B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-1009/2019
Urteil vom 3. März 2020 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch lic. iur. Stefan Müller-Furrer, Rechtsanwalt, Sartorial AG, Rechtsanwälte & Notare, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Umwelt BAFU, Abteilung Klima, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Begehren um Zusicherung einer Bürgschaft (CO 2 Gesetz).
A-1009/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ AG bezweckt insbesondere die Forschung, Fabrikation und den Vertrieb im Bereich von technischen und verwandten Produkten sowie die Erbringung von damit in Zusammenhang stehenden Dienstleistungen. Sie hat ein neues Produkt, das "(...) Schnellbau-System" für Gebäude ent- wickelt. Die Bauelemente, bestehend aus einem Kern aus beschichteten Papier-Waben und Dünnschichtholzplatten, ersetzen herkömmliche Bau- elemente wie Ziegelsteine und Beton und sind wiederverwendbar. B. Am 7. November 2017 stellte die A._______ AG beim Bundesamt für Um- welt (BAFU) ein Gesuch um Zusicherung einer Bürgschaft in der Höhe von Fr. 3'000'000.– aus dem Technologiefonds zur "Verlegung, Aufbau und Er- weiterung der Produktion" des "(...) Schnellbau-Systems". Den gesamten Finanzierungsbedarf bezifferte sie auf Fr. 5'000'000.–, wobei sie davon einen Anteil von Fr. 2'000'000.– selbst finanzieren wollte. Die Bürgschaft sollte sodann zehn Jahre dauern. C. Mit Schreiben vom 8. November 2018 teilte die Geschäftsstelle des Tech- nologiefonds der A._______ AG mit, dass sie das Gesuch vom 7. Novem- ber 2017 eingehend geprüft und dem Bürgschaftskomitee zur Entschei- dung vorgelegt habe. Dieses erachte die Kreditwürdigkeit jedoch als nicht gegeben, wobei die Geschäftsstelle die Gründe hierfür näher darlegte. Im Moment könne man deshalb leider nur einen negativen Bescheid geben. Sollte die A._______ AG mit diesem Entscheid nicht einverstanden sein, so könne sie beim BAFU eine beschwerdefähige Verfügung verlangen. D. Nachdem die A._______ AG am 13. November 2018 um Erlass einer be- schwerdefähigen Verfügung ersucht hatte, liess das BAFU dieser am 17. Dezember 2018 einen Verfügungsentwurf per E-Mail zukommen. Gleichzeitig forderte das BAFU die A._______ AG auf, den Entwurf zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs auf allfällige Fehler in der Schreib- weise des Unternehmens, der Adresse oder Ähnlichem sorgfältig zu prüfen und ihr Einverständnis zu geben oder allfällige Fehler bis spätestens 7. Ja- nuar 2019 zu melden.
A-1009/2019 Seite 3 E. Am 7. Januar 2019 teilte die A._______ AG dem BAFU mit, dass in forma- ler Hinsicht keine Fehler bestehen würden. Gleichzeitig nahm sie auch in- haltlich zum Verfügungsentwurf Stellung. F. Mit Verfügung vom 17. Januar 2019 lehnte das BAFU das Gesuch der A._______ AG um Zusicherung einer Bürgschaft in der Höhe von Fr. 3'000'000.– ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, das Vorhaben spare in verschiedener Hinsicht CO 2 -Emissionen ein. Auch seien die Marktchancen gegeben. Allerdings sei die Kreditwürdigkeit der A._______ AG zu verneinen. Bezüglich der Verneinung der Kreditwürdig- keit führte die Vorinstanz sodann verschiedene Argumente an (vgl. hierzu nachfolgend E. 4.4.2). G. Gegen diese Verfügung des BAFU (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 25. Februar 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie bean- tragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Rückweisung an die Vorinstanz zum neuen Entscheid unter Gewährung und Berücksich- tigung des rechtlichen Gehörs. Eventualiter sei das Gesuch um Zusiche- rung einer Bürgschaft gutzuheissen. Zur Begründung bringt sie vor, die Vorinstanz habe ihr die Kreditwürdigkeit zu Unrecht abgesprochen. Dies- bezüglich nimmt sie Stellung zu den Argumenten der Vorinstanz in der an- gefochtenen Verfügung. Zudem rügt sie in verschiedener Hinsicht eine Ver- letzung des rechtlichen Gehörs und die Weitergabe bestimmter Unterlagen durch die Geschäftsstelle des Technologiefonds an das Bürgschaftskomi- tee. H. In ihrer Vernehmlassung vom 15. April 2019 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. I. Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom 17. Mai 2019 an ihren Anträgen fest, bekräftigt ihre Standpunkte und reicht weitere Unterlagen ein.
A-1009/2019 Seite 4 J. In ihren Schlussbemerkungen vom 20. Juni 2019 hält die Vorinstanz eben- falls an ihren bisherigen Anträgen und Ausführungen fest. K. Am 12. Juli 2019 reicht die Beschwerdeführerin eine weitere Eingabe ein, wozu die Vorinstanz am 19. August 2019 Stellung nimmt. L. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nach- folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), so- fern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt und stammt von einer Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG; eine Aus- nahme im erwähnten Sinn liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Ver- fahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
Emissionen vom 23. Dezember 2011 (CO 2 -Gesetz, SR 641.71) werden vom Ertrag der CO 2 -Abgabe pro Jahr höchstens 25 Millionen Franken dem Technologiefonds zur Finanzierung von Bürgschaften zugeführt (Abs. 1). Der Technologiefonds wird durch das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) verwaltet (Abs. 2).
Verordnung). Gemäss Art. 115 Abs. 1 CO 2 -Verordnung sichert das BAFU der Darlehensnehmerin auf Gesuch hin die Gewährung der Bürgschaft zu, wenn die Anforderungen nach Art. 114 CO 2 -Verordnung erfüllt sind. Welche Angaben und Unterlagen das Gesuch zu enthalten hat, ist sodann in Art. 115 Abs. 2 CO 2 -Verordnung geregelt, wobei das BAFU weitere Anga- ben verlangen kann, soweit es diese für die Beurteilung des Gesuchs be- nötigt (Art. 115 Abs. 3 CO 2 -Verordnung). 3.3 Zur Verwaltung des Technologiefonds setzt das UVEK einen Steue- rungsausschuss und mittels verwaltungsrechtlichem Vertrag ein Bürg- schaftskomitee und eine Geschäftsstelle ein. Es legt die Grundsätze über die Bürgschaftsvergabe und über die Organisation fest (Art. 117 Abs. 1 CO 2 -Verordnung). Das UVEK hat dies mit Erlass der Richtlinie zur Finan- zierungs- und Verbürgungspolitik, Technologiefonds, vom 1. Dezember 2014 (nachfolgend: Richtlinie Finanzierung- und Verbürgungspolitik) getan. Gemäss deren Ziff. 1.4 wird diese Richtlinie in der Bürgschaftsrichtlinie, Technologiefonds, des UVEK vom 1. September 2014 (nachfolgend: Bürg- schaftsrichtlinie), dem Geschäftsreglement für das Bürgschaftskomitee und dem Betriebshandbuch der Geschäftsstelle weiter ausgeführt. Als Ge- schäftsstelle wurde vom UVEK sodann die Emerald Technology Ventures AG eingesetzt. Diese wird von der South Pole Carbon Asset Management AG unterstützt.
Verordnung). 3.5 Bei der Bürgschaft nach Art. 35 CO 2 -Gesetz handelt es sich um eine Finanzhilfe im Sinne des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG, SR 616.1; vgl. Art. 3 Abs. 1 SuG; Art. 12 Abs. 1 Bürgschaftsrichtlinie; BURK- HARDT/BALLY/NÄGELI, in: Kratz/Merker/Tami/Rechsteiner/Föhse [Hrsg.], Kommentar zum Energierecht, Band II, 2016 [nachfolgend: Kommentar Energierecht], Art. 35 CO 2 -Gesetz N 6). Nach Ziff. 1.3 Abs. 1 Richtlinie Finanzierungs- und Verbürgungspolitik und Art. 3 Abs. 4 Bürgschaftsricht- linie besteht kein Anspruch auf die Zusicherung einer Bürgschaft aus den Mitteln des Technologiefonds. Es handelt sich insofern um eine Ermes- senssubvention (vgl. FABIAN MÖLLER, Rechtsschutz bei Subventionen, Diss. Basel 2006, S. 44). Entsprechend ist die vorinstanzliche Beurteilung des Gesuches durch das Bundesverwaltungsgericht mit einer gewissen Zurückhaltung zu überprüfen (vgl. vorstehend E. 2). 4. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst in verschiedener Hinsicht eine Ver- letzung des rechtlichen Gehörs. 4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist als selbständiges Grundrecht in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) verankert und wird für das Verwaltungsverfahren in den Art. 29 ff. VwVG konkretisiert. Der Ge- hörsanspruch umfasst verschiedene Teilgehalte, so namentlich das Recht der Parteien auf Anhörung bzw. Äusserung vor Erlass der Verfügung, auf Akteneinsicht, auf Prüfung der eigenen Vorbringen sowie auf Begründung der Verfügung (BGE 144 I 11 E. 5.3 und 135 II 286 E. 5.1; WALDMANN/BI- CKEL in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 29 N 44 ff.).
A-1009/2019 Seite 8 4.2 4.2.1 Die Beschwerdeführerin moniert, sie habe lediglich persönlichen Kontakt zur Geschäftsstelle des Technologiefonds, der Emerald Techno- logy Ventures AG, gehabt, welche das Gesuch samt Beilagen an die Vorinstanz weitergeleitet habe. Sie habe aber keine Gelegenheit erhalten, ihr Projekt und Gesuch der Vorinstanz oder der Entscheidungskommission selbst vorstellen zu dürfen. 4.2.2 Die Vorinstanz führt hierzu aus, ein direktes Vorstellen eines Vorha- bens bei ihr oder dem Bürgschaftskomitee sei weder in der CO 2 -Verord- nung noch in der Bürgschaftsrichtlinie vorgesehen. Ein Recht auf eine mündliche Anhörung bestehe nicht. 4.2.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst zwar auch das Recht auf Anhörung bzw. Äusserung vor Erlass der Verfügung, ein Anspruch da- rauf, die eigenen Anliegen mündlich vorbringen zu können, besteht unter Vorbehalt abweichender Vorschriften jedoch nicht (BGE 134 I 140 E. 5.3; Urteile des BVGer A-7503/2016, A-7513/2016 vom 16. Januar 2018 und A-4061/2016 vom 3. Mai 2017 E. 2.1.1). Der Begriff "Anhörung" ist insofern missverständlich. Es reicht die Gelegenheit zur schriftlichen Stellung- nahme (WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 30 N 38 f.; PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bun- desgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019 [nachfol- gend: VwVG-Kommentar], Art. 30 N 11). Das Verfahren um Zusicherung einer Bürgschaft sieht eine mündliche Anhörung der Gesuchstellenden durch die Vorinstanz oder das Bürgschaftskomitee nicht vor (vgl. hierzu vorstehend E. 3 sowie insbesondere Ziff. 5 Richtlinie Finanzierungs- und Verbürgungspolitik und Art. 8 Bürgschaftsrichtlinie). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist insoweit zu verneinen. 4.3 4.3.1 Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe keine dem Anspruch auf rechtliches Gehör genügende Möglichkeit gehabt, sich vor dem Entscheid über das Gesuch zu äussern. Die Vorinstanz habe mit E-Mail vom 17. Dezember 2018 den Verfügungsentwurf lediglich mit der Bitte zugestellt, die Verfügung zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs auf allfällige Fehler in der Schreibweise des Unternehmens, der Adresse oder Ähnlichem sorgfältig zu prüfen. Dies genüge zur Gewährung des
A-1009/2019 Seite 9 rechtlichen Gehörs nicht. Dass sie im Anschluss daran eine kurze Stellung- nahme eingereicht habe, bedeute noch nicht, dass sie abschliessend Ge- legenheit erhalten habe, sich zur Sache zu äussern, zumal die Begründung im Verfügungsentwurf sehr pauschal gehalten sei. Eine pauschale Begrün- dung genüge dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht, weil sich die be- troffene Person kein Bild über die Beweggründe des ablehnenden Ent- scheids machen könne. Ihr sei es somit faktisch verunmöglicht worden, sich zur Sache zu äussern. Schliesslich sei der Verfügungsentwurf nur per E-Mail zugestellt worden. Die Vorinstanz habe daher nicht sicher sein kön- nen, dass die Zustellung tatsächlich erfolgt sei. 4.3.2 Die Vorinstanz bestreitet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Formulierung in der E-Mail vom 17. Dezember 2018 sei zwar nicht ideal gewählt, jedoch sei dies im Ergebnis nicht relevant. Die Beschwerdeführe- rin habe sich mit Schreiben vom 7. Januar 2019 dennoch auch materiell zum Verfügungsentwurf geäussert. Sie habe diese Vorbringen geprüft und den Verfügungsentwurf entsprechend angepasst. Die Begründung im Ver- fügungsentwurf und in der angefochtenen Verfügung würden eine sachge- rechte Anfechtung zulassen, weshalb keine Verletzung der Begründungs- pflicht vorliege. Eine Zustellung des Verfügungsentwurfs per E-Mail sei vor- liegend eine geeignete Form der Zustellung gewesen. Die Beschwerdefüh- rerin habe sich denn auch anschliessend zum Verfügungsentwurf geäus- sert. 4.3.3 Nach Art. 30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt. Der Anspruch auf vorgängige Anhörung beinhaltet insbeson- dere, dass die Behörde sich beim Erlass ihrer Verfügung nicht auf Tatsa- chen abstützen darf, zu denen sich die von der Verfügung betroffene Per- son nicht vorgängig äussern und diesbezüglich Beweis führen konnte (BVGE 2014/22 E. 5.1 und 2013/23 E. 6.1). Die Modalitäten der Anhörung müssen so ausgestaltet werden, dass die Parteien ihre Mitwirkungsrechte angemessen, wirksam und effizient wahrnehmen können (WALDMANN/BI- CKEL, in: Praxiskommentar VwVG., Art. 30 N 30). Die Behörde hat den Par- teien aber weder den Entwurf der Verfügung noch deren Begründung vor- gängig zur Stellungnahme zu unterbreiten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein solches Vorbescheidverfahren durch den verfas- sungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) oder durch das VwVG nicht verlangt, sondern geht darüber hinaus (Urteil des BGer 2C_695/2014 vom 16. Januar 2015 E. 4.3, BGE 129 II 497 E. 2.2; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 30 N 19). Wird das
A-1009/2019 Seite 10 Verfahren durch Gesuch eingeleitet, so ist es grundsätzlich nicht notwen- dig, dem Betroffenen vor dem Entscheid ein vorgängiges, spezifisches An- hörungsrecht einzuräumen. Von der gesuchstellenden Partei darf nach Treu und Glauben erwartet werden, dass sie in ihrer Eingabe die ihr we- sentlich erscheinenden Aspekte aufzeigt. Vorbehalten bleibt ein (erneutes) Anhörungsrecht, wenn Ergänzungen der tatsächlichen Grundlagen erfol- gen oder Fälle von überraschender Rechtsanwendung vorliegen (WALD- MANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 30 N 34; PATRICK SUTTER, in: VwVG-Kommentar, Art. 30 30 N 7; Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 E 3.2.1, in: RPW 2003 S. 695). 4.3.4 Das vorinstanzliche Verfahren um Zusicherung einer Bürgschaft wurde durch das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 7. November 2017 eingeleitet. Die zu erfüllenden Voraussetzungen für den Erhalt einer Zusi- cherung ergaben sich dabei aus den gesetzlichen Grundlagen (vgl. hierzu vorstehend E. 3). Die Beschwerdeführerin wusste daher bei Gesuchsein- reichung, dass sie u.a. ihre Kreditwürdigkeit glaubhaft zu machen hat (vgl. Art. 114 Abs. 1 Bst. b CO 2 -Verordnung). Entsprechend hätte sie sich bereits bei Gesuchseinreichung hierzu äussern können. Sodann teilte die Ge- schäftsstelle des Technologiefonds der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 8. November 2018 mit, dass das Gesuch im Moment abgelehnt wer- den müsse. Dies, weil das Bürgschaftskomitee die Kreditwürdigkeit als nicht gegeben erachte. Die Geschäftsstelle legte zudem auch die Gründe hierfür dar. So führte sie aus, dass die Konsolidierung nicht korrekt vorge- nommen worden und damit nicht aussagekräftig sei. Zudem sei das Kapital in der ganzen Gruppe eher knapp und die Liegenschaften seien hoch be- lehnt. Weiter seien einige Aktiven marktunüblich hoch bewertet, wobei bei einer tieferen Bewertung ein Kapitalverlust oder eine Überschuldung der Gesellschaft nach Art. 725 des Obligationenrechts (OR, SR 220) ent- stünde. Insgesamt würden die eingereichten Rechnungen aufzeigen, dass die gesamte Gruppe nicht kreditwürdig sei. Die Beschwerdeführerin wurde schliesslich darauf hingewiesen, dass sie eine anfechtbare Verfügung ver- langen könne. In Kenntnis der Gründe für einen ablehnenden Entscheid hat sie anschliessend am 13. Dezember 2018 bei der Vorinstanz um Erlass einer anfechtbaren Verfügung ersucht. Hierbei hätte sie sich ohne Weiteres auch zur umstrittenen Kreditwürdigkeit äussern können. Dies hat sie je- doch unterlassen. Alsdann hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin am 17. Dezember 2018 noch den Verfügungsentwurf zukommen lassen. Die Zustellung per E-Mail ist dabei nicht zu beanstanden, ist hierfür doch keine bestimmte Form der Zustellung vorgeschrieben und ist unbestritten, dass
A-1009/2019 Seite 11 die Beschwerdeführerin die E-Mail samt Verfügungsentwurf tatsächlich er- halten hat. Zwar wurde die Beschwerdeführerin darin nicht explizit zur ma- teriellen Stellungnahme eingeladen, sondern lediglich aufgefordert, "die Verfügung gemäss Gewährung des rechtlichen Gehörs auf allfällige Fehler in der Schreibweise des Unternehmens, der Adresse oder ähnlichem sorg- fältig zu prüfen". Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann darin jedoch nicht erblickt werden. Einerseits war die Vorinstanz in Anbetracht dessen, dass das Verfahren durch Gesuch eingeleitet worden war und der Be- schwerdeführerin die Gründe für den ablehnenden Entscheid bereits mit Schreiben vom 8. November 2018 mitgeteilt worden waren, nicht gehalten, der Beschwerdeführerin überhaupt die (erneute) Möglichkeit zur Anhörung einzuräumen oder dieser den Verfügungsentwurf zur Stellungnahme zu unterbreiten. Nach Treu und Glauben durfte von der Beschwerdeführerin erwartet werden, dass sie spätestens mit ihrem Ersuchen um Erlass einer anfechtbaren Verfügung die ihr wesentlich erscheinenden Aspekte in Be- zug auf ihre Kreditwürdigkeit aufzeigt. Andererseits hat sich die Beschwer- deführerin in ihrer Stellungnahme vom 7. Januar 2019 tatsächlich auch in- haltlich zum Verfügungsentwurf geäussert. Sie konnte ihre Mitwirkungs- rechte somit in genügender Weise wahrnehmen. 4.4 Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge, die Begründung des Verfügungsentwurfes sei zu pauschal ausgefallen, auch eine Verletzung der Begründungspflicht bezüglich der angefochtenen Verfügung geltend machen möchte, zumal die Begründung in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen dem Entwurf entspricht, ist dazu Folgendes anzuführen: 4.4.1 Nach der Rechtsprechung folgt die Begründungspflicht aus dem ver- fassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör i.S.v. Art. 29 Abs. 2 BV und ergibt sich für das Verfahren vor Bundesverwaltungsbehörden unmit- telbar aus Art. 35 Abs. 1 VwVG (BGE 138 I 232 E. 5.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Urteil des BGer 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 10.2). Die Begründung einer Verfügung entspricht den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV, wenn die Betroffenen dadurch in die Lage versetzt werden, die Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen. Die Be- hörde ist aber nicht verpflichtet, sich zu allen Rechtsvorbringen der Par- teien zu äussern. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesent- lichen Gesichtspunkte beschränken. Es genügt, wenn ersichtlich ist, von welchen Überlegungen sich die Behörde leiten liess (BGE 141 III 28 E. 3.2.4, 140 II 262 E. 6.2 und 136 I 229 E. 5.2).
A-1009/2019 Seite 12 4.4.2 Aus der angefochtenen Verfügung ergibt sich zunächst, dass das Ge- such um Zusicherung einer Bürgschaft deshalb abgewiesen wurde, weil nach Ansicht der Vorinstanz die Voraussetzung der Kreditwürdigkeit ge- mäss Art. 114 Abs. 1 Bst. b CO 2 -Verordnung nicht gegeben ist. Bezüglich der Kreditwürdigkeit führte die Vorinstanz aus, dass die Beschwerdeführe- rin Teil einer Firmengruppe sei, weshalb ihre Kreditwürdigkeit mit der Kre- ditwürdigkeit der ganzen Firmengruppe zusammenhänge. Die eingereichte Konsolidierung per 31. Dezember 2017 sei nicht korrekt vorgenommen worden und die Ertragskraft damit nicht abschätzbar. Auch sei die Liquidität knapp. Unternehmen, deren Solvenz gefährdet sei, würden gemäss der Bürgschaftsrichtlinie keine Bürgschaft erhalten. Zudem seien einige Akti- ven marktunüblich hoch bewertet. Bei einer tieferen Bewertung würde ein Kapitalverlust oder eine Überschuldung nach Art. 725 OR entstehen. Schliesslich führe auch die Summe der Einzelfälle marktunüblich hoher Be- wertungen und weiterer fraglicher Positionen in den eingereichten Unterla- gen zur Verneinung der Kreditwürdigkeit. Sodann ging die Vorinstanz auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Stellungnahme vom 7. Ja- nuar 2019 ein. Sie führte aus, dass entgegen deren Ausführungen der Wert von Entwicklungen und Patenten nicht mit den zu deren Erschaffung auf- gelaufenen Kosten gleichgesetzt werden könne und aufgrund der ausge- wiesenen Beteiligungen und konzerninternen Verbindlichkeiten in den durch die Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen eine Konzernbe- trachtung zur Beurteilung der Kreditwürdigkeit angebracht sei. 4.4.3 Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt nicht vor. Zwar wäre es wünschenswert gewesen, die Vorinstanz hätte ihre Gründe etwas ausführ- licher dargelegt und näher ausgeführt, weshalb die eingereichte Konsoli- dierung der Firmengruppe nicht korrekt vorgenommen worden sein soll, welche Aktiven als marktunüblich hoch bewertet angesehen werden oder welche weiteren fraglichen Positionen in den eingereichten Unterlagen zur Verneinung der Kreditwürdigkeit geführt haben. Aus der Begründung ergibt sich hierzu jedoch zumindest, dass die eingereichte Konsolidierung per 31. Dezember 2017, welche die Beschwerdeführerin und die B._______ AG beinhaltete, deswegen nicht als ausreichend beurteilt wurde, weil auf- grund der ausgewiesenen Beteiligungen und konzerninternen Verbindlich- keiten eine Konzernbetrachtung mit sämtlichen Gesellschaften angebracht gewesen wäre. Als markunüblich hoch bewertete Aktiven sah die Vorinstanz sodann offenbar die Entwicklungen und Patente an. Aus der Begründung geht somit insgesamt in genügender Weise hervor, von wel- chen Überlegungen sich die Vorinstanz leiten liess und weshalb sie die
A-1009/2019 Seite 13 Kreditwürdigkeit als nicht gegeben erachtete. Dadurch wurde die Be- schwerdeführerin in die Lage versetzt, die Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in Kenntnis der Gründe beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten. 5. In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin des Weiteren geltend, die Emerald Technology Ventures AG sei nicht berechtigt gewesen, die ihr eingereichten Unterlagen der C._______ AG, der D._______ AG und der E._______ AG an das Bürgschaftskomitee weiterzuleiten oder diese gar in die Beurteilung des Gesuches einfliessen zu lassen. Sie habe die Jahres- abschlüsse sowie die konsolidierte Bilanz lediglich auf Wunsch der Eme- rald Technology Ventures AG zur Transparenz der persönlichen Situation von X._______ als Mitaktionär der Beschwerdeführerin herausgegeben. Wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt, hat die Beschwerdeführerin in Ziff. 20 ihres Gesuches vom 7. November 2017 eingewilligt, dass die Eme- rald Technology Ventures AG als Geschäftsstelle des Technologiefonds die ihr im Rahmen des Gesuchs und der anschliessenden Prüfungs- und Ab- wicklungsphase zur Verfügung gestellten Finanz-, Personen- und Sachda- ten u.a. zum Zwecke der Bearbeitung des Gesuches und zur Bürgschafts- abwicklung bearbeiten dürfe. Ebenfalls wurde die Emerald Technology Ventures AG dazu ermächtigt, die Daten an die Vorinstanz und die Darle- hensgeberin weiterzuleiten. Vor diesem Hintergrund ist die Weiterleitung an das Bürgschaftskomitee und die Verwendung bei der Prüfung des Ge- suches nicht zu beanstanden, zumal auch der Beschwerdeführerin be- kannt gewesen sein muss, dass das Bürgschaftskomitee nach Art. 117 Abs. 3 CO 2 -Gesetz auf Antrag der Geschäftsstelle die Bürgschaftsgesuche zuhanden der Vorinstanz beurteilt. 6. Die Beschwerdeführerin stellt schliesslich in ihrer Eingabe vom 12. Juli 2019 die Unabhängigkeit der Geschäftsstelle des Technologiefonds in Frage. Es sei fraglich, ob die mit der Geschäftsstelle betrauten Firmen bzw. deren Mitarbeiter das grundrechtlich garantierte unabhängige und faire Verfahren garantieren könnten. Sowohl die Emerald Technology Ventures AG als auch die South Pole Gruppe seien im Bereich der Nachhaltigkeit tätig und würden potentiell in einem Konkurrenzverhältnis zur Beschwer- deführerin stehen oder Beziehungen zu einer solchen Gesellschaft unter- halten. Y._______ von der Emerald Technology und Z._______ von der
A-1009/2019 Seite 14 South Pole Gruppe seien für ihre Firmen zeichnungsberechtigt und zu- gleich Entscheidungsträger der Geschäftsstelle des Technologiefonds. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin trotz ihrer Vorbringen kei- nen konkreten Antrag stellt, sondern die Vorinstanz offenbar lediglich anre- gen möchte, sich für eine grundrechtskonforme Ausgestaltung des Bürg- schaftsverfahren einzusetzen, wäre ein allfälliges Ausstandsbegehren auch als verspätet anzusehen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung wird gestützt auf den auch für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein Ausstandsgrund so früh wie möglich, d.h. nach des- sen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfah- ren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und ge- rügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich ver- letzten Ausstandsbestimmungen (BGE 138 I 1 E. 2.2, 136 I 207 E. 3.4 und 132 II 485 E. 4.3). Vorliegend war der Beschwerdeführerin von Beginn an bekannt, dass die Geschäftsstelle des Technologiefonds durch die Eme- rald Technology Ventures AG und die South Pole Gruppe geführt wird, was auch auf der Internetseite des Technologiefonds transparent ausgewiesen wird (vgl. < www.technolgiefonds.ch > abgerufen am 3. Februar 2020). Entsprechend musste sie davon ausgehen, dass Mitarbeitende oder zeich- nungsberechtigte Personen dieser Gesellschaften beim Entscheidungs- prozess mitwirken. Ein allfälliges Ausstandbegehren hätte daher bereits im vorinstanzlichen Verfahren gestellt werden müssen. 7. Für die Zusicherung einer Bürgschaft müssen, wie erwähnt, die Vorausset- zungen nach Art. 114 CO 2 -Verordnung erfüllt sein (Art. 115 Abs. 1 CO 2 -Ver- ordnung). Es ist unbestritten, dass das Vorhaben der Beschwerdeführerin CO 2 -Emissionen einspart und die Marktchancen gegeben sind. Die Vorinstanz kam jedoch aus den bereits dargelegten Gründen zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin ihre Kreditwürdigkeit nicht glaubhaft darzule- gen vermag (vgl. Art. 114 Abs. 1 Bst. b CO 2 -Verordnung). Nachfolgend gilt es daher die Kreditwürdigkeit der Beschwerdeführerin zu prüfen. 8. Mit dem Kriterium der Kreditwürdigkeit soll sichergestellt werden, dass das Unternehmen aufgrund seiner personellen Kapazität und Finanzstruktur in
Verordnung muss das Gesuch um Zusicherung der Bürgschaft Angaben über die Organisationsform und die Finanzstruktur der Darlehensnehmerin (Bst. a); eine technische Dokumentation des Projektes, inklusive Beschrei- bung der Anlagen und Verfahren, und von dessen geplanter Entwicklung und Vermarktung (Bst. b); eine projektbezogene Beschreibung des Ge- schäftsmodells (Bst. c) sowie Angaben darüber, inwieweit die Anlagen und Verfahren den Anforderungen nach Artikel 114 genügen, enthalten. Hierzu gehören u.a. Angaben zu Fristigkeit und Rang bereits bestehender Darle- hen, eine Dokumentation der Darlehensgeber, Angaben zum Umfang all- fälliger Eigenbeteiligungen sowie ein Businessplan mit Investitionskosten, erwarteten Cash-Flows und Massnahmen zur erfolgreichen Entwicklung, Markteinführung oder Verbreitung der innovativen Technologie (vgl. BAFU, Erläuternder Bericht zur CO 2 -Verordnung vom 30. November 2012, S. 48). Gemäss dem von der Vorinstanz eingereichten Dokument "Detaillierter Ab- lauf des Prüfprozesses eines Gesuches" (auch abrufbar unter: < https://www.technologiefonds.ch/buergschaften/vorgehen/ >) ist für die Gesuchsprüfung eine "Grobe Finanzplanung für die kommenden 3-5 Jahre oder mindestens bis zum Break Even Zeitpunkt (inklusive Bilanz, Erfolgs- rechnung, Mittelflussrechnung, Mittelbedarf und –verwendung)" einzu- reichen. 8.1 Strittig ist zunächst, ob bei der Beurteilung der Kreditwürdigkeit ledig- lich die Beschwerdeführerin oder noch weitere Gesellschaften zu berück- sichtigen sind. 8.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie verfolge eigene Aufgaben und führe eine eigene Buchhaltung. Sie sei für die Patente, die Weiterent- wicklung und die Entwicklung neuer Produkte zuständig. Nur sie und aller- höchstens die B._______ AG, welche für die Produktion der neuen Tech- nologien zuständig sei und mit welcher sie ein gemeinsames Gebilde dar- stelle, seien zu überprüfen. Die übrigen Gesellschaften würden andere Auf- gaben verfolgen. Es brauche keine konsolidierte Bilanz, sondern lediglich die Jahresrechnung der Beschwerdeführerin. Die eingereichte Konsolidie- rung per 31. Dezember 2017 sei zudem korrekt. Eine Konsolidierung ma- che nur für diejenigen Gesellschaften Sinn, die in direktem Zusammenhang
A-1009/2019 Seite 16 stehen würden, d.h. für die Beschwerdeführerin und die B._______ AG. Der statutarische Zweck der C._______ AG weiche klarerweise von den (...)-Unternehmungen ab. Sie erbringe Verwaltungstätigkeiten für Unter- nehmungen aller Art. Bei der Frage der Kreditwürdigkeit sei die C._______ AG ausser Acht zu lassen. Dasselbe gelte für Gesellschaften, welche nur über den Link zur C._______ AG potenziell eine Verbindung zur Beschwer- deführerin hätten, wie dies bei der F._______ AG der Fall sei. Diese sei lediglich Darlehensnehmerin der C._______ AG und die Aktien seien als Sicherheit deponiert. Ansonsten bestehe keinerlei Geschäftsbeziehung zu den übrigen Gesellschaften. Schliesslich sei die Beschwerdeführerin ge- mäss Art. 963a OR auch von der Pflicht zur Erstellung einer Konzernrech- nung befreit, weshalb die Vorinstanz keine solche verlangen könne. 8.1.2 Nach Ansicht der Vorinstanz ist die Beschwerdeführerin Teil einer Fir- mengruppe. Hierzu würden nebst der Beschwerdeführerin die B._______ AG, die G._______ GmbH, die D._______ AG, die F._______ AG, die E._______ AG sowie die C._______ AG gehören. Die Beschwerdeführerin, die B._______ AG, die D._______ AG sowie die C._______ AG würden massgeblich von X._______ geleitet werden. Die Beschwerdeführerin ver- füge über kein eigenes Personal. Gemäss der Jahresrechnung 2017 werde das Personal mit anderen Gesellschaften der Gruppe geteilt. Per Ende 2017 würden 19% der Aktiven der Beschwerdeführerin aus einer Beteili- gung an der G._______ GmbH sowie aus einem Darlehen an dieselbe Ge- sellschaft bestehen. Die Werthaltigkeit dieser Positionen könne nur in Kon- zernbetrachtung beurteilt werden. Auch die Passivseite der Bilanz bestehe zu 45% aus gruppeninternen Darlehen von der C._______ AG und der B._______ AG. Die Beschwerdeführerin verfüge sodann über keine eigene Vertriebsstruktur. Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Konsolidie- rung "Zusammenzug 2017" sei zudem nicht korrekt. Die Aktivseite enthalte Beteiligungen an Konzerngesellschaften sowie deren Aufwertung in Höhe von Fr. 1'081'000.–. Korrekterweise hätten sowohl die Beteiligungen als auch die Aufwertung auf der Aktivseite abgezogen werden müssen. Dies hätte auf der Passivseite das Eigenkapital verkleinert. Das bedeute, dass sich das konsolidierte Eigenkapital der Gruppe per Ende 2017 wesentlich verringere. Zudem sei der Konsolidierungskreis nicht korrekt gewählt wor- den. Zunächst hätten die Tochtergesellschaften der C._______ AG konso- lidiert werden müssen. Dies seien die Beschwerdeführerin, die B._______ AG, die G._______ GmbH, die D._______ AG und die F._______ AG. In einem nächsten Schritt hätten dann die direkt von X._______ gehaltenen Gesellschaften, die C._______ und die E._______ AG, konsolidiert werden
A-1009/2019 Seite 17 können. Der "Zusammenzug 2017" beinhalte aber die Beschwerdeführe- rin, die B._______ AG, die C._______ AG, die D._______ AG sowie die E._______ AG. Die G._______ GmbH und die F._______ AG würden im Zusammenzug fehlen. Die im Jahr 2017 vorgenommene Wertberichtigung von Aktien der Beschwerdeführerin, welche von der D._______ AG gehal- ten würden, würden in der konsolidierten Erfolgsrechnung erscheinen und seien im Zusammenzug nicht eliminiert worden. Hinzu komme, dass der Umsatz und die Aufwände nicht klar in konzernintern und konzernextern aufgeteilt worden seien. Bereits durch die Beseitigung der vorgenomme- nen konzerninternen Wertberichtigung würde der im Jahr 2017 verbuchte Unternehmensgewinn der Gruppe stark sinken und sich in einen Verlust von über Fr. 1'000'000.– wandeln. 8.1.3 8.1.3.1 Wie die Beschwerdeführerin selbst vorbringt, stellt sie mit der B._______ AG, welche für die Produktion der neuen Technologie zuständig ist, ein gemeinsames Gebilde dar. In Bezug auf das "(...) Schnellbau-Sys- tem" besteht offenbar eine Aufgabenteilung zwischen den beiden Unter- nehmen. Die Beschwerdeführerin verfügt unbestritten auch über kein eige- nes Personal. Per 31. Dezember 2017 hatte sie sodann gegenüber der B._______ AG eine Verbindlichkeit aus einem Kontokorrent in der Höhe von Fr. 375'794.57. Eine isolierte Betrachtung der Jahresrechnung der Be- schwerdeführerin zur Beurteilung der Kreditwürdigkeit ist daher wenig aus- sagekräftig. Gemäss dem eingereichten "Investment Memorandum" ist so- dann die G._______ GmbH eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin. In deren Bilanz 2017 wird die Beteiligung an der G._______ GmbH mit Fr. 432'692.60 ausgewiesen. Zudem enthält die Bi- lanz 2017 als weiteres Aktivum ein Darlehen an die G._______ GmbH von Fr. 338'518.73. Im Anhang der Jahresrechnung wird angegeben, dass die G._______ GmbH ausschliesslich für die B._______ AG produziere. Selbst wenn man der Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach höchstens die in direktem Zusammenhang stehenden (...)-Gesellschaften zu konsolidieren seien, folgen würde, so müsste korrekterweise in einem ersten Schritt eine Konsolidierung der Beschwerdeführerin mit der G._______ GmbH vorge- nommen werden. Würde die G._______ GmbH in Schieflage geraten, hätte dies nicht unerhebliche Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin. Die von der Beschwerdeführerin eingereichte konsolidierte Bilanz und kon- solidierte Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2017 ist deshalb unvollstän- dig bzw. nicht korrekt, da sie lediglich eine Konsolidierung der Beschwer- deführerin mit der B._______ AG darstellt und die G._______ GmbH nicht
A-1009/2019 Seite 18 miteinbezieht. Die Werthaltigkeit der Beteiligung der Beschwerdeführerin an der G._______ GmbH und des dieser gewährten Darlehens müsste aber in Konzernbetrachtung beurteilt werden. Ein Jahresabschluss der G._______ GmbH liegt nicht vor. 8.1.3.2 Die C._______ AG ist eine Beteiligungs- und Immobiliengesell- schaft. Sie ist Hauptaktionärin der Beschwerdeführerin. Gemäss Gesuch vom 7. November 2017 hält sie 75% der Aktien. Die Beschwerdeführerin hatte dieser gegenüber per 31. Dezember 2017 offene Verbindlichkeiten aus einem Kontokorrent von Fr. 436'348.33 und einem Darlehen von Fr. 1'000'000.–. Sie ist sodann gemäss Bilanz 2017 auch an der F._______ AG, der B._______ AG und der D._______ AG beteiligt. Zudem hatte sie per 31. Dezember 2017 Forderungen aus Kontokorrent gegenüber der Be- schwerdeführerin, der B._______ AG, der D._______ AG und der E._______ AG. Die D._______ AG hält gemäss Anhang ihrer Jahresrech- nung 2017 2300 Aktien der Beschwerdeführerin, was einer Beteiligung von über 10% entspricht. Dies steht allerdings im Widerspruch zum Gesuch der Beschwerdeführerin vom 7. November 2017, worin die D._______ AG nicht als Aktionärin angegeben wurde. Die E._______ erhielt sodann ge- mäss den Jahresabschlüssen 2017 von der B._______ AG eine Anzahlung für den Erwerb eines Mehrfamilienhauses über Fr. 525'000.–. Aufgrund dieser finanziellen Verbindungen und Abhängigkeiten erscheint eine kon- solidierte Betrachtung zumindest der C._______ AG und ihrer Tochterge- sellschaften (Beschwerdeführerin, B._______ AG, G._______ GmbH, D._______ AG und F._______ AG) – wie von der Vorinstanz geltend ge- macht – erforderlich, um die Kreditwürdigkeit der Beschwerdeführerin be- urteilen zu können. Eine solche wirtschaftliche Betrachtungsweise ist je- denfalls mit Blick auf das der Vorinstanz zustehende Ermessen bei der Be- urteilung der Kreditwürdigkeit (vgl. vorstehend E. 2 und E. 3.5) nicht zu beanstanden. Dass die Beschwerdeführerin bei ihrer Rechnungslegung unbestritten von der gesetzlichen Pflicht zur Erstellung einer Konzernrech- nung befreit ist (vgl. Art. 963a OR), ändert nichts daran, dass von ihr eine solche verlangt werden kann, wenn sich dies – wie vorliegend – zur Beur- teilung der Kreditwürdigkeit als notwendig erweist. Es obliegt der Be- schwerdeführerin als Gesuchstellerin, ihre Kreditwürdigkeit glaubhaft dar- zulegen (Art. 114 Abs. 1 Bst. b CO 2 -Verordnung). Würde man der Ansicht der Beschwerdeführerin folgen, müsste die Vorinstanz eine Bürgschaft selbst dann zusichern, wenn die Kreditwürdigkeit gar nicht abschliessend beurteilt werden könnte, was selbstredend nicht angeht.
A-1009/2019 Seite 19 8.1.3.3 Eine Konsolidierung im zuvor erwähnten Sinn liegt nicht vor. Die von der Beschwerdeführerin eingereichte konsolidierte Bilanz und konsoli- dierte Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2017 umfasst wie erwähnt ledig- lich die Beschwerdeführerin und die B._______ AG Der "Zusammenzug der Gesellschaften" hinsichtlich Bilanz und Erfolgsrechnung 2017 beinhal- tet sodann nebst der Beschwerdeführerin nur die B._______ AG, die C._______ AG, die D._______ AG und die E._______ AG. Die G._______ GmbH und die F._______ AG blieben dabei unberücksichtigt. Zudem stellt dieser Zusammenzug ohnehin keine Konsolidierung dar. Wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt, wären in einer solchen die Beteiligungs- buchwerte sowie deren Wertberichtigung bzw. Aufwertung um Fr. 1'081'000.– mit dem Eigenkapital zu verrechnen, was vorliegend – ohne Verrechnung der Beteiligungen an der F._______ AG und der G._______ GmbH, welche in den Zusammenzug nicht einbezogen wurden – das an- gegebene Eigenkapital erheblich verringern würde. Auch erfolgt im er- wähnten Zusammenzug keine Eliminierung von konzerninternen Aufwen- dungen und Erträgen, was bei einer korrekten Konsolidierung vorzuneh- men wäre (vgl. zu den Grundsätzen der Konzernrechnungslegung: Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band "Buchführung und Rechnungslegung", 2014, Ziff. V.3.2). Die Vermögens-, Ertrags- und Fi- nanzlage bleibt damit mangels korrekter Konsolidierung unklar. 8.2 8.2.1 In Bezug auf die künftige Finanzplanung und die zu erwartenden Er- träge reichte die Beschwerdeführerin ein alleine sie betreffendes "Budget Erlöse aus Fertigung und Lizenz 2017 – 2020" ein. In ihrer Beschwerde bringt sie weiter vor, dass ihre Schnellbau-Elemente bereits für den Bau mehrerer Häuser eingesetzt worden seien. Sie habe sodann weitere Pro- jekte in Aussicht. Dies stelle nur einen kleinen Bruchteil des Potentials für den stetig wachsenden Markt von nachhaltigen Baumaterialien dar. Hinzu komme, dass ihr Hauptgeschäft in Zukunft darin bestehen werde, Lizenzen aus den patentierten Technologien zu verkaufen. Die Verhandlungen mit weltweiten Interessenten seien bereits fortgeschritten und für die nächsten Jahre würden entsprechende Erträge erwartet. Sie befinde sich aktuell im Aufbau einer industriellen Fertigung in der Schweiz. An die zukünftigen Er- träge glaube nicht nur sie selbst. Sie habe die Auszeichnung "30. IDEE SUISSE" sowie den GreenTec Award der WirtschaftsWoche erhalten. Fer- ner engagiere sich die Wirtschaftsförderung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons H._______ für die Entwicklung der Schnellbau-Ele-
A-1009/2019 Seite 20 mente. Auch möchten sich ausländische Unternehmen am Projekt beteili- gen. Die J._______ GmbH aus Köln habe sich bereit erklärt, sich mit bis zu Fr. 2'000'000.– Eigenkapital an der Beschwerdeführerin zu beteiligen. 8.2.2 Die Vorinstanz entgegnet hierzu, dass die Markchancen nicht in Frage gestellt worden seien. Aus einer allfälligen Beteiligung von Fr. 2'000'000.– könne die Beschwerdeführerin sodann nichts ableiten. Diese würden vielmehr den geforderten 40% an anderen Mitteln entspre- chen. 8.2.3 Dem "Budget Erlöse aus Fertigung und Lizenz 2017 – 2020" lassen sich zwar die erwarteten operativen Geldflüsse, welche ab 2018 zu einem positiven Unternehmensergebnis führen, entnehmen. Allerdings liegen keine weiteren Informationen vor, welche die getroffenen Annahmen unter- mauern würden. Das Budget für die Jahre 2017 bis 2020 prognostiziert einen sehr starken Anstieg der Erträge, welcher für ein Start-up-Unterneh- men kritisch zu betrachten ist. Vergleicht man die im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung prognostizierten mit den in der Zwischenzeit tatsäch- lich erzielten Erträgen, so ergeben sich erhebliche Abweichungen. So wurde für das Jahr 2017 ein Netto-Betriebsertrag von EUR 1'779'000.– und als Jahresergebnis ein Verlust von EUR 640'000.–. budgetiert. Effektiv be- trug der Netto-Betriebsertrag gemäss Erfolgsrechnung lediglich Fr. 93'702.20. Als Jahresergebnis wurde ein Gewinn von Fr. 1'654.75 ausge- wiesen. Für das Jahr 2018 budgetierte die Beschwerdeführerin einen Netto-Betriebsertrag von EUR 4'206'000.– und ein Jahresergebnis von EUR 182'000.–. Tatsächlich betrug der Netto-Betriebsertrag aber nur Fr. 20'945.–. Als Jahresergebnis wurde gar ein Verlust von Fr. 258'750.12 ausgewiesen. Unklar bleibt allerdings, ob die Budgetierung unter Berück- sichtigung des zu verbürgenden Darlehens, welches für "Verlegung, Auf- bau und Erweiterung der Produktion" verwendet werden sollte, erfolgte. Falls dies der Fall wäre, ist jedoch nicht nachvollziehbar und wird von der Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt, weshalb die Abschreibungen der Produktion trotz Investitionen nicht wesentlich ansteigen. Eine Planbilanz wurde sodann von der Beschwerdeführerin nicht eingereicht. Die von der Beschwerdeführerin prognostizierte Entwicklung erweist sich damit als un- zutreffend bzw. wenig glaubwürdig und erscheint nach dem Ausgeführten als zu optimistisch. 8.2.4 Was die in Aussicht stehenden Projekte und die Verhandlungen mit möglichen Lizenznehmern anbelangt, so bleiben diese vage und werden von der Beschwerdeführerin nicht weiter substantiiert oder belegt. Auch
A-1009/2019 Seite 21 wenn die Marktchancen des "(...) Schnellbau-Systems" unbestritten gege- ben sind, bleiben die konkret zu erwartenden Erträge und die wirtschaftli- che Entwicklung der Beschwerdeführerin damit weiter unklar. Daran ändert auch das Schreiben der J._______ GmbH vom 31. Juli 2017 nichts. Darin teilt diese mit, sich bei einem positiven Bürgschafts-Entscheid mit bis zu Fr. 2'000'000.– Eigenkapital an der Beschwerdeführerin zu beteiligen. Wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt, hat die Beschwerdeführerin von ihrem für das Vorhaben benötigten Gesamtfinanzierungsbedarf von Fr. 5'000'000.– 40% und damit einen Betrag von Fr. 2'000'000.– selbst auf- zubringen (vgl. Ziff. 3 Abs. 4 Richtlinie Finanzierung- und Verbürgungspo- litik), was die Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch vom 7. November 2017 denn auch selbst angab. 8.2.5 Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin ihre prognostizierte wirt- schaftliche Entwicklung nicht glaubhaft darzulegen und ihre zukünftige Er- tragskraft bleibt unklar. 8.3 Die Vorinstanz verneinte die Kreditwürdigkeit der Beschwerdeführerin auch aufgrund der knappen Liquidität. 8.3.1 Die knappe Liquidität wird seitens der Beschwerdeführerin nicht be- stritten. Sie macht jedoch geltend, sie befinde sich aktuell in Verhandlun- gen mit zwei weltweit agierenden Grosskonzernen, welche die Technologie in ihre Expansion in Nordamerika und in Teilen der Europäischen Union integrieren möchten. Spätestens die Einnahmen aus dieser Zusammenar- beit würden die Liquidität verbessern. 8.3.2 Per 31. Dezember 2017 betrugen die flüssigen Mittel der Beschwer- deführerin Fr. 79'355.82. Diesen standen Verbindlichkeiten von insgesamt Fr. 1'868'287.02 gegenüber, wobei die kurzfristigen Verbindlichkeiten Fr. 868'287.02 ausmachten. Per 31. Dezember 2018 wies die Beschwer- deführerin bei kurzfristigen Verbindlichkeiten von Fr. 413'082.07 nur noch flüssige Mittel in der Höhe von Fr. 5'821.73 aus. Auch auf Gruppenebene ist die Liquidität knapp. Gemäss dem bereits erwähnten "Zusammenzug der Gesellschaften" beliefen sich die flüssigen Mittel per 31. Dezember 2017 nur auf Fr. 208'000.–. Demgegenüber betrugen die kurzfristigen Ver- bindlichkeiten (Kreditoren, Mehrwertsteuer, übrige kurzfristige Verbindlich- keiten und kurzfristige Finanzverbindlichkeiten) Fr. 2'051'007.–. Im Anhang zur Jahresrechnung 2018 hält die Revisionsstelle der Beschwerdeführerin denn auch fest, dass aufgrund der schlechten Ertragslage auch die Liqui- dität sehr angespannt sei. Auch wenn eine knappe Liquidität für ein Start-
A-1009/2019 Seite 22 up nicht unüblich ist, vermag die Beschwerdeführerin mit ihren unsubstan- tiierten und unbelegten Vorbringen nicht glaubhaft aufzuzeigen, dass sich ihre Liquidität in Zukunft wesentlich verbessern wird. Die Liquiditätslage spricht somit gegen die Kreditwürdigkeit der Beschwerdeführerin. 8.4 Schliesslich verneinte die Vorinstanz die Kreditwürdigkeit der Be- schwerdeführerin auch deshalb, weil die Entwicklungen und Patente zu hoch bewertet worden seien und bei einer tieferen Bewertung ein Kapital- verlust oder eine Überschuldung nach Art. 725 OR entstehen würde. 8.4.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Gefahr einer Überschuldung. Ihr Jahresabschluss weise keine Anzeichen hierfür auf. Die Entwicklungs- kosten würden den effektiven Kosten für Forschung, Produktion bis hin zum POD (Proof of Concept) entsprechen. Die Abschreibungen seien nach den üblichen Standards vorgenommen worden. Der Revisionsbericht be- lege eine gesetzes- und statutenkonforme Jahresrechnung. In Bezug auf die Verlustvorträge sei zu berücksichtigen, dass der Darlehensgeber X._______ bzw. die durch ihn zu 100% gehaltene C._______ AG bereit sei, im Rang hinter die anderen Gläubiger zurückzutreten bzw. ganz auf eine Rückzahlung zu verzichten. Ferner seien einige Darlehen im Rahmen einer Kapitalerhöhung bereits verrechnet worden. Durch die Kapitalerhö- hung hätten Schulden in der Höhe von Fr. 3'492'000.– abgebaut werden können. Das Argument der drohenden Überschuldung bei einer tieferen Bewertung der Aktiven sei daher haltlos. 8.4.2 Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, der Wert von Entwick- lungen und Patenten könne nicht mit den zu deren Erschaffung aufgelau- fenen Kosten gleichgesetzt werden. Die Bewertung der Position "1700 / Patente/Entwicklung" im Umfang von Fr. 3'215'483.– in der Bilanz der Be- schwerdeführerin per Ende 2017, welche 79% der Aktiven ausmache, sei daher fraglich. Im Jahr 2017 sei dieses Aktivum auch nicht abgeschrieben worden. Werde die Werthaltigkeit dieser Position tiefer bewertet, müsste sie erfolgsrelevant abgeschrieben werden, was zu einer markanten Verrin- gerung des Eigenkapitals und zu einer Unterbilanz oder gar Überschul- dung nach Art. 725 OR führen würde. Daran ändere auch der erwähnte Rangrücktritt bzw. Verzicht auf die Darlehensrückzahlung nichts. Die Pa- tente seien sodann nicht auf die Beschwerdeführerin eingetragen, sondern auf die B._______ und X._______. Allfällige Erträge aus dem Verkauf von Lizenzen würden daher nicht der Beschwerdeführerin zustehen. Gemäss der Datenbank Swissreg des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Ei- gentum (IGE) sei erst am 14. Juni 2019 das europäische Patent mit der
A-1009/2019 Seite 23 schweizerischen Veröffentlichungsnummer (...) von der B._______ AG auf die Beschwerdeführerin übertragen worden. Die erst kürzlich durchge- führte Kapitalerhöhung verbessere zwar die bilanzielle Substanz, nicht je- doch das zukünftige operative Ertragspotenzial. Die zukünftigen Erträge seien aber für die Kreditwürdigkeit fast wichtiger als die aktuelle bilanzielle Situation, weshalb die Kreditwürdigkeit trotz Kapitalerhöhung nicht gege- ben sei. 8.4.3 Immaterielle Werte sind zu aktivieren, wenn aufgrund vergangener Ereignisse über sie verfügt werden kann, ein Mittelzufluss wahrscheinlich ist und ihr Wert verlässlich geschätzt werden kann (Art. 959a Abs. 2 OR). Eine Aktivierung setzt voraus, dass entsprechende Fremdleistungen oder Eigenaufwendungen nachgewiesen werden und dem entsprechenden im- materiellen Anlagegut ein feststellbarer Nutzen zukommt. Bei einem Gut in der Entwicklungsphase bedeutet dies in aller Regel, dass im Bilanzierungs- zeitpunkt bereits ein konkretes Ergebnis (beispielsweise in Form eines Pro- totyps oder Geschmackmusters) vorliegt, das zur Marktreife gebracht wer- den kann. Das Unternehmen muss zudem in der Lage sein, diese letzte Phase bis zur Marktreife finanzieren zu können. Aufwendungen für eine allgemeine Forschungstätigkeit oder für die unspezifische Produktentwick- lung dürfen nicht aktiviert werden (vgl. Schweizer Handbuch der Wirt- schaftsprüfung, Band "Buchführung und Rechnungslegung", 2014, Ziff. IV.2.16.2). Die Ersterfassung immaterieller Güter muss zu den An- schaffungs- oder Herstellungskosten erfolgen (Art. 960a Abs. 1 OR). In der Folgebewertung müssen der nutzungs- und altersbedingte Wertverlust durch Abschreibungen und anderweitige Wertverluste durch Wertberichti- gungen berücksichtigt werden (Art. 960a Abs. 3 OR). Liegen Anzeichen für Werteinbussen vor, sind zusätzliche Wertberichtigungen zu bilden (Art. 960a Abs. 3 OR). Inwieweit solche Werteinbussen vorliegen, ist mit einer Vergleichsrechnung festzustellen. Dabei wird der Buchwert mit dem erzielbaren Wert verglichen. Der erzielbare Wert ist der höhere von Nutz- wert (subjektiver Geschäftswert/ Value in use) und Netto-Marktwert (vgl. Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band "Buchführung und Rechnungslegung", 2014, Ziff. IV.2.16.3). 8.4.4 Die Position "Patente/Entwicklung" wurde in der Bilanz per 31. De- zember 2017 der Beschwerdeführerin mit Fr. 3'215'482.82 bewertet und in der Bilanz per 31. Dezember 2018 mit Fr. 3'689'994.86, was jeweils einem Anteil an den gesamten Aktiven von 79% bzw. 87% entspricht. Einen Nach- weis für die angegebene Werthaltigkeit erbringt die Beschwerdeführerin nicht. Sie macht lediglich geltend, die Bewertungen würden den effektiven
A-1009/2019 Seite 24 Kosten für Forschung, Produktion bis hin zum POD (Proof of Concept) ent- sprechen. Eine Vergleichsrechnung im zuvor erwähnten Sinn zur Ermitt- lung allfälliger Werteinbussen führte sie nicht durch. Auch bleibt unklar, ob die Kosten für Forschung berücksichtigt werden können, sind doch Auf- wendungen für eine allgemeine Forschungstätigkeit nicht aktivierbar. Die Revisionsstelle der Beschwerdeführerin hält im Anhang zur Jahresrech- nung 2018 hierzu fest, dass – nebst der Werthaltigkeit des Darlehens an die G._______ GmbH und der Beteiligung an dieser – diese Position nicht abschliessend beurteilt werden könne und die Gefahr eines Kapitalverlus- tes oder einer Überschuldung bestehe, wenn die Werthaltigkeit nicht den Angaben des Verwaltungsrates entspreche. Im von der Beschwerdeführe- rin der Geschäftsstelle des Technologiefonds eingereichten Gutachten "Plausibilitätsbeurteilung der Konsolidierten Jahresrechnung der (...)-Ge- sellschaften" der Luchsinger & Partner Wirtschaftsberatung vom 11. Au- gust 2017 wird in Bezug auf die aktivierten Patentkosten der Jahre 2015 und 2016 ausgeführt, dass es sich bei diesen überwiegend um Drittkosten (Patentanwälte) handle. Die Position enthalte Zwischengewinne im Um- fang von Fr. 500'000.–. Die wirkliche Bewertung für die Zukunft lasse sich noch nicht abschätzen. Schliesslich ist auch unklar, ob die Patente über- haupt vollumfänglich im Eigentum der Beschwerdeführerin stehen. Nach- dem sie in ihrer Beschwerde angegeben hatte, über 12 Patente zu verfü- gen, präzisierte sie in ihren Schlussbemerkungen vom 17. Mai 2019, dass die Patente auf die B._______ AG und X._______ eingetragen seien. Gleichzeitig verwies sie auf eine am 14. August 2014 mit der B._______ AG und X._______ abgeschlossene Vereinbarung, wonach sie für diese die aufgelaufenen und zukünftigen Patentkosten übernimmt und ihr im Ge- genzug das alleinige Recht, Lizenzverträge weltweit zu erteilen, einge- räumt wird. Sodann erklärt sich X._______ in dieser Vereinbarung damit einverstanden, unter seinem Namen angemeldete Patente der Beschwer- deführerin zu übertragen. Wie sich der Datenbank Swissreg des IGE ent- nehmen lässt, ist inzwischen einzig das europäische Patent mit der schwei- zerischen Veröffentlichungsnummer (...) auf die Beschwerdeführerin ein- getragen. Dieses wurde ihr am 14. Juni 2019 von der B._______ AG über- tragen (vgl. < www.swissreg.ch >, abgerufen am 3. Februar 2020). Vor die- sem Hintergrund bestehen erheblich Zweifel an der angegebenen Werthal- tigkeit der Position "Patente/Entwicklung" und kann diese nicht als glaub- haft gemacht angesehen werden. Kommt hinzu, dass sich – wie auch die Revisionsstelle der Beschwerdeführerin im Anhang zur Jahresrechnung 2018 festgehalten hat – die Werthaltigkeit der Beteiligung an der G._______ GmbH und des dieser gewährten Darlehens nicht beurteilen lässt, da keine korrekte Konsolidierung vorgenommen wurde und auch
A-1009/2019 Seite 25 keine Jahresabschlüsse der G._______ GmbH vorliegen. Bei einer tieferen Bewertung der erwähnten Aktiven würde – wie von der Vorinstanz vorge- bracht – die Gefahr eines Kapitalverlustes oder einer Überschuldung im Sinne von Art. 725 OR bestehen. 8.4.5 Die Beschwerdeführerin hat während des Beschwerdeverfahrens, am 2. Juli 2019, eine Kapitalerhöhung durchgeführt. Damit konnten Schul- den von Fr. 3'492'000.–, wovon Fr. 2'704'500.– gegenüber der C._______ AG, durch Verrechnung abgebaut werden. Insofern kann inzwischen wohl nicht mehr von einer Gefahr eines Kapitalverlustes oder einer Überschul- dung im Sinne von Art. 725 OR ausgegangen werden. Wie es sich damit verhält, braucht aber nicht abschliessend geklärt zu werden. Zwar wird die bilanzielle Situation der Beschwerdeführerin durch die Kapitalerhöhung un- bestritten verbessert, allerdings bleiben die Ertragskraft und die Liquidität unverändert. Zusätzliche finanzielle Mittel zur Bezahlung kurzfristiger Ver- bindlichkeit oder zur Vornahme allfälliger Massnahmen zur Ertragssteige- rung wurden der Beschwerdeführerin nicht zur Verfügung gestellt. 8.5 Zusammengefasst ergibt sich, dass keine korrekte Konsolidierung vor- genommen wurde, weshalb die tatsächliche Ertragskraft der Beschwerde- führerin unklar bleibt. Die von der Beschwerdeführerin prognostizierte wirt- schaftliche Entwicklung erweist sich sodann auch als unzutreffend bzw. wenig glaubwürdig und unbelegt. Hinzu kommt, dass die Liquidität der Be- schwerdeführerin knapp ist. Auch wenn aufgrund der durchgeführten Kapi- talerhöhung inzwischen wohl nicht mehr von einer Gefahr eines Kapitalver- lustes oder einer Überschuldung im Sinne von Art. 725 OR ausgegangen werden kann, ist im Ergebnis und unter Berücksichtigung des der Vorinstanz zustehenden Ermessens bei der Beurteilung der Kreditwürdig- keit die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 9. Dem Verfahrensausgang entsprechend gilt die Beschwerdeführerin als un- terliegend und hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 VwVG). Diese sind auf Fr. 12'000.– festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der von der Beschwerdeführerin einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Ver- fahrenskosten verwendet.
A-1009/2019 Seite 26 Angesichts ihres Unterliegens hat die Beschwerdeführerin keinen An- spruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Dasselbe gilt für die obsiegende Vorinstanz als Bundesbehörde (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 10. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist unzulässig gegen Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht (Art. 83 Bst. k BGG). Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich bei der streitgegenständlichen Bürgschaft nach Art. 35 CO 2 -Gesetz um eine solche Ermessenssubvention (vgl. vorstehend E. 3.5), womit gegen dieses Urteil die Beschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen und dieser Entscheid endgültig ist. Der Entscheid, ob eine Beschwerde an das Bun- desgericht möglich ist oder nicht, liegt indes letztlich nicht im Kompetenz- bereich des Bundesverwaltungsgerichts. Es obliegt vielmehr dem Bundes- gericht, im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen die Zulässigkeit einer Beschwerde zu prüfen. Diese Überlegungen führen zur Rechtsmittelbeleh- rung, wie sie im Nachgang zum Entscheiddispositiv formuliert sind (vgl. Ur- teil des BVGer A-5315/2018 vom 8. Oktober 2019 E. 17).
A-1009/2019 Seite 27 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 12'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Ver- fahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Einschreiben) – das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Christine Ackermann Marcel Zaugg
A-1009/2019 Seite 28 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern es sich um Subventionen handelt, auf die ein Anspruch besteht (Art. 83 Bst. k BGG e contrario) und die übrigen Voraussetzungen gemäss den Bestimmungen von Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomati- schen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par- tei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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