B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-1067/2011
U r t e i l v o m 3 0 . M a i 2 0 1 2 Besetzung
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz), Richter André Moser, Richter Christoph Bandli, Gerichtsschreiberin Mia Fuchs.
Parteien
Engadiner Kraftwerke AG, 7530 Zernez, vertreten durch Rechtsanwalt Michelangelo Giovannini, Vincenz & Partner Rechtsanwälte & Notare, Villa Zambail, Masanserstrasse 40, 7000 Chur, Beschwerdeführerin,
gegen
swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick, Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Netznutzungskosten und Kosten für Systemdienstleistungen.
A-1067/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Im Jahre 1957 erteilten verschiedene Engadiner Gemeinden der Engadi- ner Kraftwerke AG eine Konzession für die Wasserkraftnutzung des Inn und seiner Seitenbäche zwischen S-chanf und Pradella (Obere Inn-Stufe) und Pradella und Martina (Untere Inn-Stufe). In beiden Verleihungen ver- pflichteten sich die Engadiner Kraftwerke AG, den konzedierenden Ge- meinden unentgeltlich bzw. vergünstigt Energie abzugeben (je Art. 10 der Wasserrechtsverleihungen). B. Mit Gesuch vom 9. September 2009 beantragte die Engadiner Kraftwerke AG von der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) die Fest- stellung, dass die Netznutzungskosten der Netzebenen 1 und 2 sowie die Kosten für die Systemdienstleistungen (SDL) für den Elektrizitätsver- brauch in ihrem Netzgebiet von der Schweizer Übertragungsnetzbetreibe- rin swissgrid ag, eventualiter von den Gemeinden bzw. deren Endkunden zu tragen seien. Die ElCom wies das Gesuch in der Folge mit Entscheid vom 13. Januar 2011 ab. C. Dagegen hat die Engadiner Kraftwerke AG (Beschwerdeführerin) mit Ein- gabe vom 14. Februar 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der Ziff. 1 und 3 der angefochte- nen Verfügung sowie die Feststellung, dass die Netznutzungskosten der Netzebenen 1 und 2 sowie die Kosten für die SDL für den Elektrizitäts- verbrauch in ihrem Netzgebiet durch die swissgrid ag zu tragen seien. Eventuell seien die Ziff. 1 und 3 aufzuheben und die Sache zu neuer Ent- scheidung an die ElCom zurückzuweisen. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an, Art. 14 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversor- gung (StromVG, SR 734.7) stehe einer Überwälzung der Kosten für die Netznutzung der Netzebenen 1 und 2 sowie der SDL auf sie entgegen. Der Gesetzgeber habe – zur Wahrung der begründeten wohlerworbenen Rechte – mit der Einführung des StromVG wirtschaftliche Leistungen, wie Energielieferungen, aus bestehenden Wasserrechtskonzessionen vorbe- halten und diese vom Geltungsbereich der neuen Bestimmungen über das Netznutzungsentgelt ausgenommen. Art. 14 Abs. 5 StromVG verbiete
A-1067/2011 Seite 3 somit nicht nur eine Kostenüberwälzung auf die konzedierenden Ge- meinwesen bzw. auf die Endkonsumenten, sondern auch eine solche auf die Beschwerdeführerin als Konzessionärin. Infolgedessen seien die frag- lichen Netznutzungs- und SDL-Kosten von der swissgrid ag zu solidari- sieren. D. Die ElCom (Vorinstanz) beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 11. April 2011 die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin nehme als Kraftwerkbetreiberin, als Netzbetreiberin und als Konzessionärin ver- schiedene Aufgaben wahr. Als Kraftwerkbetreiberin habe sie mit den Ge- meinden einen Konzessionsvertrag abgeschlossen, der u.a. Energieliefe- rungen an die Gemeinden vorsehe. Dass die Netzkosten und Kosten für die SDL bei ihr anfielen, sei aber nicht Folge aus dem Konzessionsver- trag, sondern gemäss Art. 15 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) aus ihrer Tätigkeit als Netzbetreibe- rin. Fraglich sei einzig, ob sie diese Kosten an nachgelagerte Netzbetrei- ber überwälzen könne. Dem stehe jedoch Art. 14 Abs. 5 StromVG entge- gen, wonach Energielieferungen aus Konzessionsverträgen durch die Bestimmungen über das Netznutzungsentgelt nicht berührt werden dürf- ten. Eine Kostenüberwälzung auf die Gemeinden komme daher nicht in Frage. Für eine Anlastung der Kosten auf die swissgrid ag fehle es an ei- ner gesetzlichen Grundlage. E. Die swissgrid ag (Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer Beschwerde- antwort vom 11. April 2011, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit dar- auf einzutreten sei. Sie bringt vor, Art. 14 Abs. 5 StromVG ziele einzig da- rauf ab, die Bezüger, d.h. die Konzessionsgemeinden bzw. deren Haus- halte und Unternehmungen, von Energielieferungen aus Konzessionsver- trägen vor der Überwälzung des Netznutzungsentgelts nach Art. 14 Abs. 2 StromVG zu bewahren. Die Kosten für die Netznutzung bzw. den Stromtransport sollten dagegen, wie in den Konzessionsverträgen vorge- sehen bzw. diesen zugrundeliegend, von der Beschwerdeführerin als Konzessionärin getragen werden. Dies folge nicht nur aus dem Sinn und Zweck des StromVG, sondern ergebe sich ebenso aus dem Konzessi- onsverhältnis selbst. Art. 14 Abs. 5 StromVG könne unter keinen Um- ständen dahin gehend ausgelegt werden, dass diese Kosten von der Be- schwerdegegnerin und damit letztlich von der Allgemeinheit resp. allen Endverbrauchern finanziert werden müssten.
A-1067/2011 Seite 4 F. In ihren Schlussbemerkungen vom 12. Mai 2011 hält die Beschwerdefüh- rerin an ihren Ausführungen in der Beschwerdeschrift fest. G. Auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheidre- levant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorin- stanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sach- gebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Demnach ist das Bun- desverwaltungsgericht für die Beurteilung der am 14. Februar 2011 erho- benen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG). 2. Zur Erhebung der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teil- genommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin, Adressatin der angefochtenen Verfügung, hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist vom Inhalt der Ver- fügung besonders betroffen. Sie ist damit ohne Weiteres zur Beschwer- deerhebung legitimiert. 3. Die Beschwerdeführerin ersucht um Aufhebung der Ziff. 1 und 3 der vorin- stanzlichen Verfügung und um Feststellung, dass die Netznutzungskos- ten der Netzebenen 1 und 2 sowie die Kosten für die SDL für den Elektri- zitätsverbrauch in ihrem Netzgebiet durch die Beschwerdegegnerin zu tragen seien.
A-1067/2011 Seite 5 3.1. Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung besteht gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG, wenn die Gesuchstellerin ein schutzwürdiges Inte- resse nachweist. Ein solches liegt vor, wenn glaubhaft ein rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses besteht. Der in Art. 25 Abs. 2 VwVG verwendete Begriff des schutzwürdigen Inte- resses ist im Ergebnis gleich zu verstehen wie in Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessie- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.30). Sodann besteht ein Anspruch auf eine Feststellungsverfügung grundsätz- lich nur dann, wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit ei- ner rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden kann (BGE 137 II 199 E. 6.5 mit Hinweisen). Dieses Erfordernis der Subsidiarität gilt jedoch nicht absolut. Kann das schutzwürdige Interesse mit einer Feststellungs- verfügung besser gewahrt werden als mit einer Leistungs- oder Gestal- tungsverfügung, ist das Interesse ausreichend dargetan. Namentlich wenn mit dem vorgängigen Erlass einer Feststellungsverfügung grundle- gende Fragen vorweg geklärt und ein aufwändiges Verfahren vermieden werden können, hat das Erfordernis der Subsidiarität zu weichen (vgl. BGE 135 III 378 E. 2.2; Urteile des Bundesgerichts 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 3.2 und 1C_79/2009 vom 24. September 2009 E. 3.5; Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts A-1875/2011 vom 15. Dezember 2011 E. 2.1; ISABELLE HÄNER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 20 zu Art. 25; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Ben- jamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal- tungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, N. 15 f. zu Art. 25). 3.2. Vorliegend ist umstritten, wer für die fraglichen Netznutzungskosten und Kosten für die SDL aufzukommen hat. Es handelt sich hierbei um ei- ne grundsätzliche Frage, die – je nach Ausgang des Verfahrens – mit grösseren finanziellen Aufwendungen für die Beschwerdeführerin ver- bunden ist. Es ist somit ein wirtschaftliches, mithin nach Art. 25 Abs. 2 VwVG schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin auszumachen, das es auch im Sinne der Effizienz rechtfertigt, diese grundlegende Frage vorweg zu klären. Auf das Feststellungsbegehren ist demnach einzutre- ten.
A-1067/2011 Seite 6 4. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutre- ten (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). 5. Die Beschwerdeführerin richtet ihre Beschwerde einzig gegen die Ziff. 1 und 3 der angefochtenen Verfügung, d.h. sie ficht – nebst den Verfah- renskosten (Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung) – lediglich die Abwei- sung ihres Feststellungsantrags an, wonach die geltend gemachten Kos- ten für die Netznutzung der Netzebenen 1 und 2 sowie die Kosten der SDL durch die Beschwerdegegnerin zu tragen seien (Ziff. 1 der angefoch- tenen Verfügung). Den ebenfalls abgewiesenen Eventualantrag (Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung), die Feststellung der Kostentragungspflicht durch die Gemeinden bzw. deren Endkunden, ficht sie demgegenüber nicht an. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet demnach einzig die Frage, ob tatsächlich die Beschwerdegegnerin die fraglichen Kosten für den Elektrizitätsverbrauch im Netzgebiet der Beschwerdefüh- rerin zu tragen hat. 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). 7. 7.1. Als Netznutzungsentgelt wird die Vergütung an den Netzbetreiber für die Netznutzung durch Dritte bezeichnet (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 1611 ff., 1651; nachfolgend: Botschaft zum StromVG; ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2009, § 4 Rz. 52). Das StromVG regelt das Netznutzungsentgelt insbesondere in den Art. 14 und 15. Mit Bezug auf die Kosten der Netznutzung hält es fest, dass das Entgelt für die Netznutzung die anrechenbaren Kosten sowie die Abga- ben und Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen darf (Art. 14 Abs. 1 StromVG). Zu den anrechenbaren Netzkosten gehören die Be- triebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes. Sie beinhalten einen angemessenen Betriebsgewinn (Art. 15
A-1067/2011 Seite 7 Abs. 1 StromVG). Als Betriebskosten gelten die Kosten für die mit dem Betrieb der Netze direkt zusammenhängenden Leistungen. Dazu zählen insbesondere die Kosten für SDL sowie für den Unterhalt der Netze (Art. 15 Abs. 2 StromVG). Die SDL sind die für den sicheren Betrieb der Netze notwendigen Hilfs- dienste, die insbesondere Systemkoordination, Bilanzmanagement, Pri- märregelung, Schwarzstart- und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung (inkl. Anteil Blindenergie), betriebliche Messungen und Ausgleich der Wirkverluste umfassen (Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG). Als Betriebskosten (Art. 15 Abs. 2 StromVG) gehören sie zu den anrechenba- ren Netzkosten, die über das Netznutzungsentgelt gedeckt werden (Art. 14 Abs. 1 StromVG i.V.m. Art. 15 Abs. 1 StromVG). Art. 14 Abs. 2 StromVG verankert das so genannte Ausspeiseprinzip (Botschaft zum StromVG, BBl 2005 1652). Danach ist das Netznutzungs- entgelt von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten (vgl. BVGE 2010/49 E. 8.4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2551/2009 vom 29. Februar 2012 E. 4.1). Der Branchenempfehlung des Verbands Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen (VSE) zum Strommarkt Schweiz zufolge, die als Leitfaden im Hinblick auf die gene- relle Regelung des Strommarktes gilt, basiert das Netznutzungsmodell auf dem Grundsatz des Anschlusspunktmodells. Für die Beurteilung der Netznutzung ist grundsätzlich die Aus- bzw. die Einspeisung von Elektrizi- tät durch Endverbraucher bzw. Erzeuger an ihren Anschlusspunkten an das Netz massgebend. Das Anschlusspunktmodell wird als ein ausspei- seseitiges Modell realisiert, d.h. das Netznutzungsentgelt wird in der Re- gel beim Endverbraucher erhoben (Marktmodell für die elektrische Ener- gie – Schweiz, Grundsatzdokument zur Regelung der zentralen Aspekte der Organisation des Strommarktes Schweiz, Ausgabe 2011, Ziff. 4.1.1 und 4.2.3.3, abrufbar unter: http://www.strom.ch; nachfolgend: MMEE- CH). Endverbraucher sind Kunden, welche Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen. Ausgenommen hiervon ist der Elektrizitätsbezug für den Eigenbedarf eines Kraftwerks sowie für den Antrieb von Pumpen in Pumpspeicherkraftwerken (Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG). Gemäss Art. 15 Abs. 4 Bst. a und b StromVG legt der Bundesrat die Grundlagen fest zur Berechnung der Betriebs- und Kapitalkosten und zur einheitlichen und verursachergerechten Überwälzung der Kosten sowie der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen. Dabei ist der Einspei- sung von Elektrizität auf unteren Spannungsebenen Rechnung zu tragen.
A-1067/2011 Seite 8 Die Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes hat der Bundesrat in Art. 15 StromVV, die Anlastung von Kosten des Verteilnetzes in Art. 16 StromVV geregelt. Dieses gesetzliche Konzept der Kostenüberwälzung ist unter den Partei- en grundsätzlich unbestritten. Umstritten ist hingegen, wie sich der in Art. 14 Abs. 5 StromVG vorgesehene Vorbehalt auf den vorliegenden Sachverhalt verhält. 7.2. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, der Gesetzgeber habe zur Wahrung der begründeten wohlerworbenen Rechte mit der Einfüh- rung des StromVG wirtschaftliche Leistungen aus bestehenden Wasser- rechtskonzessionen nicht in Frage stellen wollen. Art. 14 Abs. 5 StromVG verbiete deshalb nicht nur eine Kostenüberwälzung auf die Endkonsu- menten, sondern auch eine solche auf die Beschwerdeführerin als Kon- zessionärin. Der Vorbehalt richte sich nicht an ein Vertragssubjekt, eine Partei des wasserrechtlichen Verhältnisses, namentlich das konzedieren- de Gemeinwesen bzw. deren Endkonsumenten, sondern beziehe sich auf die vereinbarten Leistungen als solche, nämlich die Energielieferungen, und nehme diese vom Geltungsbereich der Bestimmungen über das Netznutzungsentgelt aus. In Bezug auf die vorinstanzliche Begründung und deren Verweis auf Art. 15 StromVV sei festzuhalten, dass dessen Anwendung auf konzessionsvertragliche Energiemengen gesetzeswidrig sei. Ebenfalls unzutreffend sei, dass eine fallweise Kostentragung durch die Beschwerdegegnerin den Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit im Sinne von Art. 20 StromVG verletzen würde. Dieser Grundsatz beziehe sich vielmehr in erster Linie auf den Netzzugang nach Art. 13 StromVG. Zusammengefasst stehe somit Art. 14 Abs. 5 StromVG einer Überwäl- zung der Kosten für die Netznutzung der Netzebenen 1 und 2 sowie der SDL sowohl auf die Beschwerdeführerin als auch auf die Konzessions- gemeinden bzw. deren Endkonsumenten entgegen. 7.3. Demgegenüber macht die Vorinstanz geltend, die Beschwerdeführe- rin nehme verschiedene Aufgaben wahr: Als Kraftwerkbetreiberin habe sie mit den Gemeinden einen Konzessionsvertrag abgeschlossen, der unter anderem Energielieferungen an diese vorsehe. Dass ihr die Netz- kosten und Kosten für SDL anfielen, sei indes keine Folge aus dem Kon- zessionsvertrag, sondern aus ihrer Tätigkeit als Netzbetreiberin. Als sol- che habe sie gemäss Art. 15 StromVV die Netznutzungskosten und die Kosten für allgemeine SDL zu tragen. Sie könne diese als Netzbetreiberin zwar grundsätzlich den nachgelagerten Netzbetreibern überwälzen, doch
A-1067/2011 Seite 9 stünde vorliegend Art. 14 Abs. 5 StromVG im Hinblick auf die Konzessi- onsverträge einer Kostenüberwälzung an die Gemeinden entgegen. Für eine Kostentragungspflicht der Beschwerdegegnerin bestehe sodann we- der eine gesetzliche noch eine vertragliche Grundlage. 7.4. In diesem Sinne führt auch die Beschwerdegegnerin aus, Art. 14 Abs. 5 StromVG ziele einzig darauf ab, die Bezüger, d.h. die Konzessi- onsgemeinden bzw. deren Haushalte und Unternehmungen, von Energie- lieferungen aus Konzessionsverträgen vor der Überwälzung des Netznut- zungsentgelts zu bewahren. Die Kosten dafür habe die Beschwerdeführe- rin als Konzessionärin zu tragen. Wäre Art. 14 Abs. 5 StromVG nicht ex- plizit ins Gesetz aufgenommen worden, hätte die Beschwerdeführerin als Verteilnetzbetreiberin geneigt sein können, den Endverbrauchern bzw. den lokalen Verteilnetzbetreibern (gestützt auf Art. 14 Abs. 2 StromVG) das Netznutzungsentgelt zu überwälzen. Die Beschwerdegegnerin weist weiter darauf hin, es könne für die Auslegung von Art. 14 Abs. 5 StromVG keine Rolle spielen, auf welcher Netzebene der Stromtransport zwischen der aus dem Konzessionsverhältnis erzeugten Energie und der Erfüllung der Stromlieferung an die Konzessionsgemeinden erfolge. Ausserdem bestehe keinerlei Zusammenhang zwischen der aus dem Konzessions- verhältnis gewonnenen Energie und der vereinbarten Energielieferung zu Vorzugskonditionen. Soweit der Beschwerdeführerin Kosten der Netz- ebenen 1 und 2 angelastet würden, betreffe sie dies lediglich als Verteil- netzbetreiberin, nicht aber als Konzessionärin. Im Übrigen folge aus dem Konzessionsvertrag schlicht und einfach, dass die Beschwerdeführerin den Konzessionsgemeinden keine Kosten für den Transport der verein- barten Energielieferungen überwälzen dürfe. Ob für den Transport dieser Energielieferungen neben der im Konzessionsvertrag genannten Tallei- tung auch noch andere Stromleitungen über- oder untergeordneter Ebene genutzt werden müssten, sei demgemäss ebenso unerheblich. 8. Art. 14 Abs. 5 StromVG sieht einen Vorbehalt vor, wonach die im Zusam- menhang mit geltenden Wasserrechtsverleihungen (Konzessionsverträ- ge) vereinbarten Leistungen, insbesondere Energielieferungen, durch die Bestimmungen über das Netznutzungsentgelt nicht berührt werden. 8.1. Verschiedene Engadiner Gemeinden erteilten der Beschwerdeführe- rin im Jahr 1957 eine Konzession für die Wasserkraftnutzung des Inn und seiner Seitenbäche zwischen S-chanf und Pradella (Obere Inn-Stufe) und Pradella und Martina (Untere Inn-Stufe). In beiden Konzessionen wurde
A-1067/2011 Seite 10 eine Energieabgabe zugunsten der Gemeinden vereinbart (je Art. 10 der Wasserrechtsverleihungen; siehe auch Art. 48 Abs. 1, Art. 54 Bst. f und Art. 55 Bst. d des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte [Wasserrechtsgesetz, WRG, SR 721.80]). Danach hat die Beschwerdeführerin den Gemeinden jährlich eine bestimmte Menge Gratisenergie (6 kWh pro wasserzinspflichtige Brutto-PS), Vorzugsenergie (Vorzugsenergie I: 9 kWh pro wasserzins- pflichtige Brutto-PS zu 1 Rp./kWh im Sommer und 3 Rp./kWh im Winter; Vorzugsenergie II: 18 kWh pro wasserzinspflichtige Brutto-PS zu 2 Rp./kWh im Sommer und 4 Rp./kWh im Winter) sowie Zusatzenergie zu einem variablen Tarif (höchstens 400 kW pro Abonnent zu den von den Aktionärspartnern für den Bezug ähnlicher Energiequalität zu bezahlen- den Preisen ab Abgabepunkt loco Werk, erhöht um 1 Rp./kWh) zur Verfü- gung zu stellen. Diese Energie ist ausschliesslich für den Bedarf der an den Verleihungen der kantonalen Stufen der Beliehenen beteiligten Ge- meinden und der in ihrem Hoheitsgebiet ansässigen Energiekonsumen- ten bestimmt. Dabei sind die Gemeinden in der Verwendung der Energie nicht beschränkt. Diese wird an jede Gemeinde in einem später zu ver- einbarenden Punkt auf Gemeindeboden, in der Nähe der Talleitung, in 10 kV, abgegeben. Die Talleitung wird von der Beliehenen auf ihre Kosten erstellt, unterhalten und betrieben. Dass vorliegend aufgrund dieser Konzessionsverträge Art. 14 Abs. 5 StromVG zur Anwendung gelangt, wird von den Parteien nicht bestritten. Ausserdem bildet die Frage, ob die Kosten von den Gemeinden bzw. de- ren Endkunden zu tragen sind, im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr Streitgegenstand (siehe vorne E. 5). Umstritten bleibt jedoch, wie der Vorbehalt in Art. 14 Abs. 5 StromVG in Bezug auf die Beschwer- deführerin zu verstehen ist. Dies ist im Folgenden durch Auslegung der Bestimmung zu ermitteln. 8.2. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut einer Bestim- mung. Ist dieser nicht ohne Weiteres klar und sind verschiedene Interpre- tationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungsele- mente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist da- bei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm, ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Ge- setzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neue- ren Gesetzen, wie vorliegend dem StromVG, kommt den Materialien – bei
A-1067/2011 Seite 11 noch kaum veränderten Umständen oder gewandeltem Rechtsverständ- nis – eine besondere Stellung zu (vgl. BGE 136 V 216 E. 5.1, 135 II 78 E. 2.2; BVGE 2010/49 E. 9.3.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 101 und 121). Zu den massgeblichen Materialien gehören ins- besondere die Botschaft des Bundesrates und die Äusserungen anläss- lich der parlamentarischen Beratungen (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 101 – 105; zum Ganzen auch das zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3505/2011, A-3516/2011 vom 26. März 2012 E. 5.4.1). 8.3. Dem Wortlaut kann lediglich entnommen werden, dass die in Kon- zessionsverträgen vereinbarten Leistungen, insbesondere Energieliefe- rungen, durch die Bestimmungen über das Netznutzungsentgelt nicht be- rührt werden sollen. Auf wen sich dieser Vorbehalt im Einzelnen bezieht, geht aus dem Gesetzestext, auch in der französischen und italienischen Fassung, nicht hervor. 8.4. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbesondere bei jungen Erlas- sen muss dem Willen des Gesetzgebers ein grosses Gewicht beigemes- sen werden (vgl. soeben E. 8.2; BGE 133 III 278 E. 3.2.2; BGE 132 V 215 E. 4.5.2 und BGE 131 II 710 E. 4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 9.4). Art. 14 Abs. 5 StromVG war im ursprünglichen Entwurf des StromVG nicht vorgesehen (vgl. BBl 2005 1689 ff.); er wurde anlässlich der parla- mentarischen Beratungen in den ständerätlichen Debatten eingeführt. In den Beratungen wurde dazu lediglich ausgeführt, dass die im Rahmen von bestehenden Konzessionen vereinbarten Vorzugsleistungen nicht durch das Netznutzungsentgelt geschmälert werden sollen. Insbesondere gehe es darum, Lieferungen von Gratisenergie bzw. Vorzugsenergie, zum Beispiel an Gemeinden, nicht mit dem Inkrafttreten des StromVG neu mit einem Entgelt für die Netznutzung zu belasten (Amtliches Bulletin [AB] 2006 S 846, Votum Schmid-Sutter). Zu einer eigentlichen Diskussion gab die Bestimmung keinen Anlass. Den parlamentarischen Beratungen lässt sich mit Bezug auf den gesetzgeberischen Willen somit einzig entneh- men, dass Lieferungen von Gratis- oder Vorzugsenergie nicht mit einem Netznutzungsentgelt belastet werden sollen. Auf die Frage, wer im Kon- kreten nicht damit belastet werden soll, wurde nicht eingegangen.
A-1067/2011 Seite 12 8.5. Art. 14 StromVG findet sich (systematisch) im 3. Kapitel des Geset- zes, "Netznutzung", im 2. Abschnitt: "Netzzugang und Netznutzungsent- gelt" unter der Marginalie "Netznutzungsentgelt". Er hält zum einen fest, dass das Entgelt für die Netznutzung die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen darf (Abs. 1), zum anderen, dass das Entgelt von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten ist (Abs. 2). Des Weiteren werden die Krite- rien für die Festlegung der Netznutzungstarife aufgezählt (Abs. 3), und es wird festgehalten, dass die Kantone geeignete Massnahmen zur Anglei- chung unverhältnismässiger Unterschiede dieser Tarife in ihrem Gebiet treffen (Abs. 4). 8.6. Die Frage, auf wen sich der Vorbehalt in Art. 14 Abs. 5 StromVG be- zieht, hängt auch mit den betroffenen Leistungen zusammen. Den Was- serrechtsverleihungen zufolge hat die Beschwerdeführerin den Gemein- den jährlich eine bestimmte Menge Gratisenergie, Vorzugsenergie zu ei- nem vereinbarten Tarif (Vorzugsenergie I und II) und Zusatzenergie zu ei- nem variablen Tarif zu liefern (Art. 10 der Wasserrechtsverleihungen; aus- führlich vorstehend E. 8.1). Wie dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 5 StromVG ("insbesondere die Energielieferungen") entnommen werden kann, sollen gerade Leistungen wie die vorliegend vereinbarten nicht durch die Be- stimmungen über das Netznutzungsentgelt berührt werden. Dieses ist, wie gesehen (E. 7.1), nach Art. 14 Abs. 2 StromVG grundsätzlich durch die Endverbraucher zu entrichten. Gemäss Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG legt der Bundesrat die Grundlagen fest zur einheitlichen und verursa- chergerechten Überwälzung der Kosten sowie der Abgaben und Leistun- gen an Gemeinwesen, wobei der Einspeisung von Elektrizität auf unteren Spannungsebenen Rechnung zu tragen ist. Gestützt darauf regelte der Bundesrat die Anlastung der Netzkosten ausführlich in Art. 15 StromVV (Anlastung der Kosten des Übertragungsnetzes) und Art. 16 StromVV (Anlastung der Kosten des Verteilnetzes; siehe bereits vorstehend E. 7.1). Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits feststellte, ergibt sich aus dem Konzept des StromVG, dass unter der Kostenüberwälzung nach Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG in Bezug auf die nicht individuell anre- chenbaren Kosten lediglich eine Weiterverrechnung der Kosten, die der Beschwerdegegnerin entstanden sind, über die Verteilnetzbetreiber auf die Endverbraucher verstanden wird. Im "Glossar für die Regeln des Schweizer Strommarktes" (abrufbar unter: http://www.strom.ch) wird die Kostenwälzung denn auch als Methode für die Zuweisung der Netzkosten auf einen der beiden Kostenträger "Endverbraucher einer Netzebene" oder "nachgelagerte Netzebene" in Abhängigkeit der jeweiligen Energie-
A-1067/2011 Seite 13 und Leistungswerte definiert. Die Kostenüberwälzung hat gemäss Kon- zept des StromVG über die Verteilnetzbetreiber der verschiedenen Span- nungsebenen auf den Endverbraucher als Zahlungspflichtigen zu erfol- gen (vgl. auch Art. 6 Abs. 3 und 4 StromVG; BVGE 2010/49 E. 9.3.5). Die Übernahme der Netznutzungskosten für die Netzebenen 1 und 2 sowie der Kosten für die SDL durch die nationale Netzgesellschaft, wie es die Beschwerdeführerin geltend macht, entspricht demnach klar nicht dem Konzept der Strommarktgesetzgebung. Mit Art. 14 Abs. 5 StromVG hat der Gesetzgeber als Ausnahme von der Kostentragung durch die Endverbraucher in Bezug auf konzessionsver- traglich vereinbarte Leistungen vorgesehen, diese nicht durch Netznut- zungsentgelte zu belasten. Bestehende Leistungsvereinbarungen ge- stützt auf Konzessionen sollen damit nicht durch das Netznutzungsentgelt nach StromVG beeinträchtigt werden. Die Gesetzessystematik und Sinn und Zweck der Bestimmung führen daher zum Schluss, dass den betrof- fenen Endverbrauchern, mithin den Konzessionsgemeinden, diese Ent- gelte – in Abweichung vom Grundsatz nach Art. 14 Abs. 2 StromVG – nicht belastet werden sollen. Würden die Kosten für die SDL und die Netznutzung den Konzessionsgemeinden angelastet, entbehrte nämlich die Ausnahmeregelung von Art. 14 Abs. 5 StromVG gerade ihres Sinnes. Dagegen bestehen keine Anhaltspunkte, diese Ausnahmeregelung auch auf die Netzbetreiber auszudehnen. Im Übrigen sind gemäss den Wasserrechtsverleihungen die Kosten für den Betrieb der Talleitung ohnehin durch die Beschwerdeführerin zu tra- gen. Da in den Betriebskosten auch die Kosten für die SDL mit enthalten sind (Art. 15 Abs. 2 StromVG; vorne E. 7.1), gilt dies auch für Letztere. Einer weiteren Überwälzung der Kosten auf den Endverbraucher stehen damit nicht alleine die Bestimmungen im StromVG und in der StromVV entgegen, sondern auch die zwischen der Beschwerdeführerin und den betroffenen Gemeinden abgeschlossenen Konzessionsverträge, welche die vergünstigten Energielieferungen beinhalten. 8.7. Die systematische und teleologische Auslegung, insbesondere im Kontext mit den übrigen Regelungen im StromVG und in der StromVV, ergibt demnach, dass aufgrund von Art. 14 Abs. 5 StromVG den Gemein- den keine Belastung durch Netznutzungsentgelte auf konzessionsvertrag- lich vereinbarte Leistungen entstehen darf. Die Bestimmung hat dagegen nicht zum Zweck, die Beschwerdeführerin ebenfalls von diesen Kosten zu entbinden. Vielmehr hat diese als Netzbetreiberin aufgrund der gesetzli-
A-1067/2011 Seite 14 chen Ausgestaltung (insbesondere Art. 14 und 15 StromVG sowie Art. 15 StromVV) und gestützt auf die Konzessionen für diese aufzukommen. Hinsichtlich des Feststellungsantrags der Beschwerdeführerin, dass die Beschwerdegegnerin die Kosten für die Netznutzung und die SDL zu tra- gen habe, besteht – wie schon die Vorinstanz in der angefochtenen Ver- fügung festgehalten hat – keine gesetzliche Grundlage. Vielmehr sehen die soeben genannten Bestimmungen eine Kostentragung durch die Netzbetreiber und die Endverbraucher resp. im Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 5 StromVG lediglich der Netzbetreiber vor. 8.8. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ändert schliesslich die Tatsache, dass dieser mit der Wasserrechtsverleihung ge- stützt auf Art. 43 WRG ein wohlerworbenes Recht begründet wurde, nichts hieran. Wohlerworbene Rechte sind vermögenswerte Ansprüche der Privaten gegenüber dem Staat, die sich durch ihre besondere Rechts- beständigkeit auszeichnen und die unter dem Schutz der Eigentumsga- rantie und dem Prinzip des Vertrauensschutzes stehen (ULRICH HÄFE- LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1008). In die Substanz von solchen Rechten darf gestützt auf spätere Gesetze regelmässig nicht, jedenfalls nicht ohne Entschädigung, eingegriffen werden (BGE 127 II 69 E. 5.a). Vom wohlerworbenen Recht erfasst wird somit nicht das ganze Rechts- verhältnis zwischen Konzedent und Konzessionär, sondern lediglich die Substanz des Rechts. Dazu gehören die Konzessionsdauer, die konze- dierte Wassermenge und auch die Höhe des Wasserzinses (RICCARDO JAGMETTI, Energierecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. VII, Basel 2005, Rz. 4504 ff.). Vorliegend geht es um die Lieferung von Gratis- und Vor- zugsenergie und damit nicht um den Wasserzins. Ob auch diese unent- geltlichen resp. vergünstigten Energielieferungen zur Substanz des wohl- erworbenen Rechts zu zählen sind, kann an dieser Stelle offen bleiben. Denn, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, hängt der tatsächli- che Wert der Gegenleistung, der der Beschwerdeführerin entgangene Gewinn, davon ab, zu welchem Preis diese die Energie auf dem Markt hätte anbieten können. Das mit den Wasserrechtsverleihungen übertra- gene Nutzungsrecht an sich wird damit aber durch Änderungen der Kos- tenstruktur nicht grundsätzlich beeinträchtigt. Jedenfalls wird eine solche Beeinträchtigung, die in die Substanz des Rechts eingreifen würde, auch von Seiten der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht.
A-1067/2011 Seite 15 9. Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass die Netznutzungs- kosten der Netzebenen 1 und 2 sowie die Kosten der SDL nicht durch die Beschwerdegegnerin zu tragen sind und demnach die Beschwerde der Beschwerdeführerin abzuweisen ist. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als un- terliegende Partei, weshalb sie in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten zu tragen hat. Diese sind auf Fr. 3'000.-- festzuset- zen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen. 11. Angesichts ihres Unterliegens steht der Beschwerdeführerin keine Partei- entschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin ist ebenfalls keine Par- teientschädigung zuzusprechen.
A-1067/2011 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-09-157; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Lorenz Kneubühler Mia Fuchs
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: