Rahmen des Effizienzver- gleichs Rechnung zu tragen. Ebenso zu berücksichtigen ist dabei die un- terschiedliche Herkunft der Elektrizität, welche sich über variierende Strompreise bei Käufen am Markt auf die Höhe der Kosten auswirkt (vgl. auch Art. 5a Energiegesetz [EnG, SR 730.0] und Verordnung des Eidge- nössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunika- tion UVEK vom 24. November 2006 über den Nachweis der Produktionsart und der Herkunft von Elektrizität, [HKNV SR 730.010.1]). Nicht überprüft wurde seitens der Vorinstanz, ob Verteilnetzbetreiber mit einer ähnlichen Kundenstruktur wie die Beschwerdegegnerin ähnlich hohe Kosten aufwei- sen oder nicht. Im Übrigen scheint die Anwendung des im Netzbereich verwendeten WAAC wie erwähnt nicht sinnvoll, da dieser Zinssatz die Risiken des Net- zes widerspiegelt und nicht diejenigen der Energieproduktion (vgl. vorne E. 9.3 in fine). Das vorinstanzliche Vorgehen genügt den Anforderungen an einen Effizienzvergleich gemäss Art. 19 Abs. 1 StromVV somit nicht.

11.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungs- gericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindli- chen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Bei der Wahl zwischen den bei- den Entscheidarten steht dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu. Liegen sachliche Gründe vor, ist eine Rückweisung regelmässig mit dem Untersuchungsgrundsatz und dem Prinzip eines einfachen und raschen Verfahrens vereinbar. Zur Rückweisung führt insbesondere eine mangel- hafte Abklärung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz, die ohne eine auf- wändigere Beweiserhebung nicht behoben werden kann. Die Vorinstanz ist mit den tatsächlichen Verhältnissen besser vertraut und darum im Allge- meinen besser in der Lage, die erforderlichen Abklärungen durchzuführen; zudem bleibt der betroffenen Partei dergestalt der gesetzlich vorgesehene

A-1107/2013 Seite 55 Instanzenzug erhalten (vgl. statt vieler BGE 131 V 407 E. 2.1.1; BVGE 2012/21 E. 5.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A 3671/2014 vom 4. März 2015 E. 5.6 mit Hinweisen; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.194). 11.2 Im vorliegenden Fall ist der Sachverhalt in verschiedener Hinsicht weiter abzuklären: Zum einen bleibt zu überprüfen, ob die seitens der Be- schwerdegegnerin geltend gemachten Engpässe tatsächlich vorliegen bzw. ob der Abschluss der entsprechenden kurzfristigen Bezugsverträge in der Tat notwendig war. Falls dies zu bejahen ist, ist in einem weiteren Schritt zu ermitteln, ob die Zuordnung der entsprechenden Kosten verur- sachergerecht erfolgt ist. Die von der Vorinstanz vorgenommene, einfache Durchschnittsbetrachtung erfüllt dieses Kriterium nicht. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, entspricht das von der Vorinstanz durchgeführte Verfahren mit einem resultierenden Median von CHF 150 inkl. Gewinn im Übrigen nicht den gemäss Art. 19 Abs. 1 StromVV bei der Durchführung eines Effizienzvergleichs zu berücksichtigenden Grundsätzen. Die Vorinstanz hat lediglich einen Einkennzahlenvergleich angestellt und dabei jegliche andere Vergleichsparameter ausgeblendet, obschon die Verordnung vorschreibt, dass von den Unternehmen nicht beinflussbare Unterschiede in den strukturellen Verhältnissen sowie die Qualität der Dienstleistungen wie auch der Amortisierungsgrad zu berück- sichtigen und zudem internationale Vergleichswerte in die Überprüfung ein- zubeziehen sind. Es ist Aufgabe der Vorinstanz, in Zusammenarbeit mit den betroffenen Kreisen ein Kalkulationsschema zu entwickeln, welches die Vergleichsparameter bzw. Störfaktoren definiert und entsprechend eli- miniert, so dass die Zahlen vergleichbar werden. Erst anschliessend kön- nen verlässliche Aussagen über die Höhe effizienter Gestehungskosten gemacht werden. Die Vorinstanz ist dazu angehalten, die Tarife mittels Effizienzvergleich zu überprüfen (Art. 19 Abs. 1 StromVV). Kommt sie zum Schluss, dass die Tarife nicht effizient sind bzw. die zu Grunde liegenden Kosten nicht ge- rechtfertigt sind (inkl. kalkulatorischer Verzinsung), kann sie Tarifsenkun- gen verfügen. Art. 19 Abs. 2 StromVV spricht in diesem Zusammenhang von ungerechtfertigten Gewinnen. Die Erwähnung des unbestimmten Rechtsbegriffs der ungerechtfertigten Gewinne in Art. 19 Abs. 2 StromVV ist erklärungs- bzw. auslegungsbedürftig. Der Begriff des Gewinns wird in der Betriebswirtschaftslehre als die positive Differenz zwischen Aufwand und Ertrag definiert (JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon der Betriebswirtschaft, 4. Aufl. 2008, Stichwort "Gewinn" S. 268). Im allgemeinen Sprachgebrauch

A-1107/2013 Seite 56 versteht man darunter dasselbe, nämlich einen Überschuss über den Kos- tenaufwand verzeichnen zu können (www.duden.de > Stichwortsuche "Ge- winn", besucht am 26. März 2015). Der finanzbuchhalterische Gewinn ent- steht erst nach Abschluss des Geschäftsjahres als die eben erwähnte Dif- ferenz zwischen Aufwand und Ertrag, während es im Rahmen von Art. 19 StromVV um die Überprüfung der Tarife geht, was eher für einen Hinweis auf den kalkulatorischen Gewinn spricht. Ausserdem handelt es sich bei zu hoch veranschlagten Kosten, welche dem Effizienzkriterium nicht standhal- ten, nicht unbedingt um einen ungerechtfertigten Gewinn; es können viel- mehr auch bloss ineffiziente Kosten sein, welche als Basis für die Tarife nicht anrechenbar sind. In der vorinstanzlichen Teilverfügung wurde nicht ausgeführt, in welchem Sinn der unbestimmte Rechtsbegriff des unge- rechtfertigten Gewinns gemäss Art. 19 Abs. 2 StromVV zu verstehen ist. Um nicht in die funktionelle Zuständigkeit der Vorinstanz einzugreifen, wird es deren Aufgabe sein, im Rahmen der Rückweisung zu definieren, was darunter zu verstehen ist. 11.3 Die Beschwerde der Beschwerdegegnerin ist demnach gutzuheis- sen, Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die Sache zur Klärung des Sachverhaltes sowie zur Neuberechnung der anre- chenbaren Energiekosten der Beschwerdegegnerin sowie gegebenenfalls zur Neuverlegung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen.

12.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vor-in- stanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Um- fang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finan- zieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögens- interesse CHF 100 bis CHF 50'000 (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinte- resse auszugehen, wobei der genaue Streitwert aufgrund der komplexen Sachlage nicht exakt bezifferbar ist. Angesichts der Rechtsbegehren und Vorbringen der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz zu den anrechen- baren Energiekosten kann zumindest von einem Streitwert von ca. CHF 4 Mio. ausgegangen werden, womit der diesbezügliche Gebührenrahmen

A-1107/2013 Seite 57 von CHF 7'000 bis CHF 40'000 nach Art. 4 VGKE zur Anwendung kommt. Unter Berücksichtigung der erwähnten Kriterien werden die Kosten auf CHF 20'000 festgesetzt und sind bei diesem Prozessausgang der Be- schwerdeführerin aufzuerlegen, auf deren Beschwerden nicht einzutreten ist und die auf Abweisung der Beschwerde der Beschwerdegegnerin schliesst. 12.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen o- der auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE), wobei der Stundenansatz für Anwältinnen und Anwälte mindestens CHF 200 und höchstens CHF 400 beträgt (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung der verschiedenen Rechtsschriften, die im Verfahren einzureichen waren, wird die Parteientschädigung für die obsiegende Beschwerdegegnerin auf CHF 30'000 inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer festgesetzt und der unter- liegenden Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt (Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG). Diese hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Ebenso wenig hat die Vorinstanz einen An- spruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

Auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde und die gegen die Teilverfügung der Vorinstanz vom 15. April 2014 erhobene Beschwerde der Beschwerde- führerin im Verfahren A-3170/2013 wird nicht eingetreten.

Die Beschwerde der Beschwerdegegnerin im Verfahren A-3168/2013 wird gutgeheissen und dementsprechend Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur Klärung des Sachver- halts und zur neuen Festsetzung der anrechenbaren Energiekosten im Sinne der Erwägungen und zur allfälligen Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführerin werden die Verfahrenskosten in der Höhe von

A-1107/2013 Seite 58 CHF 20'000 auferlegt. Der im Verfahren A-1107/2013 einbezahlte Kosten- vorschuss in der Höhe von CHF 15'000 wird zur Bezahlung der Verfahrens- kosten verwendet. Der Restbetrag von CHF 5'000 wird dem im Verfahren A-3170/2013 einbezahlten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 15'000 entnommen. Die restlichen CHF 10'000 werden der Beschwerdeführerin zurückerstattet. Ebenso wird der im Verfahren A-3168/2013 einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 20'000 der Beschwerdegegnerin zurückerstattet. Hierzu haben sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder Bankverbindung anzugeben.

Der Beschwerdegegnerin wird eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 30'000 zugesprochen, welche ihr durch die Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten ist.

Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 957-08-141 und 957-11-128; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

André Moser Tanja Petrik-Haltiner

A-1107/2013 Seite 59 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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