Urteilskopf 10934/21Semenya c. Suisse Arrêt no. 10934/21, 11 juillet 2023
Regeste Diese Zusammenfassung existiert nur auf Französisch. SUISSE: Art. 14 combiné avec l'art. 8 CEDH. Art. 13 au regard de l'art. 14 combiné avec l'art. 8 CEDH. Discrimination subie par une athlète professionnelle n'ayant pas bénéficié de garanties procédurales suffisantes pour contester un règlement non étatique du "World Athletics".
La requérante est une athlète de niveau international spécialisée dans des courses de demi-fond et présentant des différences du développement sexuel. Elle se plaint d'un règlement (Règlement DSD) l'obligeant à réduire son taux naturel de testostérone par des traitements hormonaux. Refusant de se soumettre aux dits traitements, elle n'a pas pu participer aux compétitions internationales et ses recours en vue de contester ledit règlement ont été rejetés par le Tribunal arbitral du sport et le Tribunal fédéral. L'exception préliminaire soulevée par le gouvernement tirée de l'incompétence ratione personae et loci de la Cour pour examiner la requête est rejetée (ch. 99-112). Selon la Cour, la requérante n'a pas bénéficié de garanties institutionnelles et procédurales suffisantes lui permettant de faire valoir ses griefs de manière effective. Eu égard à l'enjeu personnel significatif pour elle, à savoir l'exercice de sa profession et sa participation à des compétitions de niveau international, la Suisse a outrepassé la marge d'appréciation réduite dont elle jouissait dans le cas d'espèce qui portait sur une discrimination fondée sur le sexe et les caractéristiques sexuelles. L'enjeu significatif de l'affaire pour l'intéressée et la marge d'appréciation réduite de l'État défendeur auraient dû se traduire par un contrôle institutionnel et procédural approfondi. La Cour n'est pas en mesure d'affirmer que le Règlement DSD, tel qu'appliqué à l'égard de la requérante, peut être considéré comme une mesure objective et proportionnée au but visé. Dans les circonstances particulières du cas d'espèce, les recours internes ne sauraient passer pour effectifs au sens de l'art. 13 CEDH (ch. 155-202 et 232-240). Conclusion: Violation de l'art. 14 combiné avec l'art. 8 CEDH. Violation de l'art. 13 au regard de l'art. 14 combiné avec l'art. 8 CEDH. N.B. Affaire pendante devant la Grande Chambre.
Inhaltsangabe des BJ (3. Quartalsbericht 2023)
Diskriminierungsverbot (Artikel 14 EMRK) in Verbindung mit dem Recht auf Achtung des Privatlebens (Artikel 8 EMRK) und Recht auf wirksame Beschwerde (Artikel 13 EMRK unter dem Blickwinkel von Art. 14 EMRK) in Verbindung mit Artikel 8 der Konvention; Diskriminierung einer internationalen Athletin, die nicht über ausreichende Verfahrensgarantien verfügte, um eine Regelung von World Athletics anzufechten.
Am 6. November 2023 nahm der Auschuss der Grossen Kammer den Antrag auf Verweisung des Falls Semenya gegen die Schweiz an die Grosse Kammer an. Diese wird ein neues Urteil fällen.
Sachverhalt
TROISIÈME SECTION AFFAIRE SEMENYA c. SUISSE (Requête no 10934/21)
ARRÊT
Art 14 (+ Art 8) - Vie privée - Garanties institutionnelles et procédurales insuffisantes contre la discrimination d'une athlète professionnelle présentant des différences du développement sexuel obligée par un Règlement non étatique de réduire son taux naturel de testostérone pour pouvoir participer aux compétitions internationales dans la catégorie féminine - Art 14 (+ Art 8) applicable - Requérante dans une situation comparable à celle des autres athlètes femmes et traitée différemment du fait de son exclusion des compétitions sur le fondement du Règlement - Arbitrage forcé par les règlements sportifs excluant le recours aux tribunaux ordinaires - Tribunal arbitral du sport (TAS), en dépit d'un raisonnement très détaillé, n'ayant pas appliqué la Convention et ayant laissé planer des doutes considérables quant à la validité du Règlement - Contrôle par le Tribunal fédéral très restreint, limité à la conformité de la sentence arbitrale du TAS avec l'ordre public - Absence d'examen complet et suffisant du grief tiré du traitement discriminatoire et d'une pesée appropriée et suffisante de tous les intérêts pertinents en jeu - Défaut de différenciation entre les sportives transgenres et intersexes non soulevé par le Tribunal fédéral - Discrimination fondée sur le sexe et les caractéristiques sexuelles ne pouvant être justifiée que par des « considérations très fortes » - Enjeu personnel significatif pour la requérante : l'exercice de sa profession - Marge d'appréciation réduite outrepassée - Mesure ni objective et ni proportionnée au but visé Art 13 + (Art 14 + 8) - Recours ineffectifs - Absence de garanties institutionnelles et procédurales suffisantes - Réponse non effective du Tribunal fédéral, notamment à raison de son pouvoir de contrôle très limité, aux allégations étayées et crédibles de discrimination, formulées par la requérante
STRASBOURG 11 juillet 2023
Cet arrêt deviendra définitif dans les conditions définies à l'article 44 § 2 de la Convention. Il peut subir des retouches de forme.
Table des matières INTRODUCTION
EN FAIT I. L'ORIGINE DE L'AFFAIRE II. LA SENTENCE DU TAS DU 30 AVRIL 2019 III. LA PROCÉDURE DEVANT LE TRIBUNAL FÉDÉRAL ET L'ARRÊT RENDU PAR CELUI-CI LE 25 AOÛT 2020 LE CADRE JURIDIQUE ET LA PRATIQUE INTERNE ET INTERNATIONALE PERTINENTS I. LE DROIT INTERNE II. LA PRATIQUE INTERNE III. LE DROIT ET LA PRATIQUE INTERNATIONAUX A. La Convention pour la protection des Droits de l'Homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine (« Convention d'Oviedo ») B. Travaux du Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe sur les droits de l'homme et personnes intersexes C. Résolution et rapport de l'Assemblée parlementaire « Pour des règles du jeu équitable - mettre fin à la discrimination à l'égard des femmes dans le monde du sport » D. Rapport de la Haute-Commissaire des Nations unies aux droits de l'homme « Convergence de la discrimination raciale et de la discrimination fondée sur le genre dans le sport » E. Règlements pertinents de World Athletics
Erwägungen EN DROIT I. OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES RELATIVES À L'OBJET DU LITIGE ET L'APPROCHE ADOPTÉE PAR LA COUR II. SUR L'EXCEPTION PRÉLIMINAIRE DU GOUVERNEMENT TIRÉE DE L'INCOMPÉTENCE RATIONE PERSONAE ET LOCI DE LA COUR A. Les thèses des parties
En l 'affaire Semenya c. Suisse,
La Cour européenne des droits de l'homme (troisième section), siégeant en une Chambre composée de :
Pere Pastor Vilanova , président ,
Yonko Grozev, Georgios A. Serghides, Darian Pavli, Peeter Roosma, Ioannis Ktistakis,
Andreas Zünd , juges ,
et de Milan Blaško, greffier
de section ,
Vu : la requête (no 10934/21) dirigée contre la Confédération suisse et dont une ressortissante sud-africaine, Mme Mokgadi Caster Semenya (« la requérante ») a saisi la Cour en vertu de l'article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (« la Convention ») le 18 février 2021, la décision de porter la requête à la connaissance du gouvernement suisse (« le Gouvernement »), les observations communiquées par le gouvernement défendeur et celles communiquées en réplique par la requérante,
les observations reçues des organisations et personnes suivantes que le président de la section (« le président ») a autorisées à se porter tierces intervenantes : la South African Human Rights Commission , l' Athletics South Africa , World Athletics , le Human Rights Centre de l'Université de Gand, la Commission internationale de Juristes (CIJ), le Centre canadien pour l'éthique dans le sport, Tlaleng Mofokeng, Rapporteuse spéciale des Nations unies sur le droit qu'a toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mentale possible, avec Nils Melzer, Rapporteur spécial des Nations unies sur la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, et Melissa Upreti, Présidente du groupe de travail des Nations unies sur la discrimination à l'égard des femmes et des filles, l'Association médicale mondiale ( AMM) et Global Health Justice Partnership (GHJP) des écoles de droit et de santé publique de l 'Université de Yale ,
Human Rights Watch conjointement avec Payoshni Mitra et Katrina Karkazis, le Vlaamse
Ombudsdienst, ainsi que (conjointement) Women Sport International, International Association of Physical Education and Sport for Girls and
Women (IAPESGW) et International Working Group for Women in Sport (IWG),
les décisions du président de traiter certains documents du dossier comme confidentiels en vertu de l'article 33 du règlement de la Cour, la décision du président de traiter l'affaire en priorité conformément à l'article 41 du règlement de la Cour.
Après en avoir délibéré en chambre du conseil les 17 janvier et 30 mai 2023, Rend l'arrêt que voici, adopté à cette dernière date : INTRODUCTION
Federations (« l'IAAF », désormais World Athletics ) l'obligeant à réduire son taux naturel de testostérone par des traitements hormonaux pour pouvoir participer aux compétitions internationales dans la catégorie féminine. Refusant de se soumettre à un traitement hormonal, la requérante n'a pas pu participer aux compétitions internationales. Ses recours contre le règlement en question ont été rejetés par le Tribunal arbitral du sport (« TAS ») et le Tribunal fédéral. Elle invoque les articles 3, 6, 8, 13 et 14 de la Convention à l'appui de ses thèses.
EN FAIT 2. La requérante est née en 1991 et réside à Pretoria. Elle est représentée par Me S. Sfoggia, avocate à Paris. 3. Le Gouvernement a été représenté par son agent, M. A. Chablais, de l'Office fédéral de la justice.
I. L'ORIGINE DE L'AFFAIRE
II. LA SENTENCE DU TAS DU 30 AVRIL 2019
Une fois que l'on reconnaît qu'il est légitime d'avoir des catégories séparées hommes/femmes, il est impératif de concevoir un moyen objectif, équitable et effectif de déterminer quelles personnes peuvent accéder à la « classe protégée » (...). A priori , la solution semble aisée. Réserver l'accès à la « classe protégée » aux athlètes de sexe féminin, à l'exclusion des personnes de sexe masculin. Cependant, cela suppose que le sexe est une notion forcément binaire. Tel n'est pas le cas. La situation est plus complexe. Alors que les épreuves d'athlétisme ont été divisées en deux catégories (hommes/femmes), une distinction nette entre les hommes et les femmes n'existe pas en réalité. La classification binaire dans le domaine de l'athlétisme ne coïncide dès lors pas parfaitement avec les diverses caractéristiques sexuelles de la biologie humaine (...). À cet égard, il est important de garder à l'esprit que les termes hommes/femmes peuvent avoir plusieurs significations suivant le contexte : ils peuvent faire référence au sexe légal d'une personne (i. e. son sexe au regard de la loi), à son identité subjective de genre (i.e. la façon dont une personne s'identifie) ou à d'autres aspects relevant de la physiologie (par exemple les caractéristiques gonadiques ou le profil hormonal). Une règle qui cherche à définir le concept de masculinité ou de féminité dans un certain but peut aisément être perçue (à tort ou à raison) comme une tentative de remettre en cause la masculinité ou la féminité d'un individu à d'autres fins ou dans d'autres contextes (...).
Au cours des dernières années, la situation s'est encore complexifiée. La question du sexe légal a évolué à maints endroits dans le monde entier. Aux yeux de la loi, le sexe n'est plus nécessairement binaire. Divers États reconnaissent d'autres statuts légaux, comme celui d'intersexe. [5] De plus, certaines lois nationales autorisent un individu à changer de sexe (...).
Le Règlement DSD représente la dernière tentative de l'IAAF de concilier la division binaire hommes/femmes dans les épreuves d'athlétisme avec le spectre hétéroclite des caractéristiques sexuelles biologiques et les lois nationales de plus en plus complexes et différentes régissant le sexe (...). La présente cause soulève différentes questions scientifiques, juridiques et éthiques. Des intérêts divergents s'affrontent. Il est impossible de mettre en oeuvre certains droits sans en restreindre d'autres. D'une part, chaque athlète a le droit de concourir, de voir son sexe légal et son identité de genre respectés et de ne pas subir une quelconque forme de discrimination. D'autre part, les athlètes féminines, qui sont biologiquement désavantagées par rapport aux sportifs masculins, ont le droit de pouvoir se mesurer à d'autres athlètes féminines et de bénéficier des avantages de la réussite sportive, tels que les places sur le podium et les gains qui en résultent (...). (...) » 18. Quant aux questions factuelles et scientifiques soulevées en l'espèce, y compris l'avantage qu'auraient les athlètes présentant des différences du développement sexuel par rapport aux autres athlètes féminines, le TAS releva ce qui suit : « B.c.c. Plusieurs questions factuelles et scientifiques complexes sont apparues au cours de la procédure. Au vu de l'incidence directe de ces éléments sur les concepts juridiques que la Formation doit appliquer, il est nécessaire de mettre en évidence les circonstances de fait pertinentes avant d'aborder les problèmes juridiques auxquels la Formation est confrontée (...).
Un certain nombre d'éminents experts se sont exprimés sur les différents points litigieux. Beaucoup d'opinions professées dans leurs rapports écrits ont été affinées par le mécanisme d'une série de « hot tubs », au cours desquels les experts ont été entendus simultanément par la Formation. Les critiques émises au sujet du manque d'indépendance de certains experts sont rejetées. La Formation est convaincue que chaque expert s'est efforcé d'exprimer fidèlement son propre point de vue (...).
B.c.c.a. Les parties admettent toutes qu'au moment de la puberté, la testostérone en circulation dans l'organisme augmente la taille et la puissance des os et des muscles ainsi que le niveau du taux d'hémoglobine. À partir de cette période, les testicules produisent en moyenne 7 milligrammes (mg) de testostérone par jour, alors que la production quotidienne de testostérone n'est que de 0,25 mg chez les femmes. La concentration ordinaire de testostérone chez une femme ne présentant pas de DSD, produite essentiellement par les ovaires et les glandes surrénales, est comprise entre 0,06 et 1,68 nmol/L (exception faite des femmes affectées d'un syndrome des ovaires polykystiques [SOPK]). Le taux habituel de testostérone chez un homme se situe lui entre 7,7 et 29,4 nmol/L (...). Il n'est pas contesté que le taux de testostérone de 5 nmol/L, prévu par le Règlement DSD, constitue un seuil qu'aucune personne de caryotype XX ne pourrait dépasser, sous réserve éventuellement d'une petite fraction de personnes atteintes du SOPK (...).
La testostérone, si elle n'est peut-être pas le seul élément expliquant l'augmentation de la masse corporelle maigre (« lean body mass ») et du taux d'hémoglobine ainsi que l'amélioration des capacités sportives, représente néanmoins le facteur principal à l'origine des avantages physiques susmentionnés.
(...) La majorité écrasante des experts cités par les parties estime que la testostérone est le facteur principal des avantages physiques et donc de la différence entre les sexes au niveau de la performance athlétique. La Formation accepte cette conclusion (...). B.c.c.b. Procédant à l'examen des caractéristiques principales des athlètes possédant un caryotype XY et présentant une DSD (ci-après : les athlètes 46 XY DSD), la Formation commence par rappeler que toutes les DSD, comme le déficit en 5α-réductase (5-ARD, selon son abréviation anglaise), sont susceptibles d'affecter le taux de testostérone. Les personnes présentant un 5-ARD possèdent des chromosomes masculins (XY), des gonades mâles (c'est-à-dire des testicules et non des ovaires) et un taux de testostérone comparable à celui des hommes (...). B.c.c.c. La Formation estime qu'il convient de déterminer si les femmes 46 XY DSD sont avantagées, sur le plan athlétique, par rapport aux autres athlètes féminines et, dans l'affirmative, si l'ampleur de cet avantage est susceptible de compromettre l'équité de la compétition dans certaines épreuves d'athlétisme (...). (...) Afin d'établir que les athlètes 46 XY DSD sont avantagées par rapport aux autres athlètes féminines, l'IAAF a fourni une série d'éléments de sources diverses, soit des preuves scientifiques relatives aux effets physiologiques de certaines conditions, comme le 5-ARD, et à la relation entre la testostérone endogène et la performance athlétique (...), des données d'observation de la corrélation entre les taux de testostérone endogène et les performances réalisées lors des Championnats du Monde d'athlétisme de Daegu et de Moscou, ainsi que des statistiques concernant la prévalence des athlètes 46 XY DSD dans certaines épreuves d'athlétisme (...). Après avoir examiné soigneusement l'ensemble des preuves scientifiques produites par les parties, la majorité des membres de la Formation (ci-après : la majorité) accepte que, selon la prépondérance des preuves, les athlètes présentant un 5-ARD, ou d'autres formes de DSD, ont un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme. Il en résulte une importante amélioration de la capacité de performance sportive, qui se traduit, par exemple, par une augmentation de la masse et de la taille des muscles ainsi que du niveau du taux d'hémoglobine (...). Elle conclut que cela entraîne en pratique un avantage significatif en termes de performance dans certaines disciplines d'athlétisme visées par le Règlement DSD. (...)
Pour parvenir à cette conclusion, la majorité souligne notamment la surreprésentation statistique frappante des athlètes présentant un 5-ARD sur les podiums d'une « Épreuve visée » au niveau international. Selon les preuves produites par l'IAAF, les DSD affectent une personne sur 20'000 dans la population ; dans les compétitions féminines de l'athlétisme d'élite, 7 athlètes sur 1'000 présentent une DSD, soit une prévalence 140 fois plus importante. La déficience en 5-ARD touche moins d'une personne sur 100'000 (<0.001 %), pourcentage sans commune mesure avec le nombre considérable de médailles remportées lors de compétitions internationales majeures (Jeux Olympiques, Championnats du monde, etc.) et les innombrables victoires obtenues ces dernières années dans une « Épreuve visée » lors des meetings de la Ligue de diamant (« Diamond League Series ») par les athlètes présentant une telle caractéristique (sentence, n. 533).
La majorité considère que la rareté du 5-ARD au sein de la population globale contraste avec le succès écrasant obtenu dans une « Épreuve visée » par les femmes présentant une telle caractéristique et constitue un élément probant important pour démontrer que les athlètes présentant un 5-ARD bénéficient d'un avantage significatif en termes de performance (...). Elle ne prétend pas quantifier précisément le degré exact de cet avantage. Après avoir pris en considération l'ensemble des éléments, la majorité conclut que les preuves recueillies étayent la thèse selon laquelle les athlètes 46 XY DSD possèdent un avantage significatif par rapport aux autres athlètes féminines, avantage d'une ampleur telle qu'il est susceptible de compromettre l'équité des compétitions (...). » 19. En ce qui concerne la nécessité et le caractère raisonnable de la réglementation litigieuse, le TAS s'exprima dans les termes qui suivent : « B.c.e. S'agissant de la nécessité de la réglementation édictée, la Formation rappelle que vouloir assurer une compétition équitable dans les épreuves féminines d'athlétisme est un objectif légitime (...). Une fois que l'on reconnaît la légitimité de la division en deux catégories séparées hommes/femmes, il s'impose de fixer les critères permettant de ranger les athlètes dans l'une de ces catégories. La Formation admet que la seule référence au sexe légal d'une personne ne constitue pas toujours un moyen de distinction juste et effectif. L'institution de catégories séparées a pour but de protéger les personnes dont le corps a évolué d'une certaine manière après la puberté, en évitant que celles-ci ne doivent affronter des individus qui, en raison du fait que leur corps s'est développé d'une autre façon, possèdent certaines caractéristiques physiques leur conférant un avantage compétitif tel que toute compétition équitable entre les deux groupes est impossible. Dans la plupart des cas, le premier groupe se compose des personnes ayant un sexe légal et une identité de genre féminins, tandis que le second comprend des individus ayant un sexe légal et une identité de genre masculins. Cela n'est toutefois pas toujours vrai. La biologie humaine ne coïncide pas parfaitement avec le statut légal et l'identité de genre. Cet alignement imparfait entre la nature, le droit et l'identité est à l'origine du casse-tête au coeur de cette affaire. Qu'une personne soit légalement reconnue femme et s'identifie ainsi ne signifie pas nécessairement qu'elle ne dispose pas des avantages compétitifs insurmontables associés à certains traits biologiques prédominant chez les personnes qui sont généralement (mais pas toujours) reconnues légalement hommes et s'identifient de cette manière. C'est la biologie humaine, et non le statut légal ou l'identité de genre, qui détermine quels individus possèdent les traits physiques leur procurant cet avantage insurmontable (...). Ainsi, il peut être légitime de régler le droit de participer à une compétition dans la catégorie féminine par référence aux facteurs biologiques plutôt qu'au seul sexe légal. La Formation souligne cependant que le critère de nécessité n'est satisfait que si les preuves établissent, au degré requis, que le facteur biologique procure un avantage compétitif suffisamment significatif dans chaque épreuve couverte par la réglementation. Si une caractéristique biologique confère un avantage substantiel dans la discipline A, mais pas dans la discipline B, un règlement faisant référence à ce critère biologique pour autoriser l'accès à l'événement B ne répondra pas à l'exigence de nécessité (...).
Selon l'IAAF, tous les différents facteurs qui contribuent à la performance sportive (entraînement, encadrement, nutrition, soutien médical, etc.) sont accessibles de la même manière aux hommes et aux femmes. En revanche, seuls les hommes peuvent profiter de l'exposition à des niveaux de testostérone supérieurs qui leur procure des avantages physiques vis-à-vis des femmes dans le cadre de la performance sportive. L'IAAF soutient que si l'objectif visé par la création d'une catégorie féminine est d'éviter que les athlètes ne possédant pas cet avantage lié au taux de testostérone doivent affronter des athlètes jouissant d'un tel avantage, la catégorie féminine perd sa raison d'être si l'on permet aux individus ayant un tel avantage de participer à une compétition dans cette catégorie ((...) « it is necessarily « category defeating » to permit any individuals who possess that testosterone-derived advantage to compete in that category »).
La majorité accepte la logique de l'argumentation de l'IAAF selon laquelle le degré de l'avantage compétitif lié à un taux de testostérone élevé est si important qu'il nécessite de protéger les athlètes qui n'en bénéficient pas. La Formation reconnaît que le critère qui détermine le droit de concourir au sein de la « classe protégée » doit s'aligner sur la raison à l'origine de la création de la catégorie féminine. Si l'existence de cette « classe protégée » est fondée sur l'impact significatif de certaines caractéristiques biologiques sur la performance dans diverses disciplines sportives, alors il est légitime de régler le droit d'être inclus dans cette « classe protégée » par référence à ces traits biologiques (...). Selon la Formation, décider de la nécessité du Règlement DSD suppose que l'on détermine si le degré d'avantage compétitif dont jouissent certaines athlètes, en raison de leur taux de testostérone élevé, est à ce point significatif qu'il commande d'imposer à ces athlètes des restrictions si elles entendent concourir dans la catégorie féminine. La réponse à cette question implique la résolution d'un problème scientifique litigieux (l'existence et l'importance de l'avantage compétitif) et une appréciation (savoir si l'avantage est si important qu'il commande d'instaurer des conditions d'éligibilité (...)). Cet avantage peut ne pas être de l'ordre de 10-12 % mais il est suffisant pour permettre aux athlètes ayant un 5-ARD de battre systématiquement les athlètes féminines ne présentant pas de DSD (...). Sur la base des éléments avancés par les parties et de l'audition des différents experts, la majorité conclut que les athlètes féminines 46 XY DSD, sensibles aux androgènes, jouissent d'un avantage compétitif significatif et que celui-ci résulte de leur exposition à un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme (...). Elle estime que le taux élevé de testostérone des athlètes 46 XY DSD peut leur conférer un avantage insurmontable par rapport aux autres athlètes féminines ne présentant aucune DSD (...). La majorité reconnaît aussi que l'IAAF a démontré le caractère nécessaire des dispositions régissant les conditions d'éligibilité des athlètes 46 XY DSD à certaines épreuves afin de préserver l'équité des compétitions féminines d'athlétisme (...). Par identité de motifs, la majorité considère que le Règlement DSD est également raisonnable (...). » level020. S'agissant de la proportionnalité du Règlement DSD, le TAS considéra ce qui suit : « B.c.f. Examinant la validité du Règlement DSD au regard du principe de la proportionnalité, la majorité observe, tout d'abord, qu'il n'est ni nécessaire ni approprié d'examiner l'éventuel impact plus large du règlement litigieux en dehors du monde de l'athlétisme, dont l'IAAF est l'organe dirigeant (...).
B.c.f.a. Les parties demanderesses soutiennent que les « Athlètes concernées », si elles souhaitent pouvoir s'aligner dans une « Épreuve visée », doivent se soumettre à un traitement qui n'est à la fois pas nécessaire sous l'angle médical et présente des effets secondaires sérieux et potentiellement dangereux. L'IAAF rétorque que le Règlement DSD n'exige pas d'une athlète qu'elle subisse la moindre opération chirurgicale. De plus, fait-elle valoir, la prise d'hormones est un traitement reconnu pour les personnes présentant certaines DSD et pour les patients transgenres. Les effets secondaires d'un tel traitement sont généralement limités et le statu quo ante revient rapidement lorsque le traitement prend fin (...).
À l'instar des parties, la Formation part du principe que la validité du Règlement DSD peut être appréciée dans le contexte de la prise de pilules contraceptives, en reconnaissant qu'un tel traitement n'est pas aussi efficace pour réduire le taux de testostérone que l'utilisation d'agonistes de l'hormone de libération des gonadotrophines (GnRH), l'interruption de ce dernier traitement étant probablement susceptible de provoquer des effets secondaires plus importants. Si les contraceptifs oraux ne permettaient pas de maintenir le taux de testostérone au-dessous du plafond de 5 nmol/L prévu par le Règlement DSD - requérant ainsi de l'athlète qu'elle se soumette à un traitement à base d'agonistes de la GnRH ou qu'elle subisse une gonadectomie (ablation chirurgicale des gonades) -, une analyse différente devrait être effectuée au regard du principe de la proportionnalité (...). Selon les preuves fournies par des personnes qui traitent des individus présentant une DSD, les doses ordinaires de contraceptifs oraux sont efficaces pour réduire la testostérone à des niveaux normaux chez les femmes. La Prof. [G.-L.] a fait part de ses expériences cliniques en général plutôt qu'avec des athlètes, tandis que la Prof. [H.] a parlé de son expérience s'agissant de la réduction du taux de testostérone de 20 à 1 nmol/L. Toutefois, les preuves relatives aux effets d'un tel traitement sur les athlètes d'élite sont extrêmement limitées ; il s'agit principalement de la prise de pilules contraceptives par Mme A. en vue d'abaisser son taux de testostérone. Il n'existe aucune directive actuelle concernant la manière dont un clinicien devrait utiliser des pilules contraceptives afin de réduire le taux de testostérone d'une femme 46 XY DSD au-dessous de 5 nmol/L et de le maintenir à ce niveau, même si certains experts cliniques l'ont fait (...). La Formation reconnaît que l'usage de pilules contraceptives visant à réduire le taux de testostérone peut provoquer une série d'effets secondaires indésirables. Elle note que les expertises produites par les parties demanderesses décrivent différents effets indésirables pouvant résulter des diverses méthodes pharmacologiques et chirurgicales visant à réduire le taux de testostérone. Ces preuves corroborent les déclarations de Mme A. s'agissant des effets secondaires qu'elle dit avoir rencontrés (...). Les preuves des effets secondaires ressentis par Mme A. concernent les réactions lors de l'abaissement de son taux de testostérone à moins de 10 nmol/L (soit le taux de testostérone maximal autorisé sous l'empire de la précédente réglementation édictée par l'IAAF). Il n'existe pas de preuves (suffisantes) permettant à la Formation de déterminer si les effets secondaires augmenteraient en cas d'abaissement du taux de testostérone maximal autorisé à 5 nmol/L. La Formation part du principe, à tout le moins, que les effets secondaires seraient aussi importants que ceux subis par Mme A. (...). Il n'est pas possible de conclure que tous les effets secondaires rencontrés par Mme A., lorsqu'elle essayait de réduire son taux de testostérone, étaient dus au traitement hormonal, qu'ils ne pourraient pas être contrôlés autrement, qu'ils perdureraient (...) ni qu'une autre forme de pilules contraceptives, si elle était prescrite, entraînerait des effets secondaires similaires (...). Quoi qu'il en soit, certains cliniciens indiquent que les effets secondaires ne sont pas différents, par leur nature, de ceux ressentis par des milliers, voire des millions, d'autres femmes de caryotype XX qui prennent des contraceptifs oraux. Ces cliniciens affirment également que des précautions seraient prises en vue d'individualiser le traitement de manière à minimiser les effets secondaires lors de la prise de contraceptifs oraux destinée à abaisser les niveaux de testostérone des athlètes 46 XY DSD. S'agissant des problèmes sociaux, mentaux et psychologiques, il n'a pas été démontré que ceux-ci sont simplement et exclusivement imputables à l'usage de contraceptifs oraux. De plus, les éléments de preuve n'ont permis ni d'établir la période au cours de laquelle se manifestent les symptômes, ni si ceux-ci peuvent tous être directement attribués à l'utilisation de la pilule contraceptive (...). La majorité considère que le fait de requérir des athlètes 46 XY DSD qu'elles prennent des pilules contraceptives pour réduire leur taux de testostérone, afin de pouvoir participer aux « Épreuves visées » lors de compétitions féminines internationales, n'est pas, en soi, disproportionné. Dans ces circonstances, elle estime, sur la base des preuves actuelles, que les effets secondaires que pourraient rencontrer ces athlètes à la suite de la prise de contraceptifs oraux ne l'emportent pas sur le besoin d'appliquer le Règlement DSD en vue d'atteindre l'objectif légitime poursuivi qui est de protéger et de faciliter une compétition équitable dans la catégorie féminine (...). » 21. En ce qui concerne plus spécifiquement l'allégation selon laquelle les « tests de féminité » porteraient atteinte à l'intégrité physique des athlètes, la formation s'exprima comme suit : « B.c.f.b. Les parties demanderesses soutiennent que l'obligation, faite aux athlètes ayant un taux de testostérone élevé, de se soumettre à des examens très intrusifs pour déterminer leur degré de virilisation, serait une forme de test de féminité à la fois subjectif et inapproprié, portant atteinte à l'intégrité physique. Le fait, pour une athlète, de découvrir qu'elle présente une DSD et d'être qualifiée d'athlète 46 XY DSD peut provoquer des souffrances psychologiques (sentence, n. 600). La Formation reconnaît les conséquences potentielles décrites et note que subir un examen de virilisation peut être malvenu et angoissant, même si cet examen est effectué avec le soin et la sensibilité nécessaires. Dans le même temps, elle relève aussi que le niveau de testostérone de tous les athlètes est contrôlé à des fins de lutte antidopage, laquelle implique d'identifier l'existence éventuelle de testostérone exogène. Si les résultats des contrôles antidopage font apparaître un taux de testostérone élevé dans l'échantillon fourni par une athlète 46 XY DSD, qui n'est pas au courant de sa condition, de plus amples examens se révéleront probablement nécessaires afin d'exclure tout soupçon de dopage et d'établir que l'athlète présente une DSD. Ces mesures d'investigation auront probablement pour effet d'informer l'athlète de sa condition, que le Règlement DSD soit ou non en vigueur. Par conséquent, au moment d'apprécier la proportionnalité du Règlement DSD, la Formation tient compte à la fois de la probabilité que les « Athlètes concernées » subiront des examens non désirés et de la possibilité que ceux-ci puissent, dans certains cas, permettre de révéler des informations médicales susceptibles d'aider les athlètes à prendre des décisions éclairées sur d'éventuels traitements médicaux nécessaires et de les prémunir contre d'éventuelles suspicions de dopage (...). » 22. Quant à l'application prétendument arbitraire du Règlement DSD, le TAS poursuivit comme suit : « Mme A. fait encore valoir que le Règlement DSD sera inévitablement appliqué de façon arbitraire, puisqu'il n'existe aucun test objectif permettant d'évaluer le degré de virilisation. L'examen de la virilisation dépendrait ainsi de l'appréciation subjective des cliniciens en charge de celui-ci. La Formation relève que les conditions d'éligibilité prévues par le Règlement DSD s'appliquent uniquement aux athlètes possédant un taux de testostérone supérieur à 5 nmol/L et présentant une sensibilité suffisante aux androgènes. L'examen de cette seconde condition incombe au Manager médical de l'IAAF et au Panel d'experts, composé de médecins indépendants dûment qualifiés et expérimentés dans ce genre d'évaluations. Il existe une échelle reconnue de virilisation. Les Prof. [A.] et [H.] ont indiqué qu'il n'est pas difficile, pour un expert, d'apprécier le degré de sensibilité aux androgènes, en procédant à un examen physique et à une évaluation en laboratoire. De plus, le Règlement DSD prévoit que le bénéfice du doute profitera à l'athlète. Eu égard à l'ensemble de ces éléments, la majorité considère que l'exigence liée à l'examen du degré de virilisation ne rend pas le Règlement DSD disproportionné (...). » 23. Quant à la question de la confidentialité, le TAS s'exprima comme suit : « B.c.f.c. À propos du risque de voir le statut des « Athlètes concernées » rendu public, la Formation admet que l'IAAF a su, avec succès, maintenir confidentielles les informations relatives aux athlètes visées par sa précédente réglementation. Néanmoins, la confidentialité sera probablement vidée de son sens, dans les cas où, par exemple, une « Athlète concernée », qui s'est qualifiée à l'échelon national, ne s'aligne pas ensuite dans une « Épreuve visée » lors des compétitions féminines internationales. Dans une telle situation, il ne serait en effet pas difficile pour un observateur avisé d'en inférer qu'il s'agit d'une athlète 46 XY DSD ayant refusé (ou n'ayant pas été en mesure) de réduire son taux de testostérone au-dessous de la limite autorisée. La Formation estime qu'il s'agit probablement d'un effet préjudiciable inévitable du Règlement DSD. Elle considère que cet élément ne rend pas le Règlement DSD disproportionné compte tenu des intérêts légitimes poursuivis par cette réglementation. Pour aboutir à sa conclusion générale quant à la proportionnalité du Règlement DSD, elle tient néanmoins compte de la probabilité qu'un certain préjudice puisse découler de la divulgation (...). » 24. À l'argument tiré par la requérante d'une sélection selon elle arbitraire des épreuves visées au sens du Règlement DSD, le TAS répondit ce qui suit :
« B.c.f.d. Les parties demanderesses soutiennent que les « Épreuves visées » au sens du Règlement DSD ont été sélectionnées de façon arbitraire. Elles soulignent que certaines disciplines, pour lesquelles l'existence d'un avantage compétitif ressort de l'étude BG 17 (tels le lancer du marteau et le saut à la perche), ne figurent pas dans le Règlement DSD, tandis que d'autres, comme le 1'500 mètres et le mile, où la preuve d'un tel avantage était moins évidente, ont été incluses dans la liste des « Épreuves visées » (...). L'IAAF a fourni des éléments de preuve concernant toutes les « Épreuves visées ». Selon elle, la décision de ne pas inclure d'autres épreuves dans le cadre du Règlement DSD s'explique par le fait que les preuves disponibles établissent que le nombre d'athlètes 46 XY DSD pratiquant, au niveau international, certaines disciplines d'athlétisme, est insuffisant pour justifier l'inclusion de celles-ci dans la liste des « Épreuves visées ». L'IAAF affirme que cette approche prudente et conservatrice vise à garantir que le Règlement DSD impose le moins possible de restrictions afin d'assurer l'équité des compétitions au sein de la catégorie féminine (...). Sur la base des preuves présentées à la Formation, la décision d'inclure les disciplines du 1'500 mètres et du mile dans les « Épreuves visées » semble être fondée, au moins en partie, sur le présupposé que les athlètes qui courent le 800 mètres le font aussi avec succès dans le 1'500 mètres et le mile. Les demanderesses n'ont toutefois présenté aucune observation portant spécifiquement sur l'inclusion de ces deux disciplines dans la liste des « Épreuves visées » (sentence, n. 608). La Formation a certaines préoccupations concernant ces deux épreuves, dont l'inclusion dans le Règlement DSD repose sur une base (au moins en partie) spéculative. La majorité considère néanmoins que l'IAAF a apporté une explication globale rationnelle sur la manière dont les « Épreuves visées » ont été définies. Bien qu'elle ait des préoccupations au sujet du 1'500 mètres et du mile, la Formation est consciente qu'elle n'a pas le pouvoir de réécrire le Règlement DSD ni d'amender la liste des « Épreuves visées ». Il lui appartient plutôt d'apprécier, dans sa globalité, la proportionnalité du Règlement DSD. Sur le vu des preuves produites par les parties, la majorité n'estime pas que le choix des « Épreuves visées » considéré dans sa globalité (« in toto »), serait de nature à rendre ce règlement disproportionné (...). »
B.c.f.f. Une autre question se pose, que les parties n'ont mise en évidence, dans leurs conclusions finales, qu'après l'achèvement de la phase probatoire et des « hot tubs ». Il s'agit des fluctuations involontaires des niveaux de testostérone et de la capacité d'une athlète à maintenir son taux de testostérone au-dessous de la limite de 5 nmol/L, en dépit de celles-ci. Des pics de testostérone ont été enregistrés chez Mme A. lorsqu'elle suivait régulièrement son traitement hormonal. Des preuves établissent, en particulier, qu'au cours de la période durant laquelle Mme A. prenait régulièrement la pilule contraceptive, son taux de testostérone, bien que toujours inférieur à la valeur de 10 nmol/L alors autorisée, a subi des fluctuations importantes, oscillant entre 0,5 et 7,85 nmol/L. Mme A. suggère qu'une athlète pourrait, en raison de ces pics, dépasser involontairement le taux de testostérone maximal autorisé de 5 nmol/L, même en suivant consciencieusement le traitement hormonal (...).
La Formation est d'avis que pareille circonstance soulève une question très importante sous l'angle du principe de la proportionnalité, eu égard à la nouvelle limite autorisée de 5 nmol/L. Si une « Athlète concernée » suit scrupuleusement le traitement prescrit en vue d'abaisser son taux de testostérone, mais que celui-ci subit des fluctuations qui l'entraînent au-dessus du maximum admis, elle sera malgré tout inéligible selon le Règlement DSD, dans sa teneur à la date de l'audience. Il lui sera impossible de démontrer que les fluctuations involontaires de son taux de testostérone n'ont eu aucun impact sur sa performance. De plus, afin de surveiller de telles fluctuations, elle devra en assurer elle-même le contrôle continu, vraisemblablement à ses frais, durant les phases d'entraînement et de repos. Il semble inévitable que l'athlète ne connaisse pas les résultats de ces tests avant plusieurs jours. Partant, il est probable qu'elle puisse participer à une épreuve sans être à même de savoir si son taux de testostérone est inférieur à la limite réglementaire le jour de la compétition. Il est sérieusement à craindre dès lors qu'une athlète puisse être disqualifiée - avec toutes les conséquences préjudiciables que cela implique - bien qu'elle ait fait tout son possible pour se conformer au Règlement DSD (...). Pour apprécier la proportionnalité du Règlement DSD, une pesée des différents intérêts antagonistes en présence est nécessaire. D'un côté, il y a la fixation d'une nouvelle limite du taux de testostérone, arrêtée à 5 nmol/L, laquelle correspond au plus haut niveau de testostérone présent ordinairement chez la femme ; de l'autre, il y a les effets secondaires liés aux médicaments utilisés afin de réduire le taux de testostérone ainsi que le risque de fluctuations de celui-ci au-delà du maximum autorisé, sans parler des difficultés pour une athlète à maintenir constamment son taux de testostérone dans les limites réglementaires, à vérifier de façon adéquate et en temps réel son niveau de testostérone et à supporter le coût de ces contrôles (...). Les questions de conformité (« compliance ») sont très importantes. Si le Règlement DSD ne peut être appliqué de façon équitable en pratique, il pourrait s'avérer ultérieurement disproportionné, puisqu'une réglementation qui est impossible ou excessivement difficile à mettre en oeuvre ne constitue pas une atteinte proportionnée aux droits des athlètes 46 XY DSD. La Formation n'a, par la force des choses, aucune preuve directe de la conformité au Règlement DSD, dès lors que celui-ci n'est pas encore entré en vigueur. Néanmoins, le taux maximal de 5 nmol/L et la capacité des athlètes 46 XY DSD à s'assurer, en pratique, que leur niveau de testostérone n'excédera pas cette limite la préoccupent. Cela devra nécessairement faire l'objet d'une surveillance de la part de l'IAAF, qui devra s'assurer que l'application de cette exigence est praticable (...). En ce qui concerne la mise en oeuvre concrète du Règlement DSD par l'IAAF, la Formation dispose uniquement du texte de la réglementation et des opinions émises par les différents experts. Certains experts médicaux, qui doivent déterminer la sensibilité aux androgènes de leurs patients dans le cadre de leur pratique clinique régulière, et qui figurent dans la liste des médecins appelés à procéder aux examens prévus par le Règlement DSD, se sont exprimés devant la Formation, témoignant d'un niveau de soins élevé et d'une approche bienveillante s'agissant du traitement des femmes présentant une DSD. Cet élément, le fait que le bénéfice du doute profite à l'athlète, ainsi qu'une approche pratique lors du contrôle du respect du maintien du taux de testostérone à un niveau n'excédant pas 5 nmol/L, sont d'une importance cruciale pour la Formation dans la pesée des intérêts effectuée sous l'angle du principe de la proportionnalité (...). Quoi qu'il en soit, les problèmes relatifs aux difficultés potentielles de mise en oeuvre pratique du Règlement DSD sont de nature spéculative (exception faite de la difficulté possible de prendre la pilule contraceptive pour une athlète lorsqu'elle souffre d'une infection gastro-intestinale) et les preuves font défaut en ce qui concerne la possibilité de respecter concrètement l'exigence liée au taux maximal de testostérone de 5 nmol/L. La tâche de la Formation consiste à examiner le Règlement DSD tel qu'édicté, et non encore mis en oeuvre. Les conséquences hypothétiques de la façon dont pourrait être appliquée ladite réglementation ne permettent pas d'en conclure que le Règlement DSD est actuellement et à première vue disproportionné (...). » 26. Le TAS résuma ses considérations précédentes dans les termes qui suivent : « B.c.g. Sur la base des preuves recueillies, il apparaît à la majorité que l'IAAF a démontré le caractère nécessaire, raisonnable et proportionné du Règlement DSD. La Formation n'en reste pas moins sérieusement préoccupée quant à l'application future du Règlement DSD. Quoique les éléments de preuve à sa disposition n'aient pas établi que ces inquiétudes seraient justifiées ou infirmeraient la conclusion tirée, il pourrait en aller autrement à l'avenir, si une attention constante n'était pas portée au caractère équitable de la mise en oeuvre des dispositions réglementaires (...). Mme A. a soulevé des questions concernant la difficulté à se conformer aux exigences du Règlement DSD qui, si elles étaient avérées, pourraient permettre de tirer une conclusion différente sous l'angle de la proportionnalité. Cependant, en l'état actuel, ces éléments n'ont pas été prouvés, et la majorité considère que les effets secondaires du traitement hormonal, même s'ils sont significatifs, ne l'emportent pas sur les intérêts poursuivis par l'IAAF (...). La Formation ne peut statuer en équité, faute d'une autorisation des parties. Elle considère toutefois comme approprié de faire part de ses préoccupations sur plusieurs aspects du Règlement DSD et de réitérer ses inquiétudes quant à la potentielle incapacité d'une athlète, suivant scrupuleusement le traitement hormonal qui lui a été prescrit, de satisfaire aux exigences prévues par le Règlement DSD, et, plus spécifiquement, quant aux conséquences d'un dépassement involontaire et inévitable de la limite de 5 nmol/L (...). En outre, les preuves d'un avantage athlétique concret en faveur des athlètes 46 XY DSD dans les disciplines du 1'500 mètres et du mile peuvent êtres décrites comme peu nombreuses (rares, faibles, « sparse »). L'IAAF pourrait envisager de différer l'application du Règlement DSD à ces deux épreuves jusqu'à ce que des preuves supplémentaires soient disponibles (...). La Formation encourage fortement l'IAAF à tenir compte de ses préoccupations lors de l'application du Règlement DSD. À cet égard, elle prend note de l'affirmation de l'IAAF selon laquelle le Règlement DSD est un instrument vivant (« living instrument »). Dans le même temps, la majorité n'exclut pas que, à l'usage, l'application de la réglementation litigieuse fasse ressortir des éléments, dûment étayés, susceptibles d'influer globalement sur la proportionnalité du Règlement DSD, en ce sens qu'ils établiraient la nécessité de modifier certaines dispositions de celui-ci afin d'en garantir une application conforme au principe de la proportionnalité ou qu'ils fourniraient de nouveaux arguments pour ou contre l'inclusion de certaines disciplines dans la liste des « Épreuves visées » (...). En définitive, la Formation, à la majorité de ses membres, arrive à la conclusion que le Règlement DSD, s'il est certes discriminatoire, n'en constitue pas moins un moyen nécessaire, raisonnable et proportionné d'atteindre les buts poursuivis par l'IAAF (...). »
III. LA PROCÉDURE DEVANT LE TRIBUNAL FÉDÉRAL ET L'ARRÊT RENDU PAR CELUI-CI LE 25 AOÛT 2020
« 5.1.1. Le Règlement DSD a été édicté par l'IAAF, une association de droit privé monégasque. Une athlète domiciliée en Afrique du Sud et sa fédération nationale, constituée elle aussi sous la forme d'une association de droit privé, ont contesté la validité dudit règlement, en initiant une procédure arbitrale contre l'IAAF devant le TAS. Ce dernier n'est ni un tribunal étatique ni une autre institution de droit public suisse, mais une entité, dépourvue de la personnalité juridique, émanant du CIAS, c'est-à-dire d'une fondation de droit privé suisse (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Mutu et Pechstein contre Suisse du 2 octobre 2018, § 65). Dans le cadre de la procédure conduite devant elle, la Formation du TAS n'a pas examiné la validité du Règlement DSD au regard du droit suisse puisqu'elle a appliqué la réglementation interne de l'IAAF (« IAAF's Constitution and Rules »), la Charte Olympique ainsi que le droit monégasque (sentence, n. 424). Le siège du TAS constitue ainsi l'unique point de rattachement avec la Suisse.
5.1.2. Dans l'arrêt de principe Lazutina du 27 mai 2003, le Tribunal fédéral, après avoir examiné la question par le menu, est arrivé à la conclusion que le TAS est suffisamment indépendant pour que les décisions qu'il rend dans les causes intéressant cet organisme puissent être considérées comme de véritables sentences, assimilables aux jugements d'un tribunal étatique ( ATF 129 III 445 consid. 3.3.4). Depuis lors, cette jurisprudence a été confirmée à maintes reprises (...).
Dans l'affaire Mutu et Pechstein contre Suisse (arrêt précité du 2 octobre 2018), la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : la CourEDH) a été amenée elle aussi à se prononcer sur la question de l'indépendance et de l'impartialité du TAS. Elle a tout d'abord rappelé que le droit d'accès à un tribunal, garanti par l'art. 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (ci-après : CEDH), n'implique pas nécessairement le droit de pouvoir saisir une juridiction de type classique, intégrée aux structures judiciaires d'un État. L'art. 6 par. 1 CEDH ne s'oppose ainsi pas à ce que des tribunaux arbitraux soient créés afin de juger certains différends de nature patrimoniale opposant des particuliers (arrêt Mutu et Pechstein , précité, § 93 s.).
Comme la patineuse de vitesse professionnelle Claudia Pechstein n'avait pas eu d'autre choix que d'accepter la clause arbitrale, la CourEDH en a conclu qu'il s'agissait d'un arbitrage forcé, en ce sens qu'il n'existait aucune possibilité pour l'intéressée de soustraire le litige au tribunal arbitral. Si une telle forme d'arbitrage n'est certes pas prohibée, le tribunal arbitral doit cependant offrir les garanties prévues par l'art. 6 par. 1 CEDH, en particulier celles d'indépendance et d'impartialité (arrêt Mutu et Pechstein , précité, § 95 et 114 s.). Examinant si le TAS peut passer pour un tribunal « indépendant et impartial, établi par la loi » au sens de cette disposition, la CourEDH a jugé qu'il a les apparences d'un tribunal établi par la loi et qu'il est véritablement indépendant et impartial (arrêt Mutu et Pechstein , précité, § 149 et 159), ce qu'elle a du reste confirmé encore récemment (arrêt Michel Platini contre Suisse du 11 février 2020, § 65).
5.1.3. Ces précisions étant faites, il y a lieu de garder à l'esprit que les recourantes ont pu porter le litige qui les oppose à l'IAAF devant le TAS, lequel est non seulement un tribunal indépendant et impartial, jouissant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit, mais aussi une juridiction spécialisée. 5.2. Il convient à présent de rappeler quel est le rôle du Tribunal fédéral lorsqu'il statue sur un recours dirigé contre une sentence arbitrale internationale et quelle est l'étendue de son pouvoir d'examen. 5.2.1. Le recours en matière d'arbitrage international ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 [de la loi fédérale sur le droit international privé ; « la LDIP »] (art. 77 al. 1 let. a LTF). Sont inapplicables à ce recours les art. 90 à 98 LTF, entre autres dispositions (art. 77 al. 2 LTF), ce qui exclut, notamment, la possibilité d'invoquer le moyen pris de l'application arbitraire du droit. L'examen matériel d'une sentence arbitrale internationale, par le Tribunal fédéral, est limité à la question de la compatibilité de la sentence avec l'ordre public (ATF 121 III 331 consid. 3a). (...)
5.2.4. (...) S'agissant du recours à l'arbitrage dans le domaine du sport, la CourEDH a souligné qu'il y a un intérêt certain à ce que les différends qui naissent dans le cadre du sport professionnel, notamment ceux qui comportent une dimension internationale, puissent être soumis à une juridiction spécialisée qui soit à même de statuer de manière rapide et économique. En effet, les manifestations sportives internationales de haut niveau sont organisées dans différents pays par des organisations ayant leur siège dans des États différents, et elles sont souvent ouvertes à des athlètes du monde entier. Le recours à un tribunal arbitral international unique et spécialisé facilite une certaine uniformité procédurale et renforce la sécurité juridique (arrêt Mutu et Pechstein , précité, § 98 ; cf. aussi l'arrêt Ali Riza et autres contre Turquie du 28 janvier 2020, § 179). Cela est d'autant plus vrai lorsque les sentences de ce tribunal arbitral peuvent faire l'objet de recours devant la juridiction suprême d'un seul pays, en l'occurrence le Tribunal fédéral suisse, qui statue définitivement. La CourEDH a ainsi considéré qu'un système prévoyant le recours à une juridiction spécialisée, comme le TAS, en première instance, doublé d'une possibilité de recours, bien que limitée, devant un tribunal étatique, en dernière instance, pouvait représenter une solution appropriée au regard des exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt Mutu et Pechstein , précité, § 98).
5.2.6. À la lumière des principes qui viennent d'être rappelés, il y a lieu d'admettre que les règles particulières qui régissent le recours dirigé contre une sentence arbitrale internationale - soit notamment la limitation des griefs admissibles (liste exhaustive de l'art. 190 al. 2 LDIP), un contrôle matériel de la sentence uniquement sous l'angle de la notion restrictive d'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP), des exigences strictes en matière d'allégation et de motivation des griefs et, de façon générale, un pouvoir d'examen restreint du Tribunal fédéral - sont compatibles avec les garanties de la CEDH. Il découle de ce qui précède que le Tribunal fédéral ne saurait être assimilé à une cour d'appel qui chapeauterait le TAS et vérifierait librement le bien-fondé des sentences en matière d'arbitrage international rendues par cet organe juridictionnel. (...). » 33. Examinant ensuite la violation de l'ordre public alléguée par la requérante, le Tribunal fédéral, commençant par réitérer les principes généraux, considéra ce qui suit : « 9. Dans un troisième moyen, divisé en plusieurs branches, la recourante soutient que la sentence attaquée viole l'ordre public matériel, au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, à maints égards. À l'appui de son grief de violation de l'ordre public matériel, la recourante, invoquant notamment plusieurs garanties de rang constitutionnel, fait valoir, en premier lieu, que la sentence attaquée est contraire au principe de l'interdiction de la discrimination. En deuxième lieu, elle se dit victime d'une atteinte aux droits de sa personnalité, dès lors que la sentence consacre une violation de plusieurs droits fondamentaux. En dernier lieu, elle dénonce une atteinte à la dignité humaine. Avant d'examiner le mérite des critiques formulées au soutien de ce moyen, il convient de rappeler ce que recouvre la notion d'ordre public visée par la disposition susmentionnée.
9.1. Une sentence est incompatible avec l'ordre public si elle méconnaît les valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique ( ATF 144 III 120 consid. 5.1 ; 132 III 389 consid. 2.2.3). Tel est le cas lorsqu'elle viole des principes fondamentaux du droit de fond au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs déterminants (ATF 144 III 120 consid. 5.1). Qu'un motif retenu par un tribunal arbitral heurte l'ordre public n'est pas suffisant ; c'est le résultat auquel la sentence aboutit qui doit être incompatible avec l'ordre public (ATF 144 III 120 consid. 5.1). L'incompatibilité de la sentence avec l'ordre public, visée à l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, est une notion plus restrictive que celle d'arbitraire (...). Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité ; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable ( ATF 137 I 1 consid. 2.4 ; 136 I 316 consid. 2.2.2 et les références citées). Pour qu'il y ait incompatibilité avec l'ordre public, il ne suffit pas que les preuves aient été mal appréciées, qu'une constatation de fait soit manifestement fausse ou encore qu'une règle de droit ait été clairement violée (...). L'annulation d'une sentence arbitrale internationale pour ce motif de recours est chose rarissime ( ATF 132 III 389 consid. 2.1).
Pour juger si la sentence est compatible avec l'ordre public, le Tribunal fédéral ne revoit pas à sa guise l'appréciation juridique à laquelle le tribunal arbitral s'est livré sur la base des faits constatés dans sa sentence. Seul importe, en effet, pour la décision à rendre sous l'angle de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, le point de savoir si le résultat de cette appréciation juridique faite souverainement par les arbitres est compatible ou non avec la définition jurisprudentielle de l'ordre public matériel (arrêt 4A_157/2017 du 14 décembre 2017 consid. 3.3.3). Il ne faut pas oublier que même lorsque le Tribunal fédéral est appelé à statuer sur un recours dirigé contre une sentence rendue par un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse et autorisé à appliquer le droit suisse à titre supplétif, il est tenu d'observer, quant à la manière dont ce droit a été mis en oeuvre, la même distance que celle qu'il s'imposerait vis-à-vis de l'application faite de tout autre droit et qu'il ne doit pas céder à la tentation d'examiner avec une pleine cognition si les règles topiques du droit suisse ont été interprétées et/ou appliquées correctement, comme il le ferait s'il était saisi d'un recours en matière civile dirigé contre un arrêt étatique (...). Ceci vaut à plus forte raison, lorsque, comme en l'espèce, le droit suisse n'était même pas applicable à titre de droit supplétif dans le cadre de la procédure arbitrale. 9.2. C'est le lieu de préciser encore que la violation des dispositions de la CEDH ou de la Constitution ne compte pas au nombre des griefs limitativement énumérés par l'art. 190 al. 2 LDIP. Il n'est dès lors pas possible d'invoquer directement une telle violation. Les principes qui sous-tendent les dispositions de la CEDH ou de la Constitution peuvent cependant être pris en compte dans le cadre de l'ordre public afin de concrétiser cette notion (...). Aussi le moyen tiré d'une violation de l'ordre public n'est-il pas recevable dans la mesure où il tend simplement à établir que la sentence incriminée serait contraire aux différentes garanties, tirées de la CEDH et de la Constitution, que la recourante invoque, ce d'autant moins que le droit suisse n'était pas applicable à la procédure arbitrale conduite par le TAS. (...) 9.4. Dans l'ordonnance de mesures provisionnelles du 29 juillet 2019, la Présidente de la Cour de céans a souligné que la différenciation prétendument inadmissible repose en l'occurrence sur un règlement édicté par une association de droit privé. Elle a ajouté qu'il est douteux que la prohibition des mesures discriminatoires entre dans le champ d'application de la notion restrictive d'ordre public lorsque la discrimination est le fait d'une personne privée et survient dans des relations entre particuliers.
Certes, le Tribunal fédéral a, de jurisprudence constante, souligné que l'interdiction de la discrimination fait partie de l'ordre public (cf. par ex. ATF 144 III 120 consid. 5.1 ; 138 III 322 consid. 4.1 ; 132 III 389 consid. 2.2.1 ; 128 III 191 consid. 6b), mais s'il l'a fait, c'est dans l'idée de protéger au premier chef la personne vis-à-vis de l'État.
À cet égard, on peut relever que, sous l'angle du droit constitutionnel suisse, la jurisprudence considère que la garantie de l'interdiction de la discrimination (art. 8 al. 2 Cst.) s'adresse à l'État et ne produit en principe pas d'effet horizontal direct sur les relations entre personnes privées (...), ce qui rejoint l'avis de plusieurs auteurs (...). Aussi est-il loin d'être évident de retenir que l'interdiction de discrimination émanant d'un sujet de droit privé fasse partie des valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique.
La recourante fait cependant valoir, non sans pertinence, que les relations entre un athlète et une fédération sportive mondiale présentent certaines similitudes avec celles qui lient un particulier à l'État. Il est vrai que le Tribunal fédéral a relevé que le sport de compétition se caractérise par une structure très hiérarchisée, aussi bien au niveau international qu'au niveau national. Établies sur un axe vertical, les relations entre les athlètes et les organisations qui s'occupent des diverses disciplines sportives se distinguent en cela des relations horizontales que nouent les parties à un rapport contractuel ( ATF 133 III 235 ). Cela étant, il n'est pas certain que cela suffise pour admettre qu'un athlète puisse se prévaloir de l'interdiction de la discrimination dans le cadre d'un recours en matière civile dirigé contre une sentence arbitrale au titre de la violation de l'ordre public. »
« 9.5. Selon la définition jurisprudentielle, il y a discrimination, au sens de l'art. 8 al. 2 Cst., lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation (...). Le principe de non-discrimination n'interdit pas pour autant toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible (...). En d'autres termes, distinguer ne signifie pas nécessairement discriminer. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent cependant faire l'objet d'une justification particulière (...). En matière d'égalité entre les sexes, un traitement distinct est possible s'il repose sur des différences biologiques excluant catégoriquement un traitement identique ( ATF 126 I 1 consid. 2 et les arrêts cités).
9.6.1. En l'occurrence, le TAS a considéré, au terme d'un examen approfondi et circonstancié, que les conditions d'éligibilité fixées par le Règlement DSD étaient prima facie discriminatoires, puisqu'elles créaient une différenciation fondée sur le sexe légal et les caractéristiques biologiques innées, mais qu'elles constituaient une mesure nécessaire, raisonnable et proportionnée en vue d'assurer l'équité et la défense de la « classe protégée » et de garantir une compétition équitable.
9.6.2. S'agissant de la nécessité de la réglementation édictée, la Formation a tenu le raisonnement suivant, tel qu'il a été résumé plus avant dans la partie « Faits » du présent arrêt (cf. let. B.c.e) : elle a rappelé tout d'abord que vouloir assurer une compétition équitable dans les épreuves féminines d'athlétisme est un objectif légitime et qu'une fois la légitimité de la division en deux catégories séparées hommes/femmes admise, il est indispensable de fixer des critères permettant de déterminer quels athlètes peuvent participer à ces épreuves-là. À ce titre, elle a reconnu que la seule référence au sexe légal d'une personne ne constitue pas toujours un moyen de distinction juste et efficace, raison pour laquelle il peut être légitime de régler le droit de participer à une compétition dans la catégorie féminine par référence aux facteurs biologiques plutôt qu'au seul sexe légal. En effet, qu'une personne soit légalement reconnue femme et s'identifie ainsi ne signifie pas nécessairement qu'elle ne dispose pas de l'avantage compétitif insurmontable associé à certains traits biologiques qui prédominent chez les personnes généralement (mais pas toujours) reconnues hommes au point de vue du droit et s'identifiant de cette manière. C'est la biologie humaine, et non le statut légal ou l'identité de genre, qui détermine finalement quels individus possèdent les traits physiques leur procurant cet avantage insurmontable. La Formation a admis que le critère qui détermine le droit de concourir au sein de la « classe protégée » doit s'aligner sur la raison à l'origine de la création de la catégorie féminine. Si l'existence de cette « classe protégée » est fondée sur l'impact significatif de certaines caractéristiques biologiques sur la performance dans diverses disciplines sportives, alors il est légitime de régler le droit d'appartenir à cette « classe protégée » par référence à ces caractéristiques biologiques. La Formation a aussi reconnu que la testostérone est le facteur principal des avantages physiques et donc de la différence entre les sexes au niveau de la performance athlétique. Sur la base des éléments avancés par les parties et de l'audition des différents experts, elle a estimé que les athlètes féminines 46 XY DSD, sensibles aux androgènes, jouissent d'un avantage compétitif significatif et que celui-ci résulte de leur exposition à un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme. Elle a enfin considéré que les dispositions régissant les conditions d'éligibilité des athlètes 46 XY DSD à certaines épreuves sont nécessaires si l'on veut que les compétitions féminines d'athlétisme puissent se dérouler de manière équitable. Pour les mêmes raisons, la Formation a considéré que le Règlement DSD est raisonnable. 9.6.3. S'agissant du contrôle sous l'angle de la proportionnalité, la Formation, comme on l'a indiqué plus haut (cf. let. B.c.f), a ensuite procédé à un examen complet du Règlement DSD, analysant, dans ce cadre-là, toute une série d'aspects, à savoir les effets liés à la prise de contraceptifs oraux, le devoir des athlètes 46 XY DSD de se soumettre à des examens physiques intrusifs, le problème de la confidentialité, le cercle des « Épreuves visées », la limite autorisée du taux de testostérone ainsi que la capacité des athlètes à pouvoir maintenir leur taux de testostérone au-dessous de 5 nmol/L. Pour apprécier la proportionnalité du Règlement DSD, elle a estimé qu'une pesée des différents intérêts en présence était nécessaire. Elle a en particulier souligné que les effets secondaires du traitement hormonal, même s'ils sont significatifs, ne sont pas suffisants pour l'emporter sur les intérêts poursuivis par l'IAAF. Au terme de cet examen, elle a considéré que le Règlement DSD constituait une mesure appropriée. » 35. S'agissant de la nécessité du Règlement DSD, le Tribunal fédéral considéra ce qui suit : « 9.8.2. Ces précisions faites, il convient de rappeler que la Formation a procédé notamment aux constatations suivantes :
9.8.3.3. À cet égard, il y a lieu d'insister sur le fait que le souci d'assurer, autant que faire se peut, un sport équitable constitue un intérêt tout à fait légitime. Certes, comme le relève la recourante, il n'existe pas, selon la jurisprudence, un ordre public propre au sport, une « lex
sportiva » (arrêt 4A_312/2017, précité, consid. 3.3.2). Cela ne signifie pas pour autant qu'il ne faille pas tenir compte du contexte particulier dans lequel s'inscrit la présente cause, c'est-à-dire le sport de compétition, s'agissant d'apprécier la pondération des intérêts opérée par la Formation et le résultat auquel celle-ci a abouti.
Il est important de relever que la CourEDH elle-même attache un poids particulier à l'équité sportive. Dans un arrêt rendu le 18 janvier 2018, la CourEDH a reconnu que « la recherche d'un sport égalitaire et authentique se rattache au but légitime que constitue la protection des droits d'autrui » ( Fédération nationale des associations et syndicats de sportifs
(FNASS)
et autres contre France , [nos 48151/11 et 77769/13 ,] § 166[, 18 janvier 2018]). (...)
Cet arrêt confirme ainsi que la recherche d'un sport équitable constitue un objectif important susceptible de justifier de sérieuses atteintes aux droits des sportifs. La présente cause soulève certes une question différente de celle du dopage. Nul ne conteste en effet que les athlètes 46 XY DSD n'ont jamais triché. Cela étant, il ne faut pas perdre de vue que l'avantage naturel qu'elles possèdent est d'une ampleur telle qu'il leur permet, sur les distances comprises entre le 400 mètres et le mile, de battre systématiquement les athlètes féminines ne présentant pas de DSD. À cet égard, quoi que soutienne la recourante, dans une critique largement appellatoire, en invoquant de surcroît un moyen qu'elle n'a apparemment jamais soulevé devant le TAS, la loyauté et l'équité des compétitions ne concernent pas uniquement les problématiques liées au dopage, à la corruption et autres manipulations externes. Des caractéristiques innées propres aux athlètes d'un groupe déterminé peuvent aussi fausser l'équité des compétitions. Lorsqu'elles édictent des règlements, les fédérations sportives ont pour objectif d'assurer une compétition loyale et équitable (...). Ainsi, l'instauration de catégories séparées a pour but de réduire la différence entre les athlètes. C'est pourquoi, dans certains sports, plusieurs catégories ont été créées sur la base de critères biométriques. Par exemple, les boxeurs sont répartis en plusieurs catégories en fonction de leur poids. De même, dans la plupart des sports, dont l'athlétisme, les femmes et les hommes concourent dans deux catégories séparées, ces derniers étant naturellement avantagés du point de vue physique. La séparation en deux catégories féminine et masculine implique cependant de devoir fixer une limite et des critères de distinction. Or, toute division binaire entre les hommes et les femmes, comme c'est le cas dans le domaine de l'athlétisme, soulève nécessairement certaines difficultés de classification. La présente affaire en est la parfaite illustration. À cet égard, il est intéressant de relever, au passage, que le droit australien, auquel se réfère l'IAAF dans sa réponse, prévoit expressément que le fait d'interdire à des personnes intersexes de participer à certaines compétitions sportives n'est pas illégal (...). Il est évident que les athlètes ne disposeront jamais des mêmes chances de succès dans les faits. Ainsi, par exemple, un athlète de grande taille sera certainement avantagé s'il joue au basketball, à l'instar d'un sportif aux grands pieds qui pratique la natation. Cela étant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'opérer, abstraitement, des comparaisons entre les différentes disciplines pour apprécier si tel ou tel sportif dispose d'un avantage rendant la compétition sportive vide de sens. C'est avant tout aux fédérations sportives de déterminer dans quelle mesure tel ou tel avantage physique est susceptible de fausser la compétition (...) et, cas échéant, d'instaurer des règles d'éligibilité, juridiquement admissibles, de nature à remédier à cet état des choses. Aussi la recourante tente-t-elle en vain de tirer des parallèles entre la situation de sportifs pratiquant d'autres sports ou d'autres disciplines d'athlétisme et la sienne. 9.8.3.4. L'objectif poursuivi par l'IAAF à savoir garantir l'équité de la compétition, que la recourante qualifie elle-même d'intérêt public (recours, n. 214), n'est pas le seul qui entre en ligne de compte. En effet, comme l'a souligné la Formation, la présente affaire se caractérise par le fait que des intérêts privés sont en conflit, puisque les intérêts des athlètes 46 XY DSD s'opposent à ceux des autres athlètes féminines ne présentant pas de DSD. Sur ce point, il convient de rappeler que celles-ci sont désavantagées et privées de chances de succès lorsqu'elles doivent affronter des athlètes 46 XY DSD. Les statistiques sont à cet égard particulièrement éloquentes. On ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que la défense de la « classe protégée » tendrait uniquement à défendre les intérêts économiques des autres athlètes féminines. Une telle affirmation est par trop réductrice. En effet, la raison d'être de cette « classe protégée » est de permettre aux athlètes féminines de pouvoir bénéficier des mêmes opportunités que celles dont jouissent les athlètes masculins, afin de les inciter à faire les sacrifices nécessaires pour atteindre le plus haut niveau en matière d'athlétisme. Le triomphe au sein de l'élite internationale permet aux athlètes d'acquérir une notoriété certaine et de devenir des modèles auxquels s'identifient les jeunes sportives de leur pays et du monde entier. La volonté d'exceller au niveau de l'élite sportive n'est ainsi pas mue uniquement par des intérêts financiers. Le sport ne se réduit pas à un simple spectacle commercial ; il n'a pas été créé pour générer des flux monétaires (...). Lorsqu'une athlète s'avance sur la ligne de départ, elle recherche, avant toutes choses, sa satisfaction personnelle en tentant de battre ses adversaires (...). 9.8.3.5. Pour tenter de concilier les intérêts des athlètes 46 XY DSD, ceux des autres athlètes féminines et les impératifs liés au sport de compétition, l'IAAF a édicté le Règlement DSD. Ce faisant, elle n'a pas opté pour la solution retenue en droit australien, lequel admet l'exclusion des personnes intersexes de toute activité sportive de compétition dans laquelle la force, l'endurance ou le physique des compétiteurs joue un rôle. Elle a choisi une solution moins drastique, en conditionnant la participation des athlètes 46 XY DSD, à diverses épreuves d'athlétisme (« Épreuves visées »), dans le cadre des compétitions internationales, au respect de certaines exigences. La Formation n'a pas manqué d'exprimer, à plusieurs reprises, certaines préoccupations. Cela étant, après avoir examiné le Règlement DSD sous toutes ses coutures, elle a conclu que celui-ci constitue une mesure proportionnée. Dans ce cadre-là, elle n'a négligé aucune circonstance importante, puisqu'elle a notamment tenu compte des effets des contraceptifs oraux sur la santé des athlètes, des atteintes liées aux examens physiques intrusifs et des problèmes de confidentialité. S'agissant de ces différents points, la Cour de céans considère qu'il est important de mettre en exergue certains éléments retenus par le TAS. Concernant les effets secondaires liés à l'utilisation de contraceptifs oraux, la Formation a admis que ceux-ci sont significatifs et que la recourante en a subi certains lorsqu'elle prenait la pilule contraceptive. Toutefois, elle s'est aussi refusée à conclure que tous les effets secondaires rencontrés par la recourante lorsqu'elle essayait de réduire son taux de testostérone étaient dus au traitement hormonal, que de tels effets ne pourraient pas être contrôlés autrement, qu'ils perdureraient (...) ou qu'un autre type de pilules contraceptives, s'il était prescrit, entraînerait des effets secondaires similaires. Elle a ajouté que ces effets-là ne diffèrent pas, par leur nature, des effets secondaires que ressentent des milliers, voire des millions d'autres femmes de caryotype XX qui prennent des contraceptifs oraux. La Formation a en outre indiqué qu'il n'existe pas de preuves (suffisantes) lui permettant d'admettre que les effets secondaires augmenteraient en cas de réduction du taux de testostérone maximal admissible de 10 à 5 nmol/L. Ainsi, la Cour de céans est liée par la constatation du TAS selon laquelle l'augmentation de tels effets n'est pas démontrée. Lorsque la recourante reproche au TAS de ne pas avoir établi si les symptômes de sevrage provoqués par l'intervention hormonale sont uniquement temporaires, si les athlètes 46 XY DSD vont devoir prendre des doses plus élevées de contraceptifs oraux que celles normalement prescrites, si certains effets secondaires sont plus importants lorsque la dose de contraceptifs est importante ou encore si les contraceptifs ont une autre incidence sur la performance athlétique, elle formule une critique de type purement appellatoire et, partant, irrecevable. Au demeurant, quand elle argumente sur la base des règles du fardeau de la preuve, la recourante perd de vue que cette question est soustraite à l'examen du Tribunal fédéral appelé à connaître d'un recours en matière civile visant une sentence arbitrale internationale, car de telles règles ne font pas partie de l'ordre public matériel au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (arrêt 4A_616/2015 du 20 septembre 2016 consid. 4.3.1 et les précédents cités). S'agissant des examens visant à déterminer le degré de virilisation, la Formation a reconnu que ceux-ci présentent un caractère très intrusif et que le fait de subir un tel examen peut être malvenu et angoissant, même si cet examen est effectué avec soin. Dans le même temps, elle a toutefois évoqué la possibilité que pareils examens puissent, dans certains cas, avoir des effets bénéfiques en permettant de révéler des informations médicales susceptibles d'aider les athlètes qui ignorent présenter une DSD à prendre des décisions éclairées sur d'éventuels traitements médicaux nécessaires, mais également de les prémunir contre d'éventuelles suspicions de dopage. La Formation a encore admis que l'IAAF avait réussi à maintenir confidentielles les informations relatives aux athlètes visées par sa précédente réglementation. Cela étant, elle a relevé qu'il ne serait pas difficile pour un « observateur averti » de déduire de l'absence d'une athlète lors d'une compétition internationale qu'elle présente une DSD, estimant ainsi qu'il s'agissait là d'un effet préjudiciable inévitable du Règlement DSD. Quant à la possibilité concrète pour les athlètes 46 XY DSD de pouvoir maintenir leur taux de testostérone au-dessous de 5 nmol/L, la Formation a fait part de ses préoccupations. Elle a néanmoins considéré que les difficultés potentielles d'application du Règlement DSD étaient, essentiellement, de nature spéculative. Elle a ajouté que sa mission consistait à examiner le Règlement DSD tel qu'édicté et non encore mis en oeuvre. Cela étant, le TAS a souligné que le Règlement DSD pourrait s'avérer, ultérieurement, disproportionné au cas où il serait impossible ou excessivement difficile de l'appliquer. Force est dès lors d'admettre que le TAS n'a pas validé, une fois pour toutes, le Règlement DSD mais a, au contraire, expressément réservé la possibilité d'effectuer, cas échéant, un nouvel examen sous l'angle de la proportionnalité lors de l'application de cette réglementation dans un cas particulier. À cet égard, on relèvera que la recourante mentionne elle-même dans ses écritures que l'IAAF a tenu compte des préoccupations émises par la Formation puisqu'elle a décidé de réviser le Règlement DSD afin de permettre, à certaines conditions, de renoncer à la disqualification d'une athlète dont le taux de testostérone dépasserait involontairement la limite autorisée.
9.8.3.6. À l'issue de l'examen des différents intérêts en présence, on ne saurait affirmer que certains d'entre eux l'emporteraient clairement sur d'autres. C'est le lieu de rappeler que les athlètes 46 XY DSD n'ont pas l'obligation de réduire leur taux de testostérone en suivant un traitement hormonal, sauf si elles désirent prendre part à une « Épreuve visée » dans la catégorie féminine lors d'une compétition internationale. Par conséquent, la solution retenue par la Formation, au terme d'une pesée soigneuse des différents intérêts en présence, n'est ni insoutenable, c'est-à-dire arbitraire, ni, a
fortiori , contraire à l'ordre public. »
10.1. En matière de sport de haut niveau, le Tribunal fédéral reconnaît que les droits de la personnalité (art. 27 s. du Code civil suisse [CC ; RS 210]) incluent le droit à la santé, à l'intégrité corporelle, à l'honneur, à la considération professionnelle, à l'activité sportive et, s'agissant de sport professionnel, le droit au développement et à l'épanouissement économique ( ATF 134 III 193 consid. 4.5). Suivant les circonstances, une atteinte aux droits de la personnalité du sportif peut être contraire à l'ordre public matériel ( ATF 138 III 322 consid. 4.3.1 et 4.3.2). Selon la jurisprudence, la violation de l'art. 27 al. 2 CC n'est toutefois pas automatiquement contraire à l'ordre public matériel ; encore faut-il que l'on ait affaire à un cas grave et net de violation d'un droit fondamental ( ATF 144 III 120 consid. 5.4.2).
10.2. S'agissant des atteintes à son intégrité physique et psychique, la recourante dénonce à la fois le devoir de subir des examens intrusifs humiliants visant à déterminer la sensibilité d'une athlète aux androgènes et l'obligation qui lui est imposée de prendre des contraceptifs oraux afin d'abaisser son taux de testostérone au-dessous de la limite réglementaire. Il est clair que de telles mesures portent sérieusement atteinte au droit à l'intégrité physique des athlètes 46 XY DSD. Cela étant, on ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que ces atteintes sont telles qu'elles affecteraient l'essence même du droit à l'intégrité physique, rendant toute justification impossible. Pour ce qui est des examens intrusifs, il faut relever que ceux-ci seront menés par des médecins dûment qualifiés et ne seront en aucun cas effectués si une athlète s'y oppose. Aussi, le parallèle que tente de tirer l'intéressée entre une fouille corporelle effectuée par un agent de sécurité et la présente espèce n'est pas pertinent, dès lors que les types d'examens, le contexte dans lequel ceux-ci s'inscrivent, et les personnes chargées de les pratiquer, ne sont nullement comparables. En outre, la Formation a évoqué la possibilité que ces examens puissent, dans certains cas, avoir des effets bénéfiques en permettant de révéler des informations médicales susceptibles d'aider les athlètes, ignorant qu'elles présentent une DSD, à prendre des décisions éclairées sur d'éventuels traitements médicaux nécessaires et en prémunissant ces athlètes contre d'éventuelles suspicions de dopage. Enfin, on relèvera qu'indépendamment de l'existence ou non du Règlement DSD, le corps d'une sportive professionnelle est déjà passablement scruté aux fins de la lutte antidopage. Tous ces éléments conduisent à relativiser l'ampleur de l'atteinte au droit à l'intégrité physique et psychique, quand bien même celle-ci demeure importante. Quant à la prise de contraceptifs oraux, il est exact qu'elle ne répond, dans le présent contexte, à aucune nécessité médicale. Ni le TAS ni les parties ne le contestent. Cependant, on ne saurait suivre la recourante, lorsqu'elle soutient que la présente cause est « similaire » aux cas de traitements forcés ou quand elle se borne à y transposer la jurisprudence fédérale, rendue sous l'angle du droit constitutionnel suisse, en rapport avec le traitement des personnes schizophrènes contre leur gré. Qu'une athlète décide, fût-ce de mauvaise grâce, de se plier aux exigences fixées par l'IAAF pour pouvoir participer à certaines compétitions et, partant, accepte de prendre des contraceptifs oraux pour réduire son taux de testostérone sur la base d'un consentement qu'elle n'a pas exprimé de façon entièrement libre est une chose. Qu'un traitement soit imposé de force à une personne à son corps défendant en est une autre. S'il est vrai que le consentement de l'athlète, faute d'être complètement libre, ne saurait, en l'occurrence, justifier à lui seul l'atteinte à l'intégrité physique, cela ne signifie pas pour autant que des intérêts publics prépondérants ou la nécessité de protéger les droits de tiers ne puissent pas légitimer une telle atteinte. En ce qui concerne les effets liés à la prise de contraceptifs oraux, tels qu'ils ont été rappelés plus haut (cf. consid. 9.8.3.5), la recourante, par une critique de type purement appellatoire, s'en prend à l'appréciation de la Formation quant à la gravité de l'intervention hormonale. Il ne sera dès lors pas tenu compte d'une telle critique qui méconnaît la nature du recours en matière d'arbitrage international. Il résulte de ce qui précède que si la prise de contraceptifs oraux implique des effets secondaires significatifs et ne repose pas sur un consentement complètement libre et éclairé, au point de constituer une atteinte sérieuse au droit à l'intégrité physique des athlètes concernées, on ne saurait en revanche admettre qu'une telle mesure affecte l'essence même de ce droit, excluant toute justification.
Ceci étant précisé, on rappellera, encore une fois, que le Règlement DSD constitue une mesure nécessaire et proportionnée pour atteindre les buts visés par l'IAAF. À cet égard, les considérations émises par la Cour de céans sur la nécessité et la proportionnalité de la mesure contestée, au regard du principe de l'interdiction de la discrimination, valent ici mutatis mutandis . Par conséquent, la sentence attaquée n'apparaît pas non plus contraire à l'ordre public sous l'angle du droit à l'intégrité physique.
10.3. L'argumentation développée par la recourante sous l'angle du droit au respect de l'identité sociale et de genre tombe à faux. En effet, le Règlement DSD ne vise nullement à « redéfinir », voire à remettre en cause l'identité sexuelle ou de genre des athlètes féminines 46 XY DSD. Il instaure seulement des règles d'éligibilité destinées à garantir l'équité sportive et l'égalité des chances entre toutes les athlètes féminines. En tout état de cause, il ne s'agit nullement d'un cas grave et net de violation.
10.4. S'agissant de la protection de la sphère intime, la Formation a reconnu qu'il ne sera pas difficile pour un observateur averti de déterminer si une athlète est concernée par le Règlement DSD. À cet égard, elle a conclu qu'il s'agit probablement d'un effet préjudiciable du Règlement DSD. Elle a néanmoins considéré que celui-ci constituait une mesure nécessaire et proportionnée. Un tel résultat n'est pas contraire à l'ordre public. Sur ce point, on peut reprendre mutatis mutandis les considérations déjà émises en lien avec le principe d'interdiction de la discrimination.
10.5. Sous l'angle de la liberté économique, on relèvera que les nouvelles règles d'éligibilité restreignent la possibilité pour la recourante de s'aligner dans les « Épreuves visées » lors des compétitions internationales, alors qu'elle était, jusqu'à présent, totalement libre d'y participer. Ce faisant, le Règlement DSD, validé par le TAS, porte atteinte à sa liberté économique. Cependant, pour qu'une restriction de la liberté économique puisse être considérée comme excessive au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral, il faut qu'elle livre celui qui s'est obligé à l'arbitraire de son cocontractant, supprime sa liberté économique ou la limite dans une mesure telle que les bases de son existence économique sont mises en danger (arrêt 4A_312/2017, précité, consid. 3.1 et les précédents cités). Or, force est de constater que les conditions d'éligibilité ne rendent pas la participation de la recourante aux « Épreuves visées » impossible. En outre, l'intéressée peut s'aligner dans d'autres disciplines non visées par le Règlement DSD, et ce, même à l'échelon international. Il n'est ainsi pas évident de retenir que son existence économique serait réellement mise en péril. Quoi qu'il en soit, le Règlement DSD constitue, de toute manière, une mesure apte, nécessaire et proportionnée aux buts visés justifiant ainsi l'atteinte à la liberté économique. Les considérations faites ci-dessus au sujet de la nécessité et la proportionnalité de la mesure, sous l'angle du principe de l'interdiction de la discrimination, peuvent être reprises ici.
Pour le surplus, quoi que soutienne la recourante, sa situation n'est pas comparable à celle du footballeur brésilien Matuzalem , lequel s'était vu menacer d'une suspension illimitée de toute activité footballistique pour le cas où il ne paierait pas une indemnité supérieure à 11 millions d'euros, intérêts en sus, à son ancien club à bref délai (ATF 138 III 322). Dans cette affaire, la FIFA cherchait à faciliter l'exécution forcée d'une sentence arbitrale. Cette mesure visait à protéger directement les intérêts du club afin qu'il puisse obtenir le paiement de dommages-intérêts de la part du joueur défaillant et, indirectement, l'intérêt de l'association sportive à ce que les footballeurs respectent le principe de la fidélité contractuelle. Examinant la question de sa proportionnalité sous l'angle de l'ordre public, le Tribunal fédéral a mis en doute que pareille mesure permette de favoriser le recouvrement de la créance en dommages-intérêts lorsque le joueur ne dispose pas des fonds nécessaires au paiement de celle-ci, étant donné que la suspension de toute activité footballistique prive le joueur de la possibilité de percevoir un salaire, en exerçant son métier, en vue de désintéresser son créancier. Il a considéré que la sanction n'était pas nécessaire pour atteindre le but visé, puisque le créancier pouvait obtenir l'exécution forcée de la sentence par le biais de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12). Enfin, il a estimé que l'intérêt, abstrait, de la FIFA à ce que les footballeurs respectent le principe de la fidélité contractuelle vis-à-vis de leur employeur était clairement moins important (« eindeutig
weniger
gewichtig ») que celui du joueur à ne pas devoir subir une suspension illimitée dans le temps et l'espace.
La situation est sensiblement différente en l'espèce puisque le Règlement DSD, entériné par le TAS, constitue une mesure apte, nécessaire et proportionnée aux buts légitimes que sont l'équité sportive et le maintien de la « classe protégée ». On ne saurait qualifier d'ailleurs de tels intérêts de « clairement moins importants » par rapport aux droits des athlètes 46 XY DSD. 10.6. Les critiques émises par l'association recourante, dans son propre mémoire, sous l'angle de la violation des droits de la personnalité des athlètes, si tant est qu'elles soient recevables, n'établissent pas davantage une incompatibilité avec l'ordre public. Par ailleurs, lorsque l'association recourante évoque incidemment, sans respecter les exigences de motivation accrues applicables en l'espèce, que la prise de contraceptifs oraux peut être contraire aux convictions morales et religieuses d'une « Athlète concernée », elle raisonne dans l'abstrait en faisant de surcroît valoir un moyen qu'elle n'a semble-t-il jamais soulevé devant le TAS. Partant, sa critique est irrecevable. 10.7. En définitive, l'argumentation développée par les recourantes ne démontre nullement l'existence d'une contrariété à l'ordre public découlant d'une violation grave et nette des droits de la personnalité. Partant, le moyen est lui aussi rejeté. » 38. Enfin, s'agissant de l'atteinte à sa dignité humaine alléguée par la requérante, le Tribunal fédéral considéra ce qui suit : « 11. En dernier lieu, la recourante soutient que la sentence attaquée porte atteinte à sa dignité humaine, laquelle entre sans conteste dans la notion d'ordre public. 11.1. Dans une première branche de ce moyen, la recourante fait valoir que la sentence véhiculerait des stéréotypes de genre. Selon elle, le raisonnement du TAS négligerait sa dignité humaine, puisque seules les femmes possédant des caractéristiques biologiques correspondant au stéréotype de la femme seraient autorisées à concourir librement dans la « classe protégée », c'est-à-dire comme des vraies femmes (recours, n. 189). Il faut toutefois préciser que la sentence ne cherche nullement à remettre en cause le sexe féminin des athlètes 46 XY DSD ou à déterminer si celles-ci sont suffisamment « femmes ». La question n'est pas de savoir ce qu'est une femme ou une personne intersexuée. Le seul problème à résoudre est de déterminer si le fait de créer certaines règles d'éligibilité, à des fins d'équité sportive et d'égalité des chances, applicables uniquement à certaines femmes jouissant d'un avantage insurmontable, découlant de certaines caractéristiques biologiques innées, est contraire à la dignité humaine.
On ne saurait admettre que le résultat auquel a abouti le TAS, sur la base du raisonnement critiqué par la recourante, serait, per se , incompatible avec la garantie de la dignité humaine. Dans certains contextes aussi particuliers que celui du sport de compétition, on peut admettre que les caractéristiques biologiques puissent, exceptionnellement et à des fins d'équité et d'égalité des chances, éclipser le sexe légal ou l'identité de genre d'une personne. À ce défaut, l'idée même d'une division binaire hommes/femmes, présente dans l'immense majorité des sports, perdrait sa raison d'être. Dans ces conditions, le fait de restreindre l'accès des athlètes féminines 46 XY DSD, qui possèdent naturellement un avantage insurmontable par rapport aux autres femmes, à certaines compétitions, n'apparaît pas contraire à la dignité humaine de ces athlètes.
11.2. Dans la seconde branche du même moyen, la recourante se plaint de ce que les athlètes féminines 46 XY DSD serviraient de « cobayes humains ».
Le Tribunal fédéral a certes reconnu qu'un traitement médicamenteux administré contre la volonté d'un individu constitue une atteinte grave à la liberté personnelle et touche au coeur même de la dignité ( ATF 130 I 16 consid. 3). Cela étant, il ne faut pas perdre de vue que les pilules contraceptives ne sont, ici, pas prescrites de force aux athlètes féminines 46 XY DSD. Celles-ci conservent en effet toujours la possibilité de refuser de suivre un tel « traitement ». S'il est vrai que pareil refus débouchera sur l'impossibilité de prendre part à certaines compétitions d'athlétisme, on ne saurait admettre qu'une telle conséquence puisse, à elle seule, porter atteinte à la dignité humaine d'une personne.
Par ailleurs, il ne s'agit pas, en l'occurrence, de tester les effets d'un nouveau médicament, totalement inconnu, sur un groupe de personnes. Aussi, la référence à des « expériences pharmacologiques humiliantes » ou à la notion de « cobaye humain » apparaît-elle déplacée. 11.3. Par conséquent, le moyen pris d'une atteinte à la dignité humaine doit être écarté. » 39. Ayant procédé à l'examen de la requête dans les limites que la jurisprudence impose à son pouvoir d'examen, le Tribunal fédéral conclut que la sentence attaquée n'était pas incompatible avec l'ordre public matériel au sens de l'article 190 al. 2 e) de la LDIP, de quelque côté qu'on l'aborde. Dès lors, la haute juridiction suisse rejeta le recours. 40. Par décision publiée le 23 mars 2023, World Athletics annonça des changements dans le Règlement DSD à compter du 31 mars 2023, réduisant le taux maximal de testostérone admis pour toutes les compétitions internationales à 2,5 nmol/L (il était auparavant de 5 nmol/L) pendant une période ininterrompue de 24 mois (elle était auparavant de 12 mois). LE CADRE JURIDIQUE ET LA PRATIQUE INTERNE ET INTERNATIONALE PERTINENTS
I. LE DROIT INTERNE
Chapitre 12 : Arbitrage international
Art. 176
« 1. Les dispositions du présent chapitre s'appliquent à tout arbitrage si le siège du tribunal arbitral se trouve en Suisse et si au moins l'une des parties n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse. 2. Les dispositions du présent chapitre ne s'appliquent pas lorsque les parties ont exclu par écrit son application et qu'elles sont convenues d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage. 3. Les parties en cause ou l'institution d'arbitrage désignée par elles ou, à défaut, les arbitres déterminent le siège du tribunal arbitral. »
Article 190
« 1. La sentence est définitive dès sa communication.
2. Elle ne peut être attaquée que :
3. En cas de décision incidente, seul le recours pour les motifs prévus à l'al. 2, let. a et b, est ouvert ; le délai court dès la communication de la décision. »
Article 191
« Le recours n'est ouvert que devant le Tribunal fédéral. La procédure est régie par l'article 77 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral. » 44. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. Il ne peut rectifier ou compléter d'office les constatations des arbitres, même si les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ou en violation du droit (article 77 alinéa 2 combiné avec l'article 105 § 2 de la LTF).
II. LA PRATIQUE INTERNE
III. LE DROIT ET LA PRATIQUE INTERNATIONAUX
A. La Convention pour la protection des Droits de l 'Homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine (« Convention d'Oviedo »)
Article 1 - Objet et finalité
« Les Parties à la présente Convention protègent l'être humain dans sa dignité et son identité et garantissent à toute personne, sans discrimination, le respect de son intégrité et de ses autres droits et libertés fondamentales à l'égard des applications de la biologie et de la médecine. Chaque Partie prend dans son droit interne les mesures nécessaires pour donner effet aux dispositions de la présente Convention. »
Article 2 - Primauté de l'être humain
« L'intérêt et le bien de l'être humain doivent prévaloir sur le seul intérêt de la société ou de la science. »
B. Travaux du Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe sur les droits de l'homme et personnes intersexes
C. Résolution et rapport de l'Assemblée parlementaire « Pour des règles du jeu équitable - mettre fin à la discrimination à l'égard des femmes dans le monde du sport »
Le 13 octobre 2022, l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe a adopté le projet de résolution intitulé « Pour des règles du jeu équitable - mettre fin à la discrimination à l'égard des femmes dans le monde du sport » (Résolution no 2465 (2022)), dont les paragraphes pertinents se lisent comme suit : « 3. Les inégalités de salaire, de traitement, d'accès et de statut entre les femmes et les hommes demeurent fréquentes dans le domaine du sport professionnel et non-professionnel (...). Des commentaires sexistes et des images stéréotypées des sportives, remettant en question leur dite « féminité », sont régulièrement diffusés dans les médias et sur les réseaux sociaux. L'Assemblée condamne les discours de haine et le sexisme dont sont victimes les sportives, y compris les sportives LBTI.
Les athlètes doivent être reconnues dans toute leur diversité afin que des mesures pertinentes de prévention et de lutte contre les discriminations soient mises en oeuvre. La prise en compte de la dimension intersectionnelle permet d'apporter une réponse ciblée et des politiques adéquates. L'Assemblée appelle à favoriser l'accès au sport pour toutes les femmes et rappelle que les discriminations à l'encontre des femmes LBTI ont un impact négatif sur toutes les femmes. L'Assemblée dénonce l'utilisation du sport comme moyen de contrôle du corps des femmes. (...)
À la lumière de ces considérations, l'Assemblée appelle les États membres et observateurs du Conseil de l'Europe, ainsi que tous les États dont les parlements bénéficient du statut d'observateur ou de partenaire pour la démocratie auprès de l'Assemblée : (...) 7.4. En ce qui concerne la lutte contre la discrimination fondée sur le genre et les stéréotypes de genre : (...) 7.4.4. à prévenir et à lutter contre le sexisme et les stéréotypes de genre et contre toute forme de discrimination fondée sur le genre, notamment en adoptant une législation, des codes de conduite et en organisant des campagnes de sensibilisation, y compris lors de grands événements sportifs ; (...) 7.4.6. à reconnaître que les femmes d'origines diverses, LBTI, en situation de handicap, migrantes ou de confessions religieuses diverses sont victimes de discriminations multiples ; 7.4.7. à abolir les politiques discriminatoires à l'encontre des athlètes LBTI et à respecter les droits humains des sportives, dans toute leur diversité ; 7.4.8. à garantir pleinement l'accès égal à la pratique du sport à toutes les femmes, et à cette fin, à permettre aux athlètes transgenres et intersexes de s'entraîner et de concourir dans les compétitions sportives correspondant à leur identité de genre ; 7.4.9. à prévenir et à lutter contre le harcèlement des athlètes LBTI et à prévenir et à lutter contre la lesbophobie, la biphobie, la transphobie et l'interphobie dans le sport ; (...).
L'Assemblée demande aux fédérations sportives : 8.1. de s'engager dans la lutte contre les violences et les discriminations fondées sur le genre et de prendre les sanctions adéquates à l'encontre de leurs auteurs ; 8.2. de soutenir la pratique des femmes et des filles dans toute leur diversité et de promouvoir la réconciliation entre vie privée et vie professionnelle des athlètes ; 8.3. à garantir pleinement l'accès égal à la pratique du sport à toutes les femmes, et à cette fin, à permettre aux athlètes transgenres et intersexes de s'entraîner et de concourir dans les compétitions sportives correspondant à leur identité de genre ; 8.4. de promouvoir la participation des femmes, dans toute leur diversité, aux instances dirigeantes des fédérations sportives, notamment par l'adoption de quotas visant à atteindre une représentation de 40 %. (...) »
Le rapport relatif à cette résolution, préparé par Edite Estrela (Portugal), expose, entre autres, ce qui suit (références omises) :
Discriminations faites aux femmes LBTI
« 21. Les femmes LBTI souffrent de discriminations invisibles et multiples dans le monde du sport. Leurs familles peuvent s 'opposer à la pratique du sport, ou ne pas les soutenir. Elles peuvent être rejetées à leur arrivée dans une équipe. Leurs performances sont constamment questionnées. Les médias véhiculent des stéréotypes négatifs sur les athlètes LBTI, qui peuvent être la cible de discours haineux, de harcèlement et de violence. Des athlètes féminines performantes voient aussi leur orientation sexuelle présentée, discutée et supposée par les médias. Cela sous-entend des stéréotypes négatifs à l'encontre des personnes LBTI.
(...) 24. Je tiens à souligner que les discriminations à l'encontre des femmes LBTI ont un impact négatif sur toutes les femmes, et que la lutte contre les discriminations envers les personnes LGBTI de manière générale est l'affaire de toutes et de tous. (...) 27. Le CIO a publié le 16 novembre 2021 son cadre sur l'équité, l'inclusion et la non-discrimination sur la base de l'identité sexuelle et de l'intersexuation, afin de « promouvoir un environnement sûr et accueillant pour toutes les personnes associées aux compétitions de haut niveau, conformément aux principes inscrits dans la Charte olympique ». Ce cadre doit être transformé en règlement par les comités nationaux. Le cadre affirme que les droits humains doivent être respectés et « reconnaît l'intérêt à concourir dans des compétitions équitables où aucun participant n'a un avantage injuste et disproportionné sur les autres ». 28. Au nom de l'équité, une femme avec des caractéristiques dites « masculines » pourrait être « trop forte » pour rivaliser avec des athlètes féminines, tandis qu'un homme avec des caractéristiques dites « féminines », s'il a moins de succès que d'autres athlètes masculins, ne soulèvera aucun problème ou question d'équité parce que les athlètes masculins seront sûrs de gagner contre cette personne. Les athlètes féminines transgenres ont fait l'objet de nombreuses attaques dans les médias et leur place dans le sport a été remise en question. 29. Des tests de féminité sont effectués régulièrement pour prévenir le risque de tricherie de genre. Les tests de féminité violent de nombreux droits humains protégés au niveau international, tels que le droit à la vie privée, à la dignité, à la santé, à la non-discrimination et à l'absence d'abus, ainsi que les droits du travail. Ces tests ne devraient plus être autorisés.
La dimension intersectionnelle ne devrait pas être oubliée. Selon Ilaria Todde (EuroCentralAsian Lesbian* Community), les athlètes LBTI de couleur, d'origine africaine par exemple, sont particulièrement stigmatisées. La capitaine de l'équipe nationale italienne de volley-ball est une femme noire, immigrée et lesbienne. Son coming out a fait l'objet de commentaires médisants, notamment dans les médias.
La situation des personnes intersexes est également source d'inquiétude. Selon Cianán Russel, il y a une interphobie structurelle. Les personnes intersexes évitent d'aller faire du sport par peur de question gênantes sur leur corps. Elles ne se sentent pas en sécurité dans le domaine du sport. (...) »
D. Rapport de la Haute-Commissaire des Nations unies aux droits de l'homme « Convergence de la discrimination raciale et de la discrimination fondée sur le genre dans le sport »
e) Le droit de ne pas subir d'immixtions arbitraires dans sa vie privée. Ce droit risque d'être violé lorsque les noms et les données personnelles des femmes concernées sont rendus publics ou diffusés dans les médias. L'expérience montre que, dans la mesure où de telles règles sont appliquées dans des centaines de pays par une multitude d'acteurs, il est impossible de garantir le respect de la vie privée. La formation collégiale du Tribunal arbitral du sport a jugé que certaines circonstances prévisibles, telles que l'absence d'athlètes à des compétitions internationales à participation restreinte, auxquelles ces athlètes s'étaient pourtant qualifiées dans le cadre de championnats nationaux, seraient susceptibles, dans certains cas, de rendre vaine toute garantie de confidentialité ( Mokgadi
Caster
Semenya v. International Association of Athletics
Federations
et
Athletics South Africa v. International Association of Athletics
Federations)
;
f) Le droit au respect de sa dignité, de son intégrité physique et de son autonomie corporelle. Ce droit recouvre la capacité de prendre des décisions cruciales concernant sa vie et sa santé. Pour être véritablement en mesure de prendre des décisions, une personne doit non seulement avoir la capacité juridique de le faire, mais aussi bénéficier de conditions matérielles favorables et d'un soutien social suffisant, ne pas subir de préjudice et ne pas agir sous la contrainte. Par conséquent, les règles d'admission dans les catégories féminines pourraient priver des athlètes de leur capacité de disposer de leur corps, de contrôler l'évolution de leur carrière sportive et de décider de leur avenir après le sport. 35. Conformément à leurs obligations en matière de droits de l'homme, les États doivent appliquer le principe de la diligence raisonnable, consacré par de multiples instruments relatifs aux droits de l'homme, et sont tenus à ce titre de prévenir les atteintes aux droits de l'homme, d'enquêter sur ces atteintes et de veiller à ce que les victimes obtiennent réparation. (...). »
E. Règlements pertinents de World Athletics
Règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel) (Règlement DSD)
La section I (Introduction) du Règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel) (Règlement DSD), publié par l'IAAF (désormais World Athletics) le 23 avril 2018, était libellée comme suit au moment des faits de l'espèce :
« 1.1 (...) Ce Règlement reflète les impératifs suivants :
ii) Étant donné qu'à partir de la puberté, les hommes sont, en moyenne, considérablement avantagés par rapport aux femmes en termes de taille, de force et de puissance, principalement du fait d'un taux largement supérieur de testostérone circulante, et au vu de l'incidence potentielle de ces différences sur les performances sportives, il est communément reconnu que la mise en compétition d'athlètes masculins et féminins ne serait pas juste et pertinente et risquerait de dissuader les femmes de participer aux épreuves. C'est pour cette raison qu'au-delà des différentes catégories d'âge, l'IAAF a également créé des catégories de compétition distinctes pour les athlètes masculins et féminins.
b) L'IAAF reconnaît toutefois que :
i) La notion de sexe biologique est un terme générique qui recouvre les différents aspects du sexe chromosomique, gonadique, hormonal et phénotypique, chacun étant fixe et l'ensemble de ces aspects étant généralement uniformisé dans le système conventionnel binaire homme-femme.
ii) Il existe cependant des individus présentant des anomalies congénitales causant un développement atypique du sexe chromosomique, gonadique et/ou anatomique (dit différence du développement sexuel - DSD, et parfois désignés comme « intersexe »).
iii) En conséquence, certains systèmes juridiques nationaux reconnaissent désormais des sexes officiels autres que masculin et féminin (par exemple, « intersexe », « X » ou « autre »).
c) L'IAAF respecte la dignité de tous les individus, y compris ceux présentant une DSD. Elle souhaite en outre que l'athlétisme soit un sport aussi inclusif que possible et veut ouvrir la voie pour que chacun puisse y participer. Aussi, l'IAAF entend-elle poser des conditions de participation dans la mesure strictement nécessaire à la garantie d'une compétition juste et pertinente. C'est pour cette raison que l'IAAF a émis le présent règlement, qui vise à faciliter la participation des athlètes présentant une DSD.
d) Il existe un large consensus médical et scientifique, étayé par les données revues par les pairs en la matière, selon lequel les taux sanguins élevés de testostérone endogène des athlètes ayant des DSD sont susceptibles d'améliorer significativement leurs performances sportives. De ce fait, le présent règlement permet à ces athlètes de participer à la compétition dans la catégorie féminine à condition, pour les épreuves dans lesquelles leur différence a la plus grande incidence au vu des données actuelles, de répondre aux Conditions de qualification définies ci-après.
e) Le présent Règlement a pour unique finalité de garantir une compétition juste et pertinente au sein de la catégorie féminine, au profit de l'ensemble des athlètes féminines. Il n'a aucune visée de jugement ou de remise en question de l'identité sexuelle ou de genre d'une athlète, quelle qu'elle soit. Au contraire, l'IAAF considère essentiel de respecter et de préserver la dignité et la vie privée des athlètes présentant une DSD, c'est pourquoi toutes les situations visées par ce règlement doivent être examinées et résolues d'une manière juste, cohérente et confidentielle, dans le respect du caractère sensible de ces questions. Toute violation de la confidentialité, acte de discrimination et/ou de stigmatisation fondée sur l'identité sexuelle ou de genre sera considérée comme une violation grave du Code de conduite en matière d'intégrité de l'IAAF et entraînera l'application de mesures disciplinaires appropriées à l'encontre du fautif.
1.2 Ce Règlement s'applique à l'échelle mondiale et régit les conditions de participation aux Épreuves visées dans les Compétitions internationales. À cet égard, le Règlement doit être interprété et appliqué non pas au vu des législations nationales ou locales, mais en tant que texte indépendant et autonome et de manière à protéger et promouvoir les exigences précisées ci-dessus. Dans le cas où une question non prévue par le présent Règlement verrait le jour, il conviendra de la traiter de la même manière.
1.3 Toutes les situations visées par ce règlement seront traitées par le Département Santé et Sciences de l'IAAF et non par la Fédération nationale de l'athlète intéressée ou tout autre organisme d'athlétisme, qu'il s'agisse ou non de la première participation de l'athlète à une compétition internationale. Chaque Fédération nationale est liée par ce Règlement et doit coopérer avec l'IAAF et lui apporter son soutien dans la mise en application du Règlement, en respectant rigoureusement les obligations de confidentialité prévues ci-après.
(...). »
Par ailleurs, le Règlement DSD fixe les conditions particulières que doit remplir une « athlète concernée » afin de pouvoir prendre part à une « épreuve visée » dans la catégorie féminine lors d'une compétition internationale ou d'établir un record du monde dans une compétition non internationale.
Selon l'article 2.2 a) du Règlement DSD, une « athlète concernée » est celle qui répond aux trois critères cumulatifs suivants : i) elle présente l'une des DSD énumérées par cette disposition ; ii) son taux de testostérone sanguin est supérieur ou égal à 5 nanomoles par litre de sang (nmol/L) ; iii) elle possède une sensibilité aux androgènes suffisante pour présenter, à ces taux de testostérone, un effet androgénisant significatif. En cas de doute concernant la réalisation des trois conditions précitées, celui-ci profite à l'athlète, qui peut dès lors concourir librement (article 23 de l'annexe 3 du Règlement DSD).
Une « athlète concernée » qui souhaite s'aligner, lors d'une compétition internationale, dans une « épreuve visée » au sens de l'article 2.2 b) du Règlement DSD, soit les courses du 400 mètres, du 400 mètres haies, du 800 mètres, du 1 500 mètres et du mile (1,6 kilomètre) ainsi que toute autre course sur des distances comprises entre 400 mètres et un mile, doit satisfaire aux conditions cumulatives suivantes, en vertu de l'article 2.3 du Règlement DSD : i) être reconnue officiellement en tant que femme ou intersexe (ou équivalent) ; ii) abaisser son taux de testostérone sanguine au-dessous de 5 nmol/L pendant une période ininterrompue d'au moins six mois (par exemple en utilisant une contraception hormonale) ; iii) maintenir son taux de testostérone sanguine au-dessous de 5 nmol/L en permanence (qu'elle soit ou non en compétition) aussi longtemps qu'elle souhaite pouvoir participer aux « épreuves visées » dans la catégorie féminine lors d'une compétition internationale.
Une « athlète concernée » est seule responsable du maintien des conditions de qualification aussi longtemps qu'elle souhaite prendre part à une « épreuve visée », dans la catégorie féminine, lors d'une compétition internationale (article 3.11 du Règlement DSD). Elle ne doit remplir aucune condition supplémentaire, telles des modifications anatomiques chirurgicales (article 2.4 du Règlement DSD), et elle ne peut pas être forcée à se soumettre à des analyses et/ou à suivre un traitement quelconque (article 2.5 du Règlement DSD).
Selon l'article 2.6 du Règlement DSD, une « athlète concernée » qui ne remplit pas les conditions de qualification prévues par le Règlement DSD peut prendre part :
ii) à toutes les épreuves, exception faite des « épreuves visées », lors de compétitions internationales ;
b) dans la catégorie masculine : à toutes les épreuves, sans restriction, y compris à l'échelon international ;
c) dans toute catégorie intersexe ou similaire : à toutes les épreuves, sans restriction, y compris au niveau international.
La section 3 du Règlement DSD détermine la procédure applicable aux fins de déterminer si une personne est une « athlète concernée ». La section 4 du Règlement DSD règle la question de la confidentialité. Elle prévoit que toutes les investigations menées et les informations recueillies dans le cadre dudit règlement seront traitées dans le respect de la plus grande confidentialité (article 4.1 du Règlement DSD). Par ailleurs, l'IAAF ne commentera pas publiquement les éléments d'une affaire sauf en réaction à des déclarations publiques d'une athlète ou de ses représentants (article 4.2 du Règlement DSD).
Enfin, la section 5 du Règlement DSD contient des dispositions relatives au règlement des litiges et, notamment, une clause d'arbitrage en faveur du TAS libellée comme suit : « Tout litige survenant entre l'IAAF et une Athlète concernée (et/ou sa Fédération membre) en lien avec le présent Règlement sera soumis à la compétence exclusive du TAS. En particulier (à titre non exhaustif), la validité, la légalité et/ou la bonne interprétation ou application du Règlement ne peut être contestée que (a) par voie d'action ordinaire intentée devant le TAS et/ou (b) dans le cadre d'un recours formé devant le TAS en vertu du paragraphe 5.3. »
Règlement régissant l'éligibilité des athlètes transgenres (2019)
Les règles décrites ci-dessous étaient applicables au moment des faits de l'espèce mais elles ont été abandonnées par décision de World Athletics à compter du 31 mars 2023. Selon les changements annoncés, les athlètes transgenres (nés hommes et devenus femmes) dont le changement de sexe est intervenu après la puberté sont désormais exclus des compétitions internationales.
Afin de déterminer si une personne peut concourir dans les compétitions féminines ou masculines, il faut d'emblée distinguer la reconnaissance légale du sexe des critères d'éligibilité (Matthieu Perruchoud, Le droit à l'égalité des chances dans le sport - Concept, mise en oeuvre et concrétisation, Helbing Lichtenhahn, 2020, p. 224). Dans un premier temps, une personne transgenre devenue femme sera classée dans la catégorie « femmes » (ibidem). Dans un second temps, chaque organisation sportive définira des critères d'éligibilité, notamment un taux maximal de testostérone, permettant aux sportives de participer ou non aux compétitions (Règlement de World Athletics régissant l'éligibilité des athlètes transgenres (2019), articles 3.2.2 et 3.2.3).
Il convient de distinguer deux situations par rapport aux critères d'éligibilité : les changements de sexe avant et après la puberté (Perruchoud, op. cit., p. 224). Un changement avant la puberté n'entraîne aucun avantage nécessitant la mise en place de conditions spécifiques à la participation de l'athlète aux compétitions (ibidem). Le seul cas problématique concerne dès lors les sportives transgenres nées hommes et qui deviennent femmes après la puberté (ibidem).
World Athletics a défini trois conditions à la participation d'athlètes transgenres dans les compétitions féminines internationales, à savoir :
une déclaration écrite et signée de l'athlète attestant de son identité de genre en tant que femme ;
une concentration de testostérone inférieure à 5 nmol/L pendant au moins douze mois sans interruption ; et
le maintien de ce taux maximal aussi longtemps que l'athlète souhaite être éligible à concourir dans la catégorie féminine (Règlement de World
Athletics régissant l'éligibilité des athlètes transgenres (2019), articles 3.2.1, 3.2.2, et 3.2.3).
F. Affaires pertinentes tranchées par le TAS ou des juridictions nationales
L'affaire Dutee Chand (TAS)
Dutee Chand est une athlète indienne, notamment titrée sur 200 mètres et 4 x 400 mètres aux championnats juniors asiatiques. Au vu de la présence élevée de testostérone dans son organisme, l'IAAF la déclara inéligible aux compétitions féminines. L'athlète saisit le TAS d'un recours contre cette décision. Dans sa sentence, le TAS estima, tout d'abord, que le règlement de l'IAAF était discriminatoire (CAS 2014/A/3759, Dutee Chand v. Athletics Federation of India (AFI) and IAAF, sentence du 24 juillet 2015). Il rappela que le règlement applicable devait, pour ne pas être annulé, être nécessaire, raisonnable et proportionné au regard de l'égalité des chances (ibidem, § 450).
Après analyse des divers avis et expertises scientifiques, le TAS rendit une sentence arbitrale provisoire concluant qu'il n'avait pas été prouvé de manière suffisante qu'une athlète possédant un taux de testostérone supérieur à la limite imposée par l'IAAF possédait un avantage injuste sur ses concurrentes qui nécessitait son exclusion des compétitions réservées aux femmes. Il estima ainsi que le lien entre taux de testostérone élevé et performance sportive n'avait pas été suffisamment établi (ibidem, §§ 522, 531, 532, 537 et 547).
Par conséquent, le TAS suspendit le règlement de l'IAAF pour une période maximale de deux ans durant laquelle l'IAAF devait prouver l'avantage réel des femmes atteintes d'hyperandrogénisme sur les autres femmes à raison de leur taux de testostérone (ibidem, § 548, et point 2 du dispositif), faute de quoi le règlement de l'IAAF serait annulé (ibidem, § 548). Au début de l'année 2018, le TAS accorda à l'IAAF un délai de six mois pour la publication de son nouveau règlement.
L'affaire Renée Richards (New York County Court, États-Unis, 16 août 1977)
Renée Richards (née Richard Raskind), joueuse de tennis, subit une opération pour devenir femme en 1975. En 1979, à l'âge de 45 ans, elle atteignit la demi-finale de l'US Open. Par la suite, l'United States Tennis Association (USTA), l'United States Open Committee (USOC) et la Women's Tennis Association (WTA) lui interdirent de participer aux US Open dans la catégorie féminine et lui imposèrent un test de vérification du sexe (dit « test du corpuscule de Barr ») afin de vérifier si elle était de sexe féminin.
L'intéressée contesta cette interdiction devant une juridiction new-yorkaise (Supreme Court, Special Term, New York County). Celle-ci jugea que Richards ne possédait pas d'avantage injuste sur les autres joueuses de tennis (Renée Richards v. The United States Tennis Association (USTA), 93 Misc.2d 713 (1977)). Elle estima, en particulier, que l'exigence d'un test de vérification du sexe était « manifestement injuste, discriminatoire et inéquitable, et contraire aux droits [de la plaignante] garantis par le droit de l'État applicable en matière de droits de l'homme (...) » (ibidem, p. 721).
La juridiction considéra également que cette exigence avait pour seul but d'empêcher l'intéressée de participer aux tournois dans la catégorie féminine (ibidem). Concernant la possible justification du traitement discriminatoire imposé à l'athlète, elle rappela que ces tests ne se justifiaient dans des compétitions sportives que pour prévenir la fraude, à savoir éviter que des hommes déguisés en femmes ne se battent contre des femmes (ibidem, pp. 721-722). Elle conclut que, dans ce contexte, le test de vérification du sexe ne devait pas être le seul critère pertinent, mais qu'il y avait lieu de prendre en compte d'autres facteurs en vue de déterminer l'éligibilité des athlètes transgenres dans les compétitions féminines (ibidem, p. 722). EN DROIT
I. OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES RELATIVES À L'OBJET DU LITIGE ET L'APPROCHE ADOPTÉE PAR LA COUR
II. SUR L' EXCEPTION PRÉLIMINAIRE DU GOUVERNEMENT TIRÉE DE L'INCOMPÉTENCE RATIONE PERSONAE ET LOCI DE LA COUR
A. Les thèses des parties
Le Gouvernement
Le Gouvernement fait observer qu'en sa qualité de cour suprême du sport le TAS connaît des litiges opposant des acteurs provenant des quatre coins du globe puisque les manifestations sportives internationales de haut niveau sont organisées dans divers pays, par des organisations ayant leur siège dans des États différents, et elles sont souvent ouvertes à des athlètes du monde entier. Il ajoute que les différends soumis au TAS, organisation de nature privée, opposent ainsi des acteurs privés (fédérations sportives, athlètes, sociétés privées) qui ne présentent très souvent aucun lien avec la Suisse (exception faite du siège du TAS), ni même parfois avec des États membres du Conseil de l'Europe.
Il souligne qu'en l'espèce une athlète domiciliée en Afrique du Sud et sa fédération nationale, constituée sous la forme d'une association de droit privé sud-africain, ont contesté la validité d'un règlement édicté par l'IAAF, association de droit privé monégasque, devant le TAS, entité non étatique. Il précise que, dans le cadre de la procédure devant lui, le TAS n'a pas examiné la validité du règlement litigieux au regard du droit suisse puisqu'il a appliqué la réglementation interne de l'IAAF, la Charte Olympique et, à titre subsidiaire, le droit monégasque.
Il fait valoir que dans ce contexte, conformément aux dispositions internes pertinentes et à la pratique y relative, la mission du Tribunal fédéral, lorsqu'il est saisi d'un recours en matière civile visant une sentence arbitrale internationale, ne consiste pas à statuer avec un plein pouvoir de contrôle, à l'instar d'une juridiction d'appel, mais uniquement à examiner si, dans les limites des moyens légalement admissibles contre cette sentence, à savoir ceux énumérés à l'article 190 al. 2 de la LDIP, les griefs invoqués à l'encontre de la sentence en question sont fondés ou non.
Il plaide que le Tribunal fédéral ne peut ainsi pas se prononcer matériellement sur le contenu de la sentence attaquée mais uniquement examiner, sur la base des faits constatés dans cette sentence, si le résultat auquel celle-ci aboutit est contraire ou non aux valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique. Il soutient que lorsqu'il a examiné le recours de la requérante, le Tribunal fédéral ne disposait par conséquent que d'un pouvoir de contrôle très limité, tant sous l'angle des faits que du contrôle matériel de la sentence.
Il avance que les violations alléguées par la requérante sur le terrain des articles 3, 8 et 14 de la Convention se rapportent à un ensemble de faits qui ne présentent pas de lien territorial avec la Suisse. Selon lui, les autorités suisses n'ont aucune influence sur les activités des acteurs impliqués, en particulier de l'IAAF. Par conséquent, conformément aux principes rappelés ci-dessus, les griefs en question ne relèveraient pas de la juridiction de la Suisse au sens de l'article 1 de la Convention.
Le Gouvernement soutient que si la Suisse était tenue pour responsable de la mise en oeuvre de l'ensemble des garanties matérielles de la Convention dans des affaires de ce type, elle ne pourrait tenter de remplir ses obligations - de manière incomplète - qu'en établissant un moyen pour une juridiction nationale de réexaminer entièrement les sentences arbitrales du TAS. Selon lui, un tel système non seulement contredirait les dispositions de la LDIP, mais remettrait aussi entièrement en cause la notion même d'arbitrage et la nature du système mis en place dans le domaine du sport, lequel a été conçu précisément parce qu'au regard du caractère international des acteurs et des événements impliqués, les juridictions nationales n'offrent pas un forum approprié dans ce contexte.
Il allègue qu'à terme une telle remise en question du système pourrait conduire au transfert du siège du TAS vers un État non signataire de la Convention. Il rappelle que la Cour a estimé, dans l'arrêt qu'elle a rendu dans l'affaire Mutu et Pechstein c. Suisse (nos 40575/10 et 67474/10, § 99, 2 octobre 2018), qu'il ne lui appartenait pas de se prononcer in abstracto sur une telle éventualité et elle a considéré que, si une telle hypothèse devait se réaliser, il lui appartiendrait de statuer, au cas par cas, lors de l'examen des requêtes introduites devant elle à la suite du prononcé, par les juridictions des États parties à la Convention, de décisions donnant force exécutoire aux sentences du TAS dans les ordres juridiques respectifs de ces États. Il y voit une méconnaissance par la Cour du fait que les sentences du TAS ne nécessitent pas, la plupart du temps, la mise en oeuvre de procédures de reconnaissance ou d'exequatur pour déployer leurs effets à l'égard des athlètes. Il fait observer que, dans la présente affaire, le Règlement DSD s'applique à la requérante sans qu'une autorité étatique soit appelée à intervenir et tout différend relatif à son application relève de la compétence exclusive du TAS (section 5 du Règlement DSD). Il ajoute qu'en cas de remise en question du système, le siège du TAS risquerait d'être déplacé hors d'Europe et, dans un tel cas de figure, les personnes concernées perdraient également le bénéfice des garanties de l'article 6 § 1 de la Convention, aujourd'hui applicables à la procédure devant le TAS.
Au regard de l'ensemble de ces considérations, le Gouvernement soutient que les griefs fondés sur les articles 3, 8, et 14 de la Convention ne relèvent pas de la juridiction de la Suisse au sens de l'article 1 de la Convention et doivent par conséquent être déclarés irrecevables pour incompatibilité ratione personae et ratione loci avec les dispositions de la Convention. De l'avis du Gouvernement, il en va de même s'agissant du grief fondé sur l'article 13 de la Convention puisque cette disposition n'est applicable que si la partie requérante présente un grief défendable de violation d'une autre disposition de la Convention.
Le Gouvernement avance qu'à sa connaissance la Cour n'a examiné jusqu'ici des affaires d'arbitrage international que sous l'angle de l'article 6 de la Convention, contexte dans lequel on peut considérer que la procédure menée en Suisse établit un lien juridictionnel au sens de l'article 1 de la Convention.
La requérante
La requérante soutient que la Cour est compétente ratione personae en vertu de l'article 1 de la Convention. Elle se réfère aux conclusions de la Cour dans les affaires Platini c. Suisse ((déc.), n° 526/18, § 37, 11 mars 2020) et, mutatis mutandis, Mutu et Pechstein (précité, §§ 66 et 67), selon lesquelles le droit suisse donne un effet aux sentences du TAS et donne compétence au Tribunal fédéral pour connaître de leur validité. En rejetant son recours, le Tribunal fédéral aurait donné force de chose jugée dans l'ordre juridique suisse à la sentence arbitrale du 30 avril 2019.
Elle ajoute que son lieu de résidence, qui se trouve en Afrique du Sud, ne change rien à cet égard et que, dans la mesure où les faits de l'espèce relèvent de la juridiction de la Suisse conformément à l'article 1 de la Convention, cet État doit répondre, en vertu de la Convention, d'un manquement à ses obligations positives.
À ce titre, elle fait également observer que c'est la Suisse qui a choisi de se mettre en valeur comme une place arbitrale attractive et effective. Elle allègue que la seule voie qui lui était ouverte pour faire examiner le Règlement DSD était l'arbitrage forcé devant le TAS, avec recours possible devant le Tribunal fédéral pour examiner la validité de la sentence. Elle argue qu'il découle de ce système un lien juridictionnel entre sa cause et la Suisse suffisant pour faire entrer en jeu l'article 1 de la Convention et fonder les obligations positives que les articles 3, 8 et 13 de la Convention font peser sur cet État.
Elle soutient en outre que la distinction que l'État défendeur fait entre les griefs formulés sur le terrain de l'article 6 de la Convention, pour lesquels il semble admettre la compétence ratione personae de la Cour, et les griefs formulés sur le terrain des articles 3, 8 et 14 de la Convention, pour lesquels il la rejette, est infondée. Selon elle, ce n'est pas parce que la Cour a examiné la grande majorité des affaires d'arbitrage en matière de sport sur le terrain de l'article 6 de la Convention qu'elle devrait limiter son examen sur le fond à cette disposition.
Elle ajoute que même si sa cause présente un élément international, cela ne veut pas dire que celui-ci englobe en même temps un aspect extraterritorial du point de vue de la « juridiction » au sens de l'article 1 de la Convention. Elle plaide qu'en tout état de cause l'État défendeur a exercé un contrôle de facto et de jure sur les actes et omissions allégués, à savoir ceux que le Tribunal fédéral aurait commis dans l'examen du recours qu'elle avait formé contre la sentence du TAS dans une procédure qui était obligatoire et qui représentait la seule voie qui lui était ouverte.
Selon la requérante, il est peu compréhensible, voire contradictoire, que le Gouvernement tire argument du fait qu'elle est domiciliée en Afrique du Sud pour prétendre que sa cause ne présente pas de lien suffisant avec la Suisse puisqu'en vertu de la loi elle-même, pour que le Tribunal fédéral puisse être saisi dans le cadre d'un arbitrage international, il faut qu'au moins l'une des parties n'ait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile ni sa résidence habituelle en Suisse. Cet argument ne serait guère compatible avec le choix de la Suisse d'institutionnaliser le système d'arbitrage international, de l'intégrer dans son propre ordre juridique et de faire valider les sentences arbitrales par sa plus haute juridiction.
La requérante fait par ailleurs observer que le Tribunal fédéral a lui-même exprimé l'avis selon lequel les garanties offertes par le recours ouvert contre les sentences arbitrales devant la plus haute cour de l'État constituent un certain contrepoids aux clauses imposant l'arbitrage forcé en matière sportive.
Compte tenu de ce qui précède, elle soutient que la Cour est compétente ratione personae et loci pour connaître de toutes les allégations soulevées dans le cadre de la présente requête portant sur les actes et omissions du TAS, tels qu'entérinés par le Tribunal fédéral. Pour ces raisons, elle ne voit pas nécessairement dans la présente cause un élément d'extraterritorialité.
Elle avance, à titre subsidiaire, d'autres arguments détaillés à l'appui de sa thèse selon laquelle la Cour est compétente pour trancher la présente affaire, même à supposer qu'un tel élément d'extraterritorialité existerait. Ces arguments sont exposés dans les observations qu'elle a soumises à la Cour mais ne sont pas repris ici pour des raisons pratiques.
B. Appréciation de la Cour
Les principes applicables
L'article 1 de la Convention est ainsi libellé : « Les Hautes Parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis au titre I de la (...) Convention. »
Aux termes de cette disposition, l'engagement des États contractants se borne à « reconnaître » (en anglais « to secure ») aux personnes relevant de leur « juridiction » les droits et libertés énoncés dans la Convention (Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni [GC], no 55721/07, § 130, CEDH 2011, Banković et autres c. Belgique et autres (déc.) [GC], no 52207/99, § 66, CEDH 2001-XII, et Soering c. Royaume-Uni, 7 juillet 1989, § 86, série A no 161). La « juridiction », au sens de l'article 1, est une condition sine qua non pour qu'un État contractant puisse être tenu pour responsable des actes ou omissions à lui imputables qui sont à l'origine d'une allégation de violation des droits et libertés énoncés dans la Convention (Al-Skeini et autres, précité, § 130, et Ilaşcu et autres c. Moldova et Russie [GC], no 48787/99, § 311, CEDH 2004-VII).
La notion de juridiction reflète la conception de ce terme en droit international public (Assanidzé c. Géorgie [GC], no 71503/01, § 137, CEDH 2004-II, Gentilhomme et autres c. France, nos 48205/99, 48207/99 et 48209/99, § 20, 14 mai 2002, et Banković et autres, décision précitée, §§ 59-61), de sorte que la compétence juridictionnelle d'un État est principalement territoriale (Al-Skeini et autres, précité, § 131, et Banković et autres, décision précitée, § 59) et qu'elle est présumée s'exercer sur l'ensemble de son territoire (Ilaşcu et autres, précité, § 312).
Conformément à l'article 31 § 1 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, la Cour doit interpréter les termes « relevant de leur juridiction » en prenant comme point de départ le sens ordinaire devant être attribué à ces termes et en tenant compte du contexte ainsi que de l'objet et du but de la Convention (M.N. et autres c. Belgique (déc.) [GC], no 3599/18, § 99, 5 mars 2020).
Application des principes susmentionnés au cas d'espèce
La Cour observe tout d'abord qu'en vertu de l'article 190 de la Constitution fédérale suisse, le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer le droit international (paragraphe REF paragraphe41 \h 41 ci-dessus), dont fait partie la Convention, et cela même dans une procédure très particulière comme celle qui est ici examinée. De surcroît, il ressort de la pratique du Tribunal fédéral que celui-ci applique la Convention de manière indirecte dans ce type d'affaires (paragraphe REF paragraphe48 \h 49 ci-dessus).
La Cour rappelle ensuite qu'à partir du moment où une personne introduit une action devant les juridictions civiles d'un État, il existe indiscutablement un « lien juridictionnel » entre cette personne et l'État, et ce même en dépit d'un éventuel caractère extraterritorial des faits à l'origine de l'action (Markovic et autres c. Italie [GC], §§ 49-55, concernant l'article 6 de la Convention ; voir, dans le même sens, les affaires Arlewin c. Suède, no 22302/10, §§ 65-74, 1er mars 2016, et Naït-Liman c. Suisse, [GC], no 51357/07, §§ 96-102, 15 mars 2018, dans laquelle la Cour a implicitement admis sa compétence). Or, en l'espèce, le recours en matière civile contre la sentence arbitrale du TAS par lequel la requérante a saisi le Tribunal fédéral a, a priori, fait entrer en jeu la juridiction de la Suisse au sens de l'article 1 de la Convention.
Ces conclusions ont par ailleurs été confirmées par la Cour dans des affaires relevant, comme la présente, de l'arbitrage sportif. La Cour note que, dans l'affaire Mutu et Pechstein, précitée, elle a dû examiner plusieurs griefs fondés sur l'article 6 § 1. À cette occasion, elle a considéré que le TAS n'est ni un tribunal étatique ni une autre institution de droit public suisse, mais une entité émanant du Conseil international de l'arbitrage en matière de sport (« le CIAS »), c'est-à-dire d'une fondation de droit privé suisse (ibidem, §§ 65 et 149) qui, en tant que telle, n'applique pas directement la Convention (ibidem, §§ 101-102). Elle a aussi estimé qu'en rejetant les recours des requérants, le Tribunal fédéral avait donné force de chose jugée dans l'ordre juridique suisse aux sentences arbitrales en question (ibidem, § 66). Elle a ainsi vu, dans le rejet par le Tribunal fédéral des recours contre les sentences du TAS, une approbation, au moins tacite, des actes de particuliers violant dans le chef d'autres particuliers soumis à sa juridiction les droits garantis par la Convention (ibidem., § 64). Partant, elle s'est déclarée compétente ratione personae pour connaître des griefs des requérants quant aux actes et omissions du TAS validés par le Tribunal fédéral.
Par ailleurs, dans l'affaire Platini (décision précitée), le requérant, qui exerçait alors une haute fonction au sein de la FIFA, soutenait que la sanction qui lui avait été infligée avait porté atteinte à sa liberté d'exercer une activité professionnelle, telle que protégée par l'article 8 de la Convention, en ce qu'elle l'empêchait d'exercer toute activité relative au football pendant quatre ans. La Cour a relevé que la sanction litigieuse avait été infligée au requérant par la FIFA, à savoir une association de droit privé suisse, et que la procédure s'était déroulée devant les instances de la FIFA, puis devant le TAS. Elle a également noté que le Tribunal fédéral avait rejeté le recours du requérant et donné, de ce fait, force de chose jugée dans l'ordre juridique suisse à la sentence arbitrale rendue par le TAS (§ 37). Elle a conclu que les actes ou omissions litigieux étaient susceptibles d'engager la responsabilité de l'État défendeur en vertu de la Convention et qu'elle était compétente ratione personae (§ 38).
La Cour ne voit pas de motifs justifiant de se départir de ces conclusions dans la présente affaire. Le fait que l'IAAF est une entité de droit privé monégasque ayant son siège à Monaco, et non une association de droit privé suisse, comme c'était le cas de la FIFA et de l'ISU (International Skating Union, Fédération internationale de patinage) dans l'affaire Mutu et Pechstein (précitée), ne change rien quant à la compétence ratione personae et loci de la Cour, en particulier dans la mesure où l'examen de la Cour portera avant tout sur la procédure menée devant le TAS et le Tribunal fédéral (paragraphe REF paragraphe80 \h 80 ci-dessus).
En ce qui concerne l'argument du Gouvernement selon lequel le pouvoir de contrôle du Tribunal fédéral est restreint dans une telle procédure, la Cour admet que le contrôle exercé par cette juridiction est limité à la compatibilité de la sentence arbitrale attaquée avec l'ordre public et que cette notion est interprétée de manière très étroite par le Tribunal fédéral. Cela étant, la Cour observe qu'il découle de la jurisprudence du Tribunal fédéral que relèvent de la notion de l'ordre public, au sens matériel, entre autres, l'interdiction de la discrimination et le respect de la dignité humaine (ATF 144 III 120, considérant 5.1 ; paragraphe REF paragraphe45 \h 46 ci-dessus) ou encore, dans une certaine mesure, le droit au libre exercice d'une profession en tant qu'émanation des droits de la personnalité (ATF 138 II 322, considérant 4.3.1 ; paragraphe REF paragraphe46 \h 47 ci-dessus). La Cour constate que ce sont les droits qui se trouvent au centre de la présente requête. Par ailleurs, dans le cas d'espèce, le Tribunal fédéral a examiné les griefs formulés par la requérante sous l'angle de la discrimination, des droits de la personnalité et de la dignité humaine. On ne saurait dès lors prétendre que ces griefs ne peuvent faire l'objet d'examen par la Cour (voir, mutatis mutandis, Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) c. Suisse (no 2) [GC], no 32772/02, §§ 43-45, CEDH 2009).
La Cour juge encore utile de distinguer la présente affaire de l'affaire Drozd et Janousek c. France et Espagne (26 juin 1992, § 96, série A no 240), qui portait sur l'absence d'un procès équitable devant le Tribunal de Corts d'Andorre et l'illicéité de l'emprisonnement en France qui avait suivi la condamnation des requérants. Dans cette affaire, la Cour était amenée à déterminer si elle était compétente ratione personae. En raison notamment du caractère sui generis de la Principauté d'Andorre à l'époque des faits pertinents, la question se posait de savoir si l'administration de la justice andorrane était sous le contrôle de la France et de l'Espagne (ibidem., § 91). Or, la Cour a conclu que les jugements des tribunaux d'Andorre n'étaient pas soumis à la supervision de la France et de l'Espagne et que la compétence ratione personae faisait dès lors défaut (ibidem., §§ 96-97). Dans la présente affaire, en revanche, les sentences arbitrales du TAS n'échappent pas au contrôle de la Suisse ; elles sont susceptibles de recours devant le Tribunal fédéral.
Par ailleurs, dans les affaires Galić c. Pays-Bas ((déc.), no 22617/07, 9 juin 2009, § 46) et Blagojević c. Pays-Bas ((déc.), no 49032/07, 9 juin 2009, § 46), qui soulevaient la question d'une violation du droit à un procès équitable devant le Tribunal pénal international pour l'Ex-Yougoslavie (TPIY) et l'absence de recours contre les décisions prononcées par celui-ci, la Cour a conclu que le simple fait que le siège et les locaux du TPIY, organisation internationale bénéficiant de certaines immunités vis-à-vis de l'État hôte, se trouvent aux Pays-Bas ne suffisait pas à faire relever les questions litigieuses de la responsabilité de cet État. Dans la présente affaire, en revanche, le TAS n'est pas une organisation internationale (au sens d'« intergouvernementale »), mais l'émanation du CIAS, à savoir d'une fondation de droit privé suisse. Par ailleurs, dans les affaires précitées, aucun recours n'était possible devant un tribunal des Pays-Bas, alors qu'en l'espèce un contrôle limité par la plus haute juridiction nationale est explicitement prévu par le droit suisse.
Enfin, un dernier argument découle du contexte très particulier de l'affaire, ainsi que de l'objet et du but de la Convention. Ces deux éléments doivent être pris en compte par la Cour dans l'interprétation de l'article 1 de la Convention (M.N. et autres c. Belgique, précité, § 99). Dans l'affaire concernant Claudia Pechstein, la Cour a en effet observé que celle-ci n'avait pas eu d'autre choix que d'accepter la clause arbitrale et, dès lors, qu'il s'agissait d'un arbitrage forcé, en ce sens qu'il n'existait aucune possibilité pour l'intéressée de soustraire le litige au tribunal arbitral (Mutu et Pechstein, précité, § 115). Or, selon le Tribunal fédéral lui-même, les garanties offertes par le recours ouvert contre les sentences arbitrales devant la plus haute juridiction de l'État représentent un certain contrepoids aux clauses imposant l'arbitrage forcé en matière sportive. En d'autres termes, la Cour constate que, dans le cadre d'un arbitrage forcé qui privait la requérante de la possibilité de saisir les juridictions ordinaires dans son propre pays ou ailleurs, la seule voie qui était ouverte à l'intéressée était le recours au TAS, puis le recours au Tribunal fédéral. Aucune autre voie, en particulier un recours devant d'autres juridictions suisses ou les tribunaux monégasques, ne lui était ouverte. Le Gouvernement ne le conteste d'ailleurs pas. La Cour ne nie pas les avantages d'un tel système « centralisé » pour les litiges en matière de sport, notamment afin de garantir une certaine cohérence et uniformité de la jurisprudence du TAS au niveau international. Il s'ensuit néanmoins que, si la Cour se déclarait incompétente pour connaître de ce type de requêtes, elle risquerait de couper de l'accès à la Cour toute une catégorie de personnes, à savoir les sportives professionnelles, ce qui ne peut pas être conforme à l'esprit, à l'objet et au but de la Convention. Une telle conclusion est par ailleurs à peine conciliable avec l'idée de la Convention en tant qu'instrument constitutionnel de l'ordre public européen, dont les États parties sont tenus de garantir au moins les fondements à tous les individus sous leur juridiction en vertu de l'article 1 (dans ce sens, Al-Dulimi et Montana Management Inc. c. Suisse [GC], no 5809/08, § 145, 21 juin 2016, et les autres affaires citées).
Conclusion
La Cour est consciente que la requérante met en cause, devant elle, la conformité à la Convention d'un règlement édicté par l'IAAF et entériné par le TAS, deux acteurs non étatiques. Mais, dans la mesure où les conclusions du TAS ont fait l'objet d'un examen par le Tribunal fédéral quant aux griefs soulevés par la requérante, elle conclut qu'à la lumière de sa jurisprudence précitée, la cause de la requérante relève de la « juridiction » de la Suisse au sens de l'article 1 de la Convention, et ce même si la haute juridiction suisse ne s'est pas explicitement référée aux dispositions de la Convention et n'a bénéficié que d'un pouvoir de contrôle restreint, à savoir limité à la question de la compatibilité de la sentence attaquée avec l'ordre public suisse (article 190 al. 2 e) de la LDIP ; paragraphe REF paragraphe42 \h 43 ci-dessus).
Compte tenu de ce qui précède, la Cour rejette l'exception préliminaire tirée de l'incompétence ratione personae et loci de la Cour pour examiner la présente requête.
III. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 14 COMBINÉ AVEC L'ARTICLE 8 DE LA CONVENTION
Article 14 :
« La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. »
Article 8 :
« 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. »
Article 3 :
« Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. » 115. Le Gouvernement s'oppose à cette thèse.
A. Sur la recevabilité
Le Gouvernement soutient que ce grief est manifestement mal fondé.
La requérante ne partage pas cet avis.
La Cour observe que le Gouvernement ne conteste pas que le grief de la requérante relève du champ d'application de l'article 14 de la Convention. Elle rappelle, néanmoins, que toute question touchant à la compétence de la Cour est déterminée par la Convention elle-même, spécialement par son article 32, et non par les observations soumises par les parties dans une affaire donnée. Il s'ensuit que la Cour se doit d'examiner la question de sa compétence ratione materiae à chaque stade de la procédure (Blečić c. Croatie [GC], no 59532/00, § 67, CEDH 2006-III, et Tănase c. Moldova [GC], no 7/08, § 131, CEDH 2010).
Applicabilité de l'article 14 combiné avec l'article 8
a) Les principes généraux
b) Les droits susceptibles d'entrer en jeu dans le cas d'espèce
À l'appui du grief qu'elle formule sur le terrain de l'article 14, la requérante allègue des atteintes à ses droits découlant des articles 3 et 8 de la Convention. La Cour est donc appelée à vérifier si les faits de la cause tombent sous l'empire de l'une au moins de ces dispositions. Elle estime opportun d'examiner le grief tiré de l'article 14 exclusivement sous l'angle de l'article 8 de la Convention.
Quant à l'applicabilité de l'article 8 au cas d'espèce, il convient d'examiner si le grief de la requérante relève de la notion de « vie privée ». La Cour a déjà eu l'occasion d'observer que cette notion est une notion large, non susceptible d'une définition exhaustive. Elle recouvre également le droit au développement personnel et le droit d'établir et entretenir des rapports avec d'autres êtres humains et le monde extérieur (voir, par exemple, Evans c. Royaume-Uni [GC], no 6339/05, § 71, CEDH 2007-I). La Cour estime que la requérante peut se prévaloir de plusieurs aspects de la « vie privée ».
La requérante soutient que les mesures litigieuses affectent le noyau dur des droits protégés par l'article 8, notamment en ce que le TAS et le Tribunal fédéral ont estimé qu'elle n'était pas suffisamment féminine pour le domaine du sport. À cet égard, la Cour estime que les caractéristiques sexuelles d'une personne relèvent de sa « vie privée » au sens de l'article 8 de la Convention. Dans la mesure où la requérante est obligée de subir un traitement médical pour ne pas être exclue de la catégorie féminine de certaines compétitions d'athlétisme du fait de ses DSD qui entraînent un taux élevé de testostérone, elle est directement affectée dans son identité personnelle (voir, mutatis mutandis, X et Y c. Roumanie, nos 2145/16 et 20607/16, § 106, 19 janvier 2021, A.P., Garçon et Nicot c. France, nos 79885/12 et 2 autres, §§ 92-94, 6 avril 2017, et X c. l'ex-République yougoslave de Macédoine, n° 29683/16, § 38, 17 janvier 2019).
Ensuite, la Cour a considéré que la notion d'autonomie personnelle reflète un principe important qui sous-tend l'interprétation des garanties de l'article 8 (Belli et Arquier-Martinez c. Suisse, no 65550/13, § 61, 11 décembre 2018, Pretty c. Royaume-Uni, no 2346/02, § 61, CEDH 2002-III, et Haas c. Suisse, no 31322/07, § 51, CEDH 2011). En l'espèce, elle rappelle que le Tribunal fédéral a souligné que les pilules contraceptives ne sont pas prescrites de force aux athlètes féminines 46 XY DSD puisque celles-ci conservent toujours la possibilité de refuser de suivre un tel « traitement ». La Cour estime que cette conclusion est néanmoins la preuve du dilemme devant lequel se trouve la requérante (voir, mutatis mutandis, Tănase, précité, § 108, Kara-Murza c. Russie, no 2513/14, §§ 49-50, 4 octobre 2022, et Belli et Arquier-Martinez, précité, §§ 66-67) : soit elle se soumet à un traitement médicamenteux, susceptible de porter atteinte à son intégrité physique et psychique, afin de diminuer son niveau de testostérone et de pouvoir exercer son métier, soit elle refuse ce traitement avec la conséquence de devoir renoncer à ses compétitions de prédilection, et donc à l'exercice de sa profession. Or, étant donné que l'autonomie personnelle est protégée par l'article 8 de la Convention et que le choix auquel est confronté la requérante affecte nécessairement des droits qui relèvent du champ d'application de l'article 8, à savoir le droit d'exercer sa profession, d'une part, ou le droit à l'intégrité physique et psychique, d'autre part, les faits de la cause tombent sous l'empire de cette disposition.
Par ailleurs, la Cour rappelle que l'article 8 peut s'étendre aux activités professionnelles (Denisov c. Ukraine [GC], no 76639/11, § 115, 25 septembre 2018, Fernández Martínez c. Espagne [GC], no 56030/07, § 110, CEDH 2014 (extraits), Bărbulescu c. Roumanie [GC], no 61496/08, § 71, 5 septembre 2017, Antović et Mirković c. Monténégro, no 70838/13, § 42, 28 novembre 2017, et López Ribalda et autres c. Espagne [GC], nos 1874/13 et 8567/13, § 88, 17 octobre 2019). En l'espèce, la Cour considère que la requérante est gravement entravée dans l'exercice de sa profession étant donné que le Règlement DSD l'empêche de participer aux compétitions internationales dans lesquelles elle a obtenu ses plus grands succès. Dans la mesure où ce règlement a sa propre logique concernant les caractéristiques sexuelles, notamment génétiques, des athlètes, la Cour estime que les « motifs » derrière l'adoption du règlement litigieux relèvent de la vie privée de la requérante. En outre, elle considère que ce règlement est également susceptible d'avoir des « conséquences » considérables sur la jouissance par la requérante de son droit au respect de sa vie privée, notamment sur sa réputation, sa sphère privée et sa dignité (voir, mutatis mutandis, Denisov, précité, §§ 103-106, 115).
Enfin, et à l'appui de ses conclusions, la Cour estime approprié de se référer aux conclusions du rapport de la Haute-Commissaire des Nations unies aux droits de l'homme intitulé « Convergence de la discrimination raciale et de la discrimination fondée sur le genre dans le sport » (A/HRC/44/26), publié le 15 juin 2020 (paragraphe REF paragraphe65 \h 57 ci-dessus). La Haute-Commissaire y expose que les règlementations actuellement en vigueur concernant les conditions de participation des femmes dans la catégorie féminine peuvent avoir des incidences négatives, entre autres, sur le droit au travail et à des conditions équitables et satisfaisantes de travail, sur le droit au meilleur état de santé physique et mentale possible, sur le droit de ne pas subir d'immixtions arbitraires dans sa vie privée, ainsi que sur le droit au respect de sa dignité, de son intégrité physique et de son autonomie corporelle (chapitre IV, § 34).
Compte tenu de ce qui précède, la requérante peut se prévaloir de l'article 8 sous son volet « vie privée » pour faire entrer en jeu l'article 14. Ce dernier trouve dès lors à s'appliquer.
Conclusion relative à la recevabilité
Constatant que ce grief n'est pas manifestement mal fondé ni irrecevable pour un autre motif visé à l'article 35 de la Convention, la Cour le déclare recevable.
B. Sur
le fond
a) La requérante
b) Le Gouvernement
* MERGEFORMAT 139. Le Gouvernement argue d'emblée que les États jouissent d'une certaine marge d'appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d'autres égards analogues justifient des distinctions de traitement et que la Cour doit tenir compte de l'évolution de la situation dans les États contractants et réagir, par exemple, au consensus susceptible de se faire jour quant aux normes à atteindre.
Il fait observer que le TAS et le Tribunal fédéral ont constaté que les conditions d'éligibilité fixées par le Règlement DSD étaient prima facie discriminatoires en ce qu'elles créaient une différenciation fondée sur le sexe légal et les caractéristiques biologiques innées, mais ils ont estimé qu'elles constituaient une mesure nécessaire, raisonnable et proportionnée en vue d'assurer l'équité et la défense de la « classe protégée » et de garantir une compétition équitable.
Il cite le TAS selon lequel vouloir assurer une compétition équitable dans les épreuves féminines d'athlétisme est un objectif légitime et, une fois la légitimité de la division en deux catégories séparées hommes/femmes admise, il est indispensable de fixer des critères permettant de déterminer quels athlètes peuvent participer à ces épreuves. Il précise que ce tribunal a reconnu que la seule référence au sexe légal d'une personne ne constitue pas toujours un moyen de distinction juste et efficace, et qu'il peut donc être légitime de régir le droit de participer à une compétition dans la catégorie féminine par référence à des facteurs biologiques plutôt qu'au seul sexe légal.
Il ajoute que le TAS a aussi considéré que la testostérone est le facteur principal des avantages physiques et donc de la différence entre les sexes au niveau de la performance athlétique et estimé, sur la base des éléments avancés par les parties et de l'audition de différents experts, que les athlètes féminines 46 XY DSD, sensibles aux androgènes, jouissent d'un avantage compétitif significatif qui résulte de leur exposition à un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme.
Il argue que, comme l'a rappelé le Tribunal fédéral, des caractéristiques innées propres aux athlètes d'un groupe déterminé peuvent également fausser l'équité des compétitions et que, lorsqu'elles édictent des règlements, les fédérations sportives ont pour objectif d'assurer une compétition loyale et équitable. Il mentionne ainsi l'instauration de catégories séparées ayant pour but de réduire la différence entre les athlètes, raison pour laquelle, dans certains sports, plusieurs catégories ont été créées sur la base de critères biométriques. Il fait ainsi observer que dans la plupart des sports, dont l'athlétisme, les femmes et les hommes concourent dans deux catégories séparées, car ces derniers sont naturellement avantagés du point de vue physique. Il précise que, selon le Tribunal fédéral, la séparation en deux catégories féminine et masculine implique cependant de devoir fixer une limite et des critères de distinction même si toute division binaire entre les hommes et les femmes, comme c'est le cas dans le domaine de l'athlétisme, soulève nécessairement certaines difficultés de classification, ce dont la présente affaire est la parfaite illustration.
Il relève que, s'agissant de l'examen de la proportionnalité de la règlementation adoptée, le Tribunal fédéral a estimé que le TAS avait procédé à une pesée soigneuse des différents intérêts en présence en ce qu'il avait tenu compte, d'un côté, de l'intérêt à garantir une compétition équitable au sein de l'athlétisme féminin et à assurer la défense de la « classe protégée », afin de permettre aux athlètes féminines ne présentant pas de DSD de pouvoir exceller au plus haut niveau, et, de l'autre, des effets des contraceptifs oraux sur la santé des athlètes 46 XY DSD, des atteintes liées aux examens physiques intrusifs visant à apprécier leur sensibilité aux androgènes, ainsi que des problèmes relatifs à la confidentialité et à la possibilité pour les athlètes 46 XY DSD de réussir à maintenir leur taux de testostérone au-dessous de la limite réglementaire.
Il rappelle enfin que le Tribunal fédéral a estimé que la requérante ne pouvait être suivie lorsqu'elle tentait de relativiser le caractère insurmontable de l'avantage dont jouiraient les athlètes 46 XY DSD, ni lorsqu'elle alléguait que la liste des « Épreuves visées » créerait une atteinte disproportionnée aux droits des athlètes 46 XY DSD, car même si le TAS a fait part de ses préoccupations quant à l'inclusion des épreuves du 1 500 mètres et du mile dans le Règlement DSD et indiqué que l'IААF pourrait envisager de différer l'application de ce règlement à ces épreuves, il n'en a pas moins considéré que l'IААF avait fourni des preuves pour toutes les « Épreuves visées » ainsi qu'une explication générale rationnelle sur la façon dont a été définie cette catégorie.
c) Les tierces intervenantes
World Athletics soutient que la seule question qui se pose à la Cour est de savoir si la requérante a bénéficié d'un système équitable de garanties institutionnelles et procédurales afin de résoudre son litige et si la Suisse a entièrement satisfait à son obligation positive à cet égard. Elle plaide que, s'agissant d'un domaine où la science évolue et où aucun consensus n'existe, une marge d'appréciation large doit être concédée aux États et aux organisations sportives afin de déterminer si une pesée appropriée des différents intérêts a été opérée. Elle conteste l'existence d'une atteinte au droit de la requérante d'exercer sa profession car elle voit dans l'application du Règlement DSD une mesure nécessaire et proportionnée afin de garantir une compétition équitable. Elle soutient également que la requérante n'a pas subi de discrimination au sens de l'article 14 de la Convention mais qu'au contraire le Règlement DSD a pour logique sous-jacente de traiter des cas comparables de manière identique et de traiter différemment les cas distincts. Elle allègue que la mise en oeuvre du Règlement DSD fait l'objet d'une pesée appropriée des différents intérêts en jeu, notamment compte tenu de la marge d'appréciation considérable dont jouissent les organisations sportives et les tribunaux spécialisés quant aux mesures appropriées à prendre en vue de garantir une compétition équitable.
L'Athletics South Africa soutient que la requérante est discriminée dans l'exercice de ses droits garantis par les articles 3 et 8 par rapport aux athlètes masculins et aux athlètes féminines sans DSD et que cette discrimination ne peut se justifier par l'intérêt des autres athlètes à une compétition équitable. Elle voit dans l'interdiction imposée à la requérante de participer à ses épreuves de prédilection une mesure disproportionnée, notamment à la lumière du droit d'exercer une profession tel que protégé par l'article 8. Elle voit par ailleurs dans l'interdiction faite aux athlètes DSD de participer aux courses du 400 mètres, alors qu'elles sont admises aux courses du 200 mètres, une mesure dépourvue de logique, voire arbitraire.
La South African Human Rights Commission soutient qu'il convient de procéder à un examen de la violation alléguée de l'article 14 en tenant compte du contexte global de l'affaire et en appliquant le principe de convergence (« intersectionality principle »), qui signifie qu'une discrimination peut avoir un impact sur une personne sous de multiples facettes en fonction de la position de l'individu dans la société. level0149. Les trois experts des Nations unies autorisés par la Cour à présenter une tierce intervention conjointe (Tlaleng Mofokeng, Nils Melzer et Melissa Upreti) exposent que les États parties ont le devoir d'empêcher que les athlètes féminines soient soumises à des examens ou traitements médicaux contraires aux principes de la dignité humaine, de l'égalité, de l'autonomie et de l'intégrité physique et psychique de la personne. Ils arguent que le Règlement DSD est fondé sur des stéréotypes de genre et raciaux quant à la question de savoir qui est une femme et, en particulier, qui est une athlète féminine. Ils indiquent que ces stéréotypes sont réducteurs et ont eu jusqu'à aujourd'hui un impact disproportionné sur les athlètes féminines d'origine africaine ou asiatique, en particulier du « Global South ». Ils soutiennent que le Règlement DSD est susceptible de causer une discrimination fondée non seulement sur le sexe (femme), qui nécessite une justification exceptionnelle pour échapper à un constat de violation, mais également sur les caractéristiques du développement sexuel, ainsi que sur l'origine raciale ou nationale des athlètes. Dès lors, il conviendrait selon eux d'appliquer une approche de convergence s'agissant de ce type de discrimination.
Le Centre canadien pour l'éthique dans le sport fait observer qu'à l'exception de trois disciplines sportives qui établissent une différenciation selon le poids des athlètes (l'haltérophilie, certains sports de contact comme la boxe, et l'aviron), le Règlement DSD est le seul cas où une caractéristique physique est utilisée comme critère d'éligibilité et, par conséquent, pour restreindre l'accès de certaines athlètes à certaines compétitions. Il cite des exemples d'athlètes avantagés par certaines de leurs caractéristiques physiques sans qu'ils aient pour autant été exclus des compétitions, notamment en natation.
La Women Sport International, l'International Association of Physical Education and Sport for Girls avec Women (IAPESGW) et l'International Working Group for Women in Sport (IWG) font conjointement valoir que la présente affaire nécessite une approche holistique, alors que le Règlement DSD identifie et exclut certaines athlètes sur le seul critère d'un niveau de testostérone au-dessus de 5 nmol/L. Les tierces intervenantes soutiennent que cette manière de procéder fait abstraction du fait que bien d'autres caractéristiques, de nature physique, psychologique, biologique, ainsi que des facteurs sociaux et économiques influencent la performance sportive. Elles attribuent au Règlement DSD des impacts significatifs sur les femmes et les filles dans le sport puisque, selon elles, il exclut des compétitions des athlètes qui sont considérées comme « trop masculines », sur la base de procédures douteuses et contraires aux droits de l'homme.
Le Vlaamse Ombudsdienst soutient que les personnes « intersexes » sont très vulnérables. Il s'interroge également sur la question de savoir s'il convient de maintenir, dans le domaine du sport, l'usage du sexe au sens biologique, dans une logique binaire hommes/femme, alors que dans d'autres domaines de la société, y compris en matière de droits de l'homme, la tendance est d'adopter une approche plus nuancée et inclusive.
L'Association médicale mondiale (AMM) et Global Health Justice Partnership (GHJP) des écoles de droit et de santé publique de l'Université de Yale voient dans les conditions d'éligibilité fixées par le Règlement DSD une menace pour la relation entre le patient et son médecin en ce qu'elles imposent aux médecins de violer leurs devoirs éthiques vis-à-vis des athlètes qui les consultent non pour des raisons de santé mais afin de se conformer au règlement en question. Les tierces intervenantes soutiennent, en outre, que ce règlement ne laisse d'autre « choix » aux athlètes que de se soumettre à des consultations et des examens médicaux, y compris un traitement pouvant provoquer des effets secondaires importants, ou de renoncer au sport qui est leur source de revenus. Elles exposent également que le rôle des médecins est crucial dans la mise en oeuvre du Règlement DSD mais que ceux-ci se trouvent placés dans un conflit d'intérêts du fait de la double loyauté dont ils doivent faire preuve, à la fois envers les athlètes et envers les fédérations d'athlétisme. Elles mentionnent encore la Déclaration sur les principes régissant les soins de santé en médecine sportive, adoptée par l'AMM en 1981, selon laquelle la santé des athlètes doit être la considération principale pour les médecins, lesquels doivent jouir d'une liberté totale, en particulier s'agissant de la santé, de la sécurité et des intérêts légitimes des athlètes. Pour ces raisons, elles soutiennent que le Règlement DSD est contraire aux standards internationaux d'éthique médicale et aux droits de l'homme.
Le Human Rights Centre de l'Université de Gand fait observer que la Convention fait peser sur les États une obligation de protéger les athlètes contre des atteintes à leur intégrité physique ou psychique, notamment par la mise en place et l'application d'un cadre juridique garantissant le respect effectif des droits garantis. Il soutient que les États ne devraient jouir que d'une marge d'appréciation très réduite lorsqu'il s'agit d'une allégation portant sur l'intégrité de la personne, de surcroît intersexuée. Il fait valoir qu'en raison du lien étroit qui existe entre leur exclusion du sport et leurs caractéristiques physiques, ces athlètes sont exposées à des stigmatisations et à des atteintes à leur réputation.
Appréciation de la Cour
a) Les principes généraux
b) Application des principes au cas d'espèce
i. Sur l'existence d'un motif de discrimination prohibé par l'article 14 157. La Cour estime que la requérante peut se prévaloir d'au moins un motif de discrimination au sens de l'article 14. 158. La requérante invoque principalement comme motif de discrimination ses caractéristiques sexuelles, en particulier son taux de testostérone élevé causé par ses DSD. À cet égard, la Cour estime que l'intéressée peut se prétendre victime d'une discrimination fondée sur le « sexe » au sens de l'article 14 de la Convention, ainsi que sur les caractéristiques sexuelles (notamment génétiques), notion qui est couverte, à n'en pas douter, par cette disposition (voir, dans ce sens, G.N. et autres c. Italie, no 43134/05, § 126, 1er décembre 2009). La Cour rappelle également que la liste que renferme cette disposition revêt un caractère indicatif, et non limitatif, dont témoigne l'adverbe « notamment » (en anglais « any ground such as ») (voir, mutatis mutandis, Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, no 33290/96, § 28, CEDH 1999-IX). 159. Compte tenu de ce qui précède, la Cour ne juge pas utile de répondre à la question de savoir si la requérante, en tant qu'athlète féminine, est discriminée par rapport aux hommes dans la mesure où les règlements de World Athletics ne prévoient pas de taux maximal de testostérone pour pouvoir participer à des compétitions dans la catégorie masculine. Par ailleurs, elle estime qu'il n'est pas nécessaire non plus de répondre à la question de savoir si la requérante peut aussi se prévaloir de sa race, de son origine ethnique et de sa « couleur », même si l'intéressée allègue que le Règlement DSD vise, à une écrasante majorité, les athlètes du « Global South ». Elle rappelle simplement que, selon le rapport relatif à la Résolution no 2465 (2022) de l'Assemblée parlementaire (paragraphe REF paragraphe63 \h 55 ci-dessus), les athlètes LBTI de couleur, d'origine africaine par exemple, sont particulièrement stigmatisées. ii. Sur l'existence d'une différence de traitement entre des personnes placées dans des situations analogues ou comparables 160. La requérante soutient, notamment, qu'elle est traitée différemment par rapport à d'autres athlètes femmes qui ne possèdent pas de DSD. Elle rappelle que, du point de vue juridique, elle est femme depuis sa naissance, elle a grandi et a été élevée comme une femme, et elle a toujours participé aux compétitions en tant que femme, ce que le TAS a clairement admis (paragraphe REF paragraphe17 \h 17 ci-dessus) et le Tribunal fédéral n'a pas contesté. 161. La Cour relève que, dans la procédure interne, aucun débat contradictoire n'a eu lieu sur la question de savoir si la requérante pouvait être comparée à des personnes placées dans des situations analogues ou comparables à la sienne. Elle constate, cependant, que les instances précédentes ont admis, tacitement, que la situation des athlètes femmes et celle de la requérante, en tant qu'athlète intersexe, étaient équivalentes (critère tiré de l'avis consultatif relatif à la différence de traitement entre les associations de propriétaires « ayant une existence reconnue à la date de la création d'une association communale de chasse agréée » et les associations de propriétaires créées ultérieurement, demande no P16-2021-002, Conseil d'État français, § 70, 13 juillet 2022). La Cour ne dispose pas d'éléments suffisants pour adopter actuellement une position différente. 162. Compte tenu de ce qui précède, la Cour conclut que la situation de la requérante pouvait être comparée à celle des autres athlètes femmes et que l'intéressée a pu subir un traitement différent par rapport à celles-ci du fait de son exclusion des compétitions sur le fondement du Règlement DSD. iii. Sur la nature de l'obligation imposée à la Suisse et la marge d'appréciation dont elle jouissait dans le cas d'espèce
IV. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 8
DE LA CONVENTION
V. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 3 DE LA
CONVENTION
A. Sur la recevabilité
La requérante soutient que le Règlement DSD porte atteinte à son intégrité physique en ce qu'il l'oblige à soumettre son corps, notamment ses parties génitales, à des examens qui ne sont pas médicalement nécessaires. Elle argue également que l'obligation de prendre des contraceptifs afin d'abaisser son taux de testostérone, sans son consentement éclairé ni la poursuite d'un but thérapeutique, est contraire à l'article 3. Elle voit en outre une atteinte à son intégrité psychologique dans les examens qui lui sont imposés et l'obligation de prendre des contraceptifs afin de pouvoir continuer la compétition. Elle allègue aussi que le Règlement DSD a un effet stigmatisant et humiliant et porte une atteinte sévère à sa dignité. Elle invoque l'article 3 de la Convention, dont le libellé est rappelé au paragraphe REF paragraphe111 \h 114 ci-dessus.
Le Gouvernement conteste cette thèse.
Les thèses des parties et des tierces intervenantes
Le Gouvernement soutient, pour de multiples raisons, que l'article 3 de la Convention ne s'applique pas en l'espèce et, de surcroît, que le grief tiré d'une violation de cette disposition est manifestement mal fondé.
La requérante soutient que la Suisse ne l'a pas protégée contre les effets nuisibles du Règlement DSD et qu'elle essaie maintenant de relativiser le préjudice que son application engendre. Le fait d'appliquer les conditions d'éligibilité imposées par ce règlement et de la forcer à se soumettre à des examens physiques, pharmacologiques et/ou à des interventions chirurgicales qui ne sont pas médicalement nécessaires, afin de pouvoir participer à des compétitions de haut niveau, équivaudrait à un traitement inhumain et dégradant contraire à l'article 3 de la Convention, eu égard plus particulièrement à la nature exceptionnellement intime et immuable des caractéristiques sur lesquelles portent ces examens. arabic 210. World Athletics soutient que les effets négatifs du Règlement DSD n'ont pas atteint le seuil de gravité requis pour faire entrer en jeu l'article 3 de la Convention. Selon la tierce intervenante, le règlement en cause n'implique aucun des examens ou tests de féminité allégués par la requérante. Il n'imposerait aucun traitement forcé et les athlètes pourraient décider elles-mêmes, avec l'assistance de leurs propres équipes médicales, si elles veulent se soumettre au traitement hormonal en vue de diminuer leur taux de testostérone. Il s'agirait là, par ailleurs, d'un traitement auquel se soumettent des millions de femmes chaque jour généralement sans effets secondaires majeurs. Les procédures de vérification respecteraient, en outre, la confidentialité et la dignité des athlètes et n'auraient aucunement le but de les humilier ou de les rabaisser. Dès lors, elles ne constitueraient pas des traitements inhumains ou dégradants au sens de l'article 3 de la Convention.
L'Athletics South Africa soutient que le Règlement DSD a un effet extrêmement stigmatisant et humiliant en ce qu'il suggère qu'une DSD est un « problème » nécessitant une attention particulière et un traitement médical. Elle rappelle que, même si la confidentialité des procédures est garantie, les examens des athlètes ont lieu au niveau international, ils attirent beaucoup d'attention médiatique et ouvrent la voie à des spéculations sur le corps, le sexe et les aspects les plus intimes des athlètes. Elle y voit un traitement contraire à la dignité humaine susceptible d'atteindre le seuil de gravité requis par l'article 3 de la Convention.
Dans sa tierce intervention conjointe avec Payoshni Mitra et Katrina Karkazis, Human Rights Watch qualifie les tests de vérification du sexe de pratique extrêmement dégradante et humiliante pour les athlètes concernées, susceptibles d'emporter des atteintes sérieuses dans la sphère privée et intime des intéressées, sans que le bénéfice des traitements et leur fondement scientifique ne soient prouvés. Elle soutient que, dans la mesure où le Règlement DSD assujettit les athlètes à des examens et traitements qui ne poursuivent aucun but médical ou thérapeutique, sa mise en oeuvre constitue un traitement contraire à l'article 3 de la Convention. Quant aux procédures appliquées, elle allègue que les athlètes ne sont pas assez informées sur les alternatives et doivent donner leur consentement sous la menace de conséquences graves en cas de refus. Les intervenantes, qui travaillent avec des athlètes concernées depuis des années, témoignent de l'effet traumatisant et humiliant que les procédures peuvent causer, avec des conséquences graves sur l'état psychologique des sportives et, en même temps, sur leurs performances et leur avenir professionnel. Elles précisent qu'une fois la procédure engagée, les athlètes concernées doivent supporter de multiples rumeurs et spéculations sur leur sexe et des insultes, à la fois au sein du cercle des athlètes et dans un public plus large, auprès des spectateurs dans les stades, dans les médias et les réseaux sociaux. Selon elles, de tels traitements mettent les athlètes dans un état de stress psychologique énorme et causent des sentiments d'angoisse et d'infériorité qui atteignent le seuil de gravité requis par l'article 3.
Appréciation de la Cour
a) Principes généraux
b) Application des principes précités
VI. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 13 DE LA CONVENTION
A. Sur la recevabilité
Thèses des parties
Le Gouvernement soutient que le grief tiré de l'article 13 de la Convention est manifestement mal fondé, arguant qu'aucun des griefs formulés par la requérante à l'appui de la violation de l'article 13 ne relève de la juridiction de la Suisse et que ceux-ci ne peuvent donc pas être considérés comme défendables au sens de la jurisprudence de la Cour.
La requérante ne partage pas cet avis.
Appréciation de la Cour
La Cour relève que l'article 13 de la Convention garantit l'existence en droit interne d'un recours permettant de dénoncer une violation des droits et libertés consacrés par la Convention. Par conséquent, bien que les États contractants jouissent d'une certaine latitude quant à la manière d'honorer les obligations que leur impose cette disposition, il faut qu'existe au niveau interne un recours permettant à l'autorité nationale compétente de connaître du contenu du grief fondé sur la Convention et d'offrir le redressement approprié (voir, par exemple, Nicolae Virgiliu Tănase c. Roumanie [GC], no 41720/13, § 217, 25 juin 2019, Soering, précité, § 120, et De Tommaso c. Italie [GC], no 43395/09, § 179, 23 février 2017). arabic 224. La Cour note d'emblée que son constat de violation de l'article 14 combiné avec l'article 8, de la Convention permet à la requérante de se prévaloir d'un grief qui peut être considéré comme « défendable » aux fins de l'article 13 de la Convention (voir, dans ce sens, Batı et autres c. Turquie, nos 33097/96 et 57834/00, § 138, CEDH 2004-IV).
Constatant que le grief tiré de l'article 13 au regard de l'article 14 combiné avec l'article 8 n'est pas manifestement mal fondé ni irrecevable pour un autre motif visé à l'article 35 de la Convention, la Cour le déclare recevable.
B. Sur le fond
a) La requérante
b) Le Gouvernement
S'agissant du respect des exigences de l'article 13, le Gouvernement plaide que le recours à un tribunal arbitral peut être pris en compte. Il allègue qu'en l'espèce le TAS a procédé à un examen très complet des griefs de la requérante, portant aussi bien sur des questions de droit que sur des constatations de fait. Il rappelle, dans ce contexte, que la Cour a dit à plusieurs reprises que le TAS peut être considéré comme un tribunal indépendant et impartial au sens de l'article 6 § 1 de la Convention. Il ajoute que la requérante a ensuite pu porter l'affaire devant le Tribunal fédéral, lequel a examiné ses griefs dans les limites fixées par l'article 190 al. 2 de la LDIP. Il admet qu'il n'est pas possible d'invoquer directement une violation de la Convention dans ce cadre, mais fait valoir que les principes qui sous-tendent les dispositions de la Convention (ou de la Constitution) peuvent néanmoins être pris en compte afin de concrétiser la notion d'ordre public. Il cite la Cour selon laquelle le système en place constitue « une solution appropriée » au regard de l'article 6 de la Convention (Mutu et Pechstein, précité, § 98).
Il plaide que si la Cour devait examiner la question d'une violation de l'article 13 de la Convention, elle devrait tenir compte du contexte particulier de l'arbitrage international dans le domaine du sport professionnel et du fait que le fond du litige, opposant une athlète domiciliée en Afrique du Sud à une association de droit privé monégasque, ne présente aucun lien avec la Suisse.
Appréciation de la Cour
a) Les principes généraux
b) Application des principes susmentionnés
VII. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE
6 § 1
DE LA CONVENTION
VIII. SUR L'APPLICATION DE L'ARTICLE
41 DE LA CONVENTION
A. Dommage
B. Frais et dépens
Entscheid PAR CES MOTIFS, LA COUR
Rejette , à la majorité, l'exception préliminaire soulevée par le Gouvernement tirée de l'incompétence ratione personae et loci de la Cour pour examiner la requête ;
Déclare , à la majorité, recevables les griefs fondés sur l'article 14 combiné avec l'article 8, et sur l'article 13 au regard de l'article 14 combiné avec l'article 8 ;
Déclare , à la majorité, irrecevable le grief tiré de l'article 3 de la Convention ;
Dit , par quatre voix contre trois, qu'il y a eu violation de l'article 14 combiné avec l'article 8 de la Convention ;
Dit , par quatre voix contre trois, qu'il y a eu violation de l'article 13 au regard de l'article 14 combiné avec l'article 8 de la Convention ;
Dit , par six voix contre une, qu'il n'y a pas lieu d'examiner séparément les griefs formulés sur le terrain de l'article 8 pris isolément, et celui fondé sur l'article 6 § 1 de la Convention ;
Dit , par quatre voix contre trois,
a) que l'État défendeur doit verser à la requérante, dans un délai de trois mois à compter de la date à laquelle l'arrêt sera devenu définitif conformément à l'article 44 § 2 de la Convention, 60 000 EUR (soixante mille euros), plus tout montant pouvant être dû sur cette somme par la requérante à titre d'impôt, pour frais et dépens, somme à convertir en francs suisses au taux applicable à la date du règlement ;
b) qu'à compter de l'expiration dudit délai et jusqu'au versement, ce montant sera à majorer d'un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage ;
Rejette , à l'unanimité, le surplus de la demande de satisfaction équitable.
Fait en français, puis communiqué par écrit le 11 juillet 2023, en application de l'article 77 §§ 2 et 3 du règlement. {signature_p_1} {signature_p_2} Milan Blaško Pere Pastor Vilanova Greffier Président
Au présent arrêt se trouve joint, conformément aux articles 45 § 2 de la Convention et 74 § 2 du règlement, l'exposé des opinions séparées suivantes :
OPINION CONCORDANTE DU JUGE PAVLI
(Traduction)
La juridiction et la portée du contrôle
Le défi : des catégories sportives binaires face à un monde non binaire
L'ordre public suisse et l'ordre public européen
La question de savoir si la fin justifie les moyens
a) La nature de la discrimination en jeu et le niveau de justification requis relativement à celle-ci
b) L'incidence sur l'intégrité physique et mentale de la requérante
« Il est communément admis qu'il est contraire à l'éthique de prescrire un traitement contre l'hyperandrogénisme si cet état de santé n'est pas reconnu comme pathologique. » [10]
« Le temps où les médecins ou la société déterminaient le genre que devrait incarner une personne est définitivement révolu. Il est du devoir éthique des médecins de respecter la dignité et l'intégrité des personnes, qu'elles soient femmes, hommes, intersexes ou transgenres. Un traitement médical aux seules fins d'altérer une performance sportive est intolérable. » [11]
Conclusion
OPINION EN PARTIE CONCORDANTE, EN PARTIE DISSIDENTE DU JUGE SERGHIDES (Traduction)
Introduction
Federations (« l'IAAF », désormais World Athletics ) l'obligeant à réduire son taux naturel de testostérone pour pouvoir participer à des compétitions internationales dans la catégorie féminine. Refusant de se soumettre à un traitement hormonal, elle s'est vu empêchée de participer aux compétitions internationales, ce qui revient à une interdiction. Déboutée par le Tribunal arbitral du sport (« le TAS ») et par le Tribunal fédéral des recours qu'elle avait formés contre le règlement en question, elle invoquait devant la Cour les articles 3, 6, 8, 13 et 14 de la Convention à l'appui de ses thèses.
J'ai voté en faveur des points 1, 2, 4, 5, 7 et 8 du dispositif de l'arrêt, souscrivant au constat de violation de l'article 14 de la Convention combiné avec l'article 8 de la Convention, ainsi qu'au constat de violation de l'article 13 au regard de l'article 14 combiné avec l'article 8. Je partage avec la majorité la conclusion selon laquelle il y a eu une violation de type procédural de ces dispositions à raison des défaillances du contrôle exercé par le TAS et, en particulier, par le Tribunal fédéral. C'est le seul point sur lequel la présente opinion est concordante. En revanche, j'estime qu'il y a également eu une violation de nature matérielle à raison des questions d'inégalité et de discrimination découlant du Règlement DSD. La majorité n'a pas jugé nécessaire de trancher cette question.
J'ai en revanche voté contre les points 3 et 6 du dispositif, puisque je suis en désaccord avec mes éminents collègues de la majorité lorsque, premièrement, ils déclarent irrecevable le grief fondé sur l'article 3, qu'ils qualifient de manifestement mal fondé au sens de l'article 35 § 3 a) de la Convention et devant être rejeté en application de l'article 35 § 4 de la Convention, et lorsque, deuxièmement, ils disent il n'y a lieu d'examiner séparément le grief formulé sur le terrain de l'article 8 de la Convention, ni celui fondé sur l'article 6 de la Convention
Je soutiens que le grief fondé sur l'article 3 était recevable et je pense qu'il y a eu violation de cette disposition. Je considère également qu'il y avait lieu d'examiner séparément le grief formulé sur le terrain de l'article 8 et je pense qu'il y a également eu violation de cette disposition. J'ai décidé d'examiner les griefs fondés sur les articles 8 et 3 comme correspondant aux termes respectifs d'un choix forcé qui a été imposé à la requérante et, pour ce faire, je vais essayer de montrer plus nettement la gravité des violations des articles 8 et 3 et le lien entre la violation de ces deux dispositions.
En ce qui concerne le grief formulé sur le terrain de l'article 6 selon lequel l'étendue du contrôle était excessivement restrictive et le Tribunal fédéral ne pouvait pas, ou n'a pas voulu, examiner le bien-fondé de chacun des griefs formulés par la requérante sur le terrain de la Convention, j'estime que, au vu de l'importance de ce grief, il aurait fallu que la Cour l'examine séparément et je soutiens qu'il y a également eu violation de cette disposition. Compte tenu, toutefois, du temps limité à ma disposition pour rédiger la présente opinion, j'ai choisi, pour ce qui est du grief fondé sur l'article 6, de joindre à la conclusion de la Cour selon laquelle il n'y a pas lieu d'examiner le grief fondé sur l'article 6 une « simple déclaration de dissentiment », mode d'expression de la dissidence auquel les juges ont droit en vertu de l'article 74 § 2 du règlement de la Cour.
Le grief fondé sur l'article 8
Comme la requérante l'exposait dans l'annexe de son formulaire de requête concernant le grief fondé sur l'article 8, elle a passé toute sa carrière dans le monde de l'athlétisme, remportant sa première médaille d'or aux championnats du monde en 2009 à l'âge de dix-huit ans. Son travail acharné et ses succès lui ont permis d'établir et de développer des relations sociales et économiques avec d'autres personnes. Son identité est liée à sa capacité à concourir et à réussir comme l'athlète d'élite qu'elle est.
Concernant le grief qu'elle formulait sur le terrain de l'article 8, la requérante soulevait, dans le formulaire de requête qu'elle a présentée devant la Cour et dans l'annexe de ce formulaire, les arguments qui suivent. Elle alléguait, tout d'abord, que le règlement sur les différences de développement sexuel (DSD), adopté par l'IAAF, imposait des examens humiliants et intrusifs visant à déterminer si elle était « biologiquement de sexe masculin », ainsi que des interventions pharmacologiques voire chirurgicales pour réduire le taux de testostérone présente naturellement dans le corps des athlètes féminines concernées. Selon elle, ce règlement portait gravement atteinte à son droit au respect de la vie privée tel que garanti par l'article 8, à son intégrité physique et psychologique, à son identité et à son droit à l'autodétermination, notamment au droit d'exercer son activité professionnelle d'athlète de haut niveau sans restriction ni ingérence indues, et au respect de la dignité humaine.
Elle soutenait, par ailleurs, que la notion de consentement était totalement artificielle puisque pour participer à des compétitions internationales elle devait se soumettre aux exigences impératives du règlement et son refus de le faire l'excluait entièrement des compétitions internationales lors des « événements concernés ».
Elle affirmait que toute garantie alléguée dans le règlement censée lui permettre de participer aux compétitions était fictive. Elle indiquait qu'une fois que l'IAAF avait déterminé qu'elle était une « sportive concernée », elle ne pouvait participer à une compétition internationale que si son taux de testostérone demeurait inférieur à 5 nmol/L. Elle faisait observer que le règlement n'indiquait pas comment une « athlète concernée » devait (et si elle pouvait) y parvenir, mais que les experts devant le TAS avaient convenu qu'« une réduction » du taux de testostérone chez les femmes 46 XY DSD pouvait être obtenue par la prise de contraceptifs oraux, l'utilisation d'agonistes de l'hormone de libération des gonadotrophines (GnRH) ou une gonadectomie, solutions qui comportaient toutes des risques établis pour la santé et des résultats incertains. Elle ajoutait que la formation du TAS et le Tribunal fédéral avaient considéré à tort que les contraceptifs oraux étaient utilisés pour se conformer au Règlement DSD, alors que la prépondérance des preuves montrait le contraire. Elle faisait observer que la formation du TAS avait admis que les preuves relatives à l'utilisation de contraceptifs oraux par les athlètes féminines pour réduire leur taux de testostérone étaient « extrêmement limitées » et « consistaient principalement » en des éléments produits par elle. Elle faisait valoir qu'elle n'avait pris de contraceptifs oraux que parce que son médecin s'était opposé à une gonadectomie en raison d'une probable « détérioration dramatique de son état physique et mental », et qu'elle avait connu d'importantes fluctuations de son taux de testostérone lors de l'utilisation de contraceptifs oraux. Elle soutenait, par conséquent, qu'il n'y avait aucune raison pour que le TAS ou le Tribunal fédéral ignorent totalement dans leur analyse la possibilité pour les athlètes concernées d'être contraintes de se tourner vers des agonistes de la GnRH ou une gonadectomie, entraînant une atteinte plus grave encore à leur intégrité physique. Elle arguait également qu'il n'existait aucun moyen pratique de protéger ou de conserver la confidentialité des données de santé personnelles, puisque le règlement amenait inévitablement les athlètes à révéler ces données du fait de leur exclusion de leurs compétitions de prédilection ou de leur participation et de leur succès dans ces compétitions.
Le Tribunal fédéral a admis que les « droits de la personnalité » de la requérante (notion de l'ordre public suisse qui est proche du droit au respect de la vie privée tel que garanti par l'article 8 § 1 de la Convention) avaient subi une atteinte grave et que l'intéressée n'avait pu librement consentir au régime imposé par le Règlement DSD (arrêt du Tribunal fédéral, § 10.2). Le Tribunal fédéral (comme l'avait fait le TAS) a également reconnu que le régime en question était susceptible de comporter des atteintes à la confidentialité (§10.4).
Néanmoins, selon la requérante, le Tribunal fédéral n'a pas correctement apprécié et analysé ces atteintes graves au regard de critères et normes juridiques conformes à la Convention et, en particulier, il n'a pas du tout examiné les éléments suivants : a) le Règlement DSD n'était pas conforme au droit parce qu'il n'était pas délimité avec suffisamment de clarté ou de précision pour créer une prévisibilité propre à offrir à la requérante une protection contre l'arbitraire ; b) l'objectif du règlement (qui était, de fait, le « sex-testing ») ne poursuivait pas l'un des buts énumérés à l'article 8 § 2 de la Convention ; c) le règlement n'avait aucun lien rationnel avec les objectifs qu'il énonçait (équité et intégrité dans le sport et participation inclusive dans le sport) ; d) l'objectif du règlement n'était pas suffisamment important pour être nécessaire dans une société démocratique et il ne répondait pas à un besoin social impérieux, étant donné qu'il visait à exclure les femmes de leur propre catégorie (c'est-à-dire la catégorie féminine) ; et e) l'ingérence grave dans l'exercice par la requérante de ses droits garantis par l'article 8 § 1 n'était pas proportionnée au but poursuivi. Selon la requérante, le Tribunal fédéral n'a ni examiné ni pris en considération les défaillances manifestes dans les éléments de preuve présentés par l'IAAF qui aurait, de ce fait, été incapable de satisfaire au niveau de justification requis.
La requérante soutenait, par ailleurs, que la Suisse ne s'était pas acquittée de l'obligation positive par laquelle l'article 8 de la Convention lui imposait de garantir l'intégrité physique de l'intéressée et son droit à l'autodétermination, notamment le droit à son épanouissement personnel par des activités dans son domaine professionnel en tant qu'athlète internationale d'élite. Elle arguait que cette obligation imposait à la Suisse de mettre en place un cadre juridique approprié de nature à offrir une telle protection, notamment une application correcte de la charge de la preuve de la justification du règlement (concernant tant sa nécessité que sa proportionnalité) et l'objectivité des expertises utilisées pour établir les faits pertinents pour l'appréciation.
Elle concluait le grief qu'elle formulait sur le terrain de l'article 8 en plaidant que la Convention devait être interprétée comme un instrument vivant et elle soutenait que, dans ce contexte, les préoccupations sportives ne répondaient à aucun besoin social impérieux ni à aucune justification objective ou raisonnable puisqu'elles ne pouvaient être considérées comme proportionnées aux préjudices causés par le règlement.
Le grief fondé sur l'article 3
Concernant le grief fondé sur l'article 3, la requérante soulevait, dans le formulaire de requête qu'elle a présentée devant la Cour et dans l'annexe de ce formulaire, les arguments qui suivent. Elle faisait valoir qu'elle était une femme en bonne santé qui n'avait pas besoin d'être « traitée » ou « corrigée ». Elle soutenait que le Règlement DSD avait toutefois a) porté atteinte à son intégrité physique en soumettant son corps à des analyses et ingérences (notamment des examens de ses parties génitales) qui n'étaient pas nécessaires médicalement ; b) été source de stigmatisation en l'exposant à la honte et à l'humiliation publiques (l'application du règlement la désignant comme n'étant pas assez féminine) ; c) causé un préjudice psychologique à raison du parcours d'évaluation et des interventions médicales auxquels elle a été contrainte, sans y avoir valablement consenti, afin de continuer à concourir ; d) eu une incidence disproportionnée sur elle en tant que femme du Sud ; et e) porté, pour les raisons exposées ci-dessus, une atteinte grave à sa dignité et à son estime de soi puisque la réglementation lui a été appliquée à raison de ce qu'elle est.
Elle soutenait par ailleurs qu'un traitement médical intrusif dépourvu de tout but thérapeutique ou de conséquences connues et administré sans un consentement libre et éclairé pouvait s'analyser en un traitement inhumain et dégradant, notamment lorsque ce traitement était administré à des groupes marginalisés. Elle plaidait que la formation du TAS et le Tribunal fédéral auraient dû examiner les atteintes (discrimination, dignité humaine, droits de la personnalité et vie privée) non pas séparément, en appréciant si chacune de ces atteintes était significative en soi, mais cumulativement. Elle arguait qu'une appréciation cumulative faisait clairement apparaître qu'elle avait été soumise à un traitement inhumain et dégradant, tant par l'objectif avilissant du Règlement DSD que par son application, et que le cadre juridique mis en place par le TAS et le Tribunal fédéral n'était pas suffisant pour la protéger contre un tel traitement. De plus, elle faisait valoir que le Tribunal fédéral avait examiné les questions des atteintes mais que la compétence étroite qui lui était conférée par la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) l'avait empêché d'apprécier leur gravité qui, considérées individuellement et cumulativement, avaient selon elle atteint le seuil de gravité d'un traitement inhumain et dégradant.
Par ailleurs, la requérante arguait que, comme pour l'article 8 ou combiné avec cette disposition, l'article 3 garantissait une protection de l'individu contre les atteintes qui faisait peser sur l'État une obligation positive de mettre en place et d'appliquer en pratique un cadre juridique adapté offrant une protection contre les actes pouvant être commis par des particuliers, non seulement contre les actes de violence ou les infractions mais aussi contre les actes entraînant des atteintes contraires aux articles 3 et/ou 8. Elle rappelait que lorsque, comme en l'espèce selon elle, un aspect particulièrement important de l'existence ou de l'identité d'un individu se trouvait en jeu, ou que les activités en cause concernaient un aspect des plus intimes de la vie privée, la marge laissée à l'État était d'autant plus restreinte.
Enfin, dans ses observations en réponse aux observations du Gouvernement, la requérante invoquait plusieurs principes découlant de la jurisprudence de la Cour sur les interventions médicales obligatoires et la question de savoir si elles peuvent s'analyser en un traitement inhumain et dégradant contraire à l'article 3 : a) pour déterminer si une pratique ou un traitement donné tombe dans le champ d'application de l'article 3, la Cour recherche si le mauvais traitement atteint un minimum de gravité ( Identoba
et autres c. Géorgie , no 73235/12 , § 65, 12 mai 2015) ; b) pour apprécier si ce seuil minimum est atteint, la Cour prend en compte plusieurs éléments ( Keenan c. Royaume-Uni , no 27229/95 , § 110, CEDH 2001-III) ; et c) pour déterminer si un examen médical atteint le seuil requis pour tomber sous le coup de l'article 3, la question de savoir s'il y a eu un consentement éclairé à cet examen et si, d'un point de vue médical et juridique, il était nécessaire peut être déterminante ( Salmanoğlu et Polattaş c. Turquie , no 15828/03 , 17 mars 2009, où l'absence de consentement à des examens gynécologiques pratiqués par la police a amené la Cour à conclure à l'existence d'un traitement discriminatoire et dégradant contraire à l'article 3).
Enfin, dans ses observations en réponse aux observations du Gouvernement, comme dans ses autres mémoires, la requérante soulignait le caractère central du principe de prévention des atteintes et du principe de primauté de la santé et de l'autonomie corporelle.
La requérante confrontée à un choix forcé entre une violation de son droit découlant de l'article 8 et une violation de son droit découlant de l'article 3 - choix forcé qui s'analyse en fin de compte en une violation de ces deux droits
Je commencerai cette partie en soulignant les faits suivants : la requérante est née femme, elle a toujours été femme depuis sa naissance, elle a grandi et a été élevée comme une femme, elle n'a rien changé biologiquement, elle a toujours participé aux compétitions internationales et autres en tant que femme, comme le TAS l'a clairement admis (paragraphe 17 de l'arrêt). Il se trouve toutefois que son niveau de testostérone est supérieur à celui d'autres femmes et qu'afin de participer à des compétitions internationales dans la catégorie féminine elle a été contrainte par le Règlement DSD de le réduire. Je souscris pleinement à tous les arguments factuels et juridiques soulevés par la requérante à l'appui de sa demande de constat d'une violation des articles 8 et 3 de la Convention et je crois qu'il n'y a pas lieu de réitérer ces arguments, à moins que cela ne soit nécessaire aux fins de la discussion à venir, et dans la mesure où cela le serait. Je vais m'attacher à renforcer ce constat de violation des deux articles 8 et 3 en examinant les violations alléguées des droits découlant de ces dispositions comme correspondant aux termes respectifs d'un choix forcé qui a été imposé à la requérante, même si j'examinerai de manière plus approfondie le grief que l'intéressée formulait sur le terrain de l'article 3 puisque l'arrêt l'a déclaré irrecevable et, en particulier, manifestement mal fondé.
Dans l'arrêt qu'elle a rendu dans l'affaire S.P. et autres c. Russie (nos 36463/11 et 10 autres, 2 mai 2023), la Cour a mentionné deux éléments susceptibles de constituer un mauvais traitement qui sont particulièrement pertinents en l'espèce : premièrement, l'infliction d'une souffrance psychologique (et pas seulement des actes de mauvais traitement) et, deuxièmement, la menace d'un mauvais traitement :
« 90. (…) [La Cour] rappelle que, pour tomber sous le coup de cette disposition, un mauvais traitement doit atteindre un minimum de gravité. Un mauvais traitement qui atteint un tel seuil de gravité implique en général des lésions corporelles ou de vives souffrances physiques ou mentales. L'article 3 ne saurait toutefois se limiter aux actes de mauvais traitements physiques et il couvre également l'infliction de souffrances psychologiques. Dès lors que le traitement humilie ou avilit un individu, témoignant d'un manque de respect pour sa dignité humaine ou la diminuant, ou qu'il suscite chez l'intéressé des sentiments de peur, d'angoisse ou d'infériorité propres à briser sa résistance morale et physique, il peut être qualifié de dégradant et tomber ainsi également sous le coup de l'interdiction énoncée à l'article 3 (…)
La Cour rappelle également que des actes de maltraitance autres que de la violence physique peuvent aussi constituer des mauvais traitements en raison du préjudice moral qu'ils portent à la dignité humaine. En particulier, une menace de mauvais traitement peut également s'analyser en une forme de mauvais traitement à raison de la crainte de la violence qu'elle fait naître chez la victime et de la souffrance mentale qu'elle comporte ( Gäfgen c. Allemagne [GC], no 22978/05 , § 108, CEDH 2010) (…) La Cour admet que le fait de vivre dans un état de souffrance morale et dans la peur des mauvais traitements faisait partie intégrante de la situation dans laquelle se trouvaient les requérants en tant que détenus « parias » (…) Cette situation a porté atteinte à la dignité humaine des requérants (…) Elle s'analyse en une forme de traitement dégradant contraire à l'article 3 de la Convention. »
En raison de l'interdiction qui a été faite à la requérante de participer à des compétitions internationales, celle-ci a été placée devant un choix forcé qui a eu de graves effets sur la protection de ses droits tels que garantis par les articles 8 et 3 de la Convention. En particulier, si l'intéressée souhaitait exercer son droit au respect de sa vie privée, notamment son droit à l'autonomie personnelle, en prenant part à des compétitions internationales dans la catégorie féminine où elle excellait, droit dont il ne fait aucun doute qu'elle souhaitait l'exercer, elle se retrouvait contrainte à porter elle-même atteinte à son droit de ne pas être soumise à un traitement inhumain et dégradant au sens de l'article 3, soit en subissant une opération soit en se faisant administrer un traitement par injection ou par voie orale (en prenant des pilules) afin de réduire son taux de testostérone. Je considère ces interventions sur son corps comme une agression ou une atteinte à son intégrité physique et psychologique. Si, au contraire, la requérante souhaitait respecter et protéger son intégrité physique et psychologique, en ne se soumettant à aucun des trois actes médicaux mentionnés ci-dessus, elle était empêchée de prendre part à des compétitions internationales, ce qui s'analyse en une violation de son droit au respect de sa vie privée au sens de l'article 8. De mon point de vue, ce dilemme imposé à la requérante par l'interdiction susmentionnée, confirmée également par le TAS, s'analyse en une violation simultanée de son droit au respect de sa vie privée au sens de l'article 8 et de son droit à ne pas être soumise à un traitement inhumain ou dégradant tel que garanti par l'article 3. Les deux termes de ce choix forcé sont non seulement incompatibles avec les articles 8 et 3 de la Convention, respectivement, mais emportent aussi leur violation, et le choix forcé en tant que tel emporte également violation de ces deux dispositions. Ce dernier point doit être souligné avec force car il n'a pas été correctement traité par la majorité, alors même qu'il est si évident.
Le choix en question est forcé parce que la requérante ne pouvait choisir qu'entre ces deux termes, c'est-à-dire qu'elle n'avait aucune solution qui lui permettait de faire un choix ne l'obligeant pas à méconnaître voire à porter elle-même atteinte à son intégrité physique, à sa vie privée ou aux deux. Ce choix forcé comportait une menace à double tranchant pour la requérante, puisqu'il la contraignait à porter atteinte elle-même à l'un ou l'autre de ses droits pour préserver son intégrité physique ou exercer le droit au respect de sa vie privée. Ce choix revenait à obliger la requérante à choisir entre la peste et le choléra ou à se retrouver prise entre l'arbre et l'écorce.
Face à un tel dilemme forcé, le consentement de la requérante perd toute signification et fonction, et c'est là un autre point qu'il convient de souligner.
À cet égard, le Rapporteur spécial des Nations unies, dans la tierce intervention qu'il a soumise en l'espèce (paragraphe [32] de son rapport), argue ce qui suit concernant la nature du choix en question :
« De plus, alors que le règlement affirme qu'« aucune athlète ne sera forcée à se soumettre à des analyses et/ou à suivre un traitement quelconque », il ne laisse aucun choix réel ou viable à l'athlète féminine qui doit « choisir » entre i) être exclue de la compétition lors d'événements réservés à certaines, ce qui porte atteinte à ses moyens d'existence et à sa carrière sportive, ou ii) se soumettre à des analyses et des traitements médicalement inutiles et intrusifs ayant des effets négatifs sur sa santé et son bien-être. Bien que le « choix » soit formellement laissé à l'athlète féminine, l'exercice de ce choix a une incidence négative importante sur l'intégrité physique et psychologique et la dignité de la femme. Le manque d'autonomie des athlètes féminines sur leur corps et leur carrière traduit à son tour le très haut degré de contrôle exercé par les organisations sportives sur les athlètes féminines, une relation caractérisée par un déséquilibre aigu dans la répartition du pouvoir . » (caractères italiques dans l'original)
Il ressort clairement du passage ci-dessus que pour le Rapporteur spécial des Nations unies il n'existe « aucun choix réel ou viable ». Cette observation est toutefois très indulgente puisque le choix est en réalité un choix forcé voire, plus précisément, un non-choix et une double menace. 25. En l'espèce, la requérante pouvait en réalité choisir entre être exclue des compétitions internationales ou se soumettre à une intervention médicale. Ce soi-disant « choix » qu'il lui appartenait d'exercer entraînait des répercussions négatives sur son intégrité physique et psychologique, ainsi que sur sa dignité en tant que femme. L'absence d'autonomie sur son propre corps et sur sa carrière montre l'étendue du contrôle qu'a exercé sur elle le règlement en cause, au point qu'elle n'était pas autorisée à agir seule. Ce qui, selon moi, n'est en aucune manière nécessaire dans une société démocratique au sens de l'article 8 § 2 de la Convention. 26. Le choix forcé en question englobe simultanément une menace de mauvais traitement et une menace d'empêcher la requérante de participer à des compétitions internationales dans la catégorie féminine, lui infligeant par là-même souffrance psychologique, anxiété, colère et angoisse. 27. Les deux termes du choix forcé imposé à la requérante ne sont pas de nature à restreindre les droits découlant pour elle des articles 8 et 3, mais plutôt de nature à les abroger totalement ou à l'en priver, alors même que l'article 3 garantit un droit absolu. Le résultat du choix forcé imposé à la requérante a été de la priver de toute protection des droits découlant pour elle de ces deux dispositions de la Convention. 28. Il est conclu au paragraphe 161 de l'arrêt que la situation de la requérante et celle des autres athlètes femmes pouvaient être comparées et que l'intéressée pouvait être traitée différemment par rapport à ces autres athlètes sur le fondement de son exclusion des compétitions internationales dans la catégorie féminine en vertu du Règlement DSD. Tout en constatant une violation de l'article 14 combiné avec l'article 8 et une violation de l'article 13 au regard de l'article 14 combiné avec l'article 8 de la Convention, l'arrêt conclut, malheureusement et étonnamment, qu'il n'y a pas lieu d'examiner séparément le grief formulé sur le terrain de l'article 8 pris isolément. Ce grief est extrêmement important et il est évident qu'il est recevable et qu'il y a eu en l'espèce violation du droit garanti par l'article 8. En n'examinant pas le grief fondé sur l'article 8, l'arrêt ne voit pas que la requérante était en l'espèce confrontée à un choix forcé, dont un terme concernait la violation de son droit au respect de sa vie privée et l'autre terme son droit de ne pas être soumise à un mauvais traitement.
qua non pour l'exercice et la non-violation de l'autre droit, par exemple celui découlant de l'article 3, et inversement. Pour résumer, l'arrêt omet de voir le choix forcé en lui-même, avec ses deux termes, comme un mécanisme destructeur pour les droits de l'homme.
L'amère vérité, toutefois, c'est que dans le contexte d'un tel choix forcé, les deux droits sont violés, même si en fin de compte l'un des deux paraît étonnamment respecté. Il en est ainsi parce que le choix est forcé, ce qui signifie qu'un droit est sacrifié pour l'exercice de l'autre et que le titulaire des droits n'a pas la possibilité d'exercer librement ces deux droits. L'exercice d'un droit ne peut résulter de la menace qu'un autre droit conventionnel ne pourra être exercé. L'exercice d'un droit devrait être libre et il ne peut y avoir de jouissance d'un droit si son exercice est directement ou indirectement lié à une menace.
Pour rappel, le choix forcé imposé à la requérante a emporté violation des droits découlant pour elle tant de l'article 8 que de l'article 3, même si l'intéressée a en fin de compte décidé de ne prendre aucune mesure pour réduire son taux de testostérone. La menace de mauvais traitement s'analyse elle-même en un mauvais traitement et lui est équivalente à raison de la crainte de la violence qu'elle fait naître chez la victime et de la souffrance mentale qu'elle comporte. En l'espèce, la menace allait simultanément dans deux directions distinctes bien qu'interdépendantes : elle était dirigée, d'une part, vers l'intégrité physique de la requérante, qui supposait de s'abstenir de tout traitement non voulu, et, d'autre part, vers l'autonomie personnelle de l'intéressée, qui supposait qu'elle puisse participer aux compétitions internationales dans la catégorie féminine où elle avait excellé par le passé.
Les droits garantis par la Convention doivent être exercés avec le consentement libre et éclairé de leur titulaire. Le choix d'exercer un droit garanti par la Convention implique et présuppose le libre consentement de son titulaire à l'exercer ou à ne pas l'exercer.
L'arrêt affirme, par ailleurs, que le dilemme dans lequel l'intéressée s'est trouvée et son « choix » de renoncer à l'exercice de sa profession ont dûment été pris en compte par la Cour dans l'examen de l'article 14 combiné avec l'article 8 (paragraphe 215). La réponse à cet argument peut être que l'examen de l'article 14 combiné avec l'article 8 sans examen de cette dernière disposition prise isolément n'est pas suffisant pour expliquer le dilemme forcé imposé à la requérante entre les deux droits découlant pour elle de l'article 8 et de l'article 3, d'autant que le grief fondé sur l'article 3 a été déclaré irrecevable et, plus précisément, manifestement mal fondé. En tout état de cause, l'arrêt n'a pas examiné le grief formulé sur le terrain de l'article 14 combiné avec l'article 8 dans sa dimension matérielle, de sorte qu'on ne peut soutenir que le dilemme dans lequel l'intéressée s'est trouvée et son « choix » de renoncer à l'exercice de sa profession ont dûment été pris en compte par la Cour dans l'examen de ces dispositions. J'estime au contraire qu'il y a eu violation de ces dispositions combinées non seulement sous leur volet procédural mais également sous leur volet et dimension matériels.
Enfin, toujours dans son examen du grief fondé sur l'article 3, l'arrêt observe (paragraphe 215) que la requérante a subi un test de vérification du sexe en 2009, à savoir bien avant l'entrée en vigueur du Règlement DSD qu'elle a contesté devant le TAS et le Tribunal fédéral. Avec tout le respect que je dois à la majorité, je ne vois pas en quoi cette déclaration serait pertinente relativement à la violation alléguée de l'article 3. Quoi que la requérante ait pu faire avant l'entrée en vigueur du Règlement DSD, elle l'a fait librement. Ce n'est pas la même chose et cela n'a rien à voir avec le choix forcé auquel le règlement l'a confrontée.
Les violations des droits découlant pour elle des articles 8 et 3 semblent avoir été auto-infligées par la requérante dans l'exercice de l'un ou l'autre des termes du choix forcé qui lui était imposé. Ce n'est toutefois pas vrai puisque les violations en question n'ont en réalité pas été auto-infligées par la requérante mais lui ont été imposées par le Règlement DSD sous la forme d'un choix forcé. Je regrette que cette observation évidente ait totalement échappé à la majorité dans l'arrêt. Malheureusement, il arrive parfois dans la vie que ce qui est parfaitement évident soit si près des yeux qu'on a du mal à le voir.
Les choix forcés, tel celui imposé à la requérante, ne sont parfois pas facilement détectables puisqu'ils sont comme des mines cachées dans le sol et prêtes à exploser. La requérante a toutefois très bien formulé ses griefs sur le terrain des articles 3 et 8 de la Convention, ainsi que les éléments du choix forcé face auquel elle s'est trouvée. Le grief fondé sur l'article 3 n'a néanmoins pas été examiné de manière approfondie dans l'arrêt et a été déclaré irrecevable (manifestement mal fondé). Quant au grief fondé sur l'article 8, il n'a absolument pas été examiné dans l'arrêt.
Les États membres ont l'obligation positive de veiller à ce que les personnes relevant de leur juridiction ne se trouvent pas confrontées à des choix forcés concernant leurs droits garantis par la Convention, comme cela a été le cas pour la requérante en l'espèce.
Le principe d'effectivité, en tant que norme de droit international consacrée par chacune des dispositions de la Convention et en tant que méthode d'interprétation et d'application de celles-ci, exige que les dispositions relatives aux droits de l'homme soient interprétées et appliquées d'une manière concrète et effective et non pas théorique et illusoire, en donnant à ces dispositions tout leur poids et un effet compatible avec leur lettre et leur objet (voir, à propos du principe d'effectivité tel qu'il a été utilisé dans une autre affaire portant sur l'article 3, mon opinion en partie concordante et en partie dissidente (paragraphes 16, 35-36, 40-42) jointe à l'arrêt Savran c. Danemark [GC], no 57467/15 , 7 décembre 2021). En l'espèce, les articles 8 et 3 ne devraient pas entrer en conflit à raison du mécanisme du choix forcé de la même manière que l'application des articles 8 et 10 de la Convention entre en conflit dans certains cas concrets. Tant les articles 8 et 3 que la norme d'effectivité qu'ils consacrent devraient recevoir toute la force et tout le sens qu'ils méritent dans leur application dans la présente affaire, comme dans toute autre, selon le principe d'effectivité en tant que norme de droit international et en tant que méthode d'interprétation. Un choix forcé dans l'exercice des droits de l'homme amoindrit et dessert la protection effective des droits de l'homme et le principe de la prééminence du droit, mais aussi le principe d'égalité et de non-discrimination et celui de démocratie.
Le caractère absolu de l'article 3 et la « vulnérabilité situationnelle » de la requérante à raison du choix forcé qui lui a été imposé
c. Croatie [GC], no 7334/13 , § 96, 20 octobre 2016, Labita c. Italie [GC], no 26772/95, § 119, CEDH 2000-IV, et Svinarenko et Slyadnev
c. Russie [GC], nos 32541/08 et 43441/08 , § 113, CEDH 2014 (extraits)).
under Article 3 of the ECHR - Absolute
Rights and Absolute
Wrongs , Hart, Oxford, 2021, p. v).
En décidant que le seuil minimum de gravité requis par l'article 3 n'a pas été atteint, l'arrêt ne tient compte ni du fait que la violation alléguée de l'article 3 doit être examinée conjointement avec le choix forcé imposé à la requérante, ni de la situation de la requérante et du fait que tant le dilemme forcé qui lui a été imposé que tout le tapage provoqué par son taux de testostérone plus élevé que celui d'autres femmes ont non seulement rendu l'intéressée vulnérable mais aussi aggravé l'humiliation ressentie par elle, ainsi que son anxiété et ses souffrances.
La vulnérabilité que le choix forcé auquel elle a été confrontée a provoqué chez la requérante est, de mon point de vue, une « vulnérabilité situationnelle », par nature très grave puisque la victime, dans les circonstances de l'espèce, est asservie et ne peut rien faire pour se sortir de la situation qui lui est imposée et qui est à l'origine de sa vulnérabilité. Cette vulnérabilité, provoquée par le choix forcé, est encore aggravée par le fait que la requérante a été victime d'une discrimination par rapport à d'autres athlètes féminines qui n'ont pas eu à subir d'interventions médicales pour réduire leur taux de testostérone et participer à des compétitions internationales. J'ai eu l'occasion, dans mon opinion en partie dissidente (paragraphes 24-29) jointe à l'arrêt Y.P. c. Russie , no 43399/13 , 20 septembre 2022, d'aborder une autre question de vulnérabilité situationnelle (sur la vulnérabilité situationnelle dans des affaires examinées sur le terrain de l'article 3, voir Corina Heri, Responsive Human Rights: Vulnerability, Ill-treatment and the ECtHR (chapitre 3 intitulé « Une typologie de l'approche de la Cour quant à la vulnérabilité sur le terrain de l'article 3 CEDH » ("A Typology of the Court's Approach to Vulnerability under Article 3 ECHR"), Oxford, Hart Publishing, 2021, pp. 31, 33, 38, 63-64, 78, 112-113, et Mavronicola, ouvrage précité, p. 103).
Dans l'affaire Bouyid c. Belgique ([GC], no 23380/09 , CEDH 2015), la police n'avait fait qu'administrer une gifle au requérant, sans lui infliger une souffrance intense ou durable, et pourtant, la Grande Chambre a conclu que l'intéressé avait subi un « traitement dégradant ». Comme l'a observé Mavronicola, « l'arrêt Bouyid montre peut-être que la « gravité » d'un acte découle non pas directement de la gravité du préjudice subi ou des souffrances infligées, mais de la nature de l'acte litigieux (…) La gravité de l'acte dépend de sa nature, et pas uniquement des conséquences qu'il emporte » ( ibidem , p. 92).
Nettement décrit, le seuil de gravité d'une violation, en particulier lorsqu'il s'agit de l'article 3, peut s'interposer entre le grief et la portée protectrice du droit, et constitue non seulement une sorte de vestibule mais aussi une pierre d'achoppement qu'un requérant doit surmonter pour entrer dans le cercle de la protection d'un droit. Toutefois, un tel obstacle entre le grief et la protection du droit concerné n'a aucun fondement dans la Convention, mais seulement dans la jurisprudence de la Cour, laquelle doit être très attentive à la manière dont elle l'applique, surtout lorsqu'il s'agit d'un droit absolu comme l'est l'article 3. Pour ce faire, la Cour doit tenir compte du caractère absolu ou relatif du droit, de la lettre de la disposition pertinente de la Convention (en l'espèce le « traitement inhumain ou dégradant » visé à l'article 3), de l'objet de cette disposition et de la manière de rendre l'exercice de ce droit concret et effectif et non pas théorique et illusoire dans les circonstances de l'espèce. Si ces garanties ne sont pas prises en considération, la protection effective des droits de l'homme subira une régression. Les droits devraient avoir des boucliers de protection et non des boucliers préventifs.
Le caractère continu du choix forcé imposé à la requérante
Le choix imposé à la requérante est non seulement forcé mais également continu. C'est ainsi un choix forcé continu qui a placé la requérante dans une vulnérabilité situationnelle qui se poursuit jusqu'à aujourd'hui. J'ai décidé d'aborder le caractère continu du choix forcé dans une partie distincte car il s'agit d'une caractéristique supplémentaire du choix imposé à la requérante qui mérite un examen à part.
Un choix qui a entraîné une violation des droits découlant pour la requérante des articles 8 et 3 et qui est non seulement forcé mais aussi continu est de nature à rendre toutes les répercussions de la violation des droits de la requérante encore plus fortes et insupportables pour elle. L'intéressée a le mérite de n'avoir pas demandé d'indemnité au titre du dommage moral (paragraphe 246 de l'arrêt), mais cela ne diminue en rien l'intensité de la douleur, de l'angoisse et de la colère qu'elle a éprouvées à cause de ce choix forcé continu dans lequel elle s'est retrouvée piégée. Il est dommage qu'une athlète, et pas seulement une athlète de renom comme la requérante, se trouve dans une situation aussi difficile où elle doit faire des choix inéluctables qui portent atteinte à ses droits protégés par la Convention. Ce qui est si agréable dans la participation à des compétitions sportives internationales peut être gâché par des dilemmes forcés tels que celui que la requérante a connu. Celle-ci a cessé de participer à des compétitions internationales dans la catégorie féminine et a saisi la Cour d'une demande de protection non parce qu'elle souhaitait mettre un terme à sa carrière internationale mais pour préserver son intégrité physique et psychologique et son identité de femme, qu'elle n'a pas besoin de prouver en subissant des interventions médicales et biologiques puisqu'elle est née femme et a toujours été femme.
Selon la jurisprudence de la Cour (voir, par exemple, Keenan , précité), pour déterminer si le seuil minimum de gravité a été atteint concernant un grief fondé sur l'article 3, la Cour prend en compte : a) la nature du traitement et le contexte dans lequel il s'inscrit, b) sa durée, c) ses effets physiques ou psychologiques, d) le sexe, l'âge et l'état de santé de la victime, e) la mesure dans laquelle le traitement affecte la personnalité de l'individu en ce qu'il est de nature à lui inspirer des sentiments de peur, d'angoisse et d'infériorité propres à l'humilier et à l'avilir, et f) si le traitement est de nature à conduire la victime à agir contre sa volonté ou sa conscience.
J'ai considéré comme « traitement » au sens de l'article 3 non seulement le traitement censé réduire le taux de testostérone de la requérante - qu'elle n'a pas pris - mais aussi, et surtout, le choix forcé qui lui a été imposé, qui se poursuit encore et a eu pour elle de lourdes conséquences. Les deux premiers éléments définis par la jurisprudence pour déterminer si le seuil de gravité a été atteint, à savoir « la nature du traitement et le contexte dans lequel il s'inscrit » ainsi que « sa durée » - caractère continu - sont réunis en l'espèce, ainsi que, bien entendu, les quatre autres éléments énumérés par la jurisprudence de la Cour.
Le caractère continu du choix forcé imposé à la requérante est un élément qui a aggravé non seulement la violation de l'article 3 mais aussi la violation de l'article 8.
Conclusion
OPINION DISSIDENTE COMMUNE AUX JUGES GROZEV, ROOSMA ET KTISTAKIS (Traduction)
Nous avons voté contre le constat d'une violation des droits garantis par la Convention en l'espèce, car pareille conclusion nécessite de trancher plusieurs questions nouvelles d'une manière à laquelle nous ne pouvons souscrire. Ces questions ont trait à la compétence de la Cour ainsi qu'à l'analyse menée sur le terrain de l'article 14 combiné avec l'article 8, à savoir au choix de l'élément de comparaison, à l'appréciation des preuves scientifiques et aux critères matériels qu'il convient d'appliquer dans le cadre de l'analyse de proportionnalité. Nous évoquerons successivement ces différents points. Parmi les questions nouvelles qu'il faut trancher en l'espèce, la première, et probablement la plus importante, est celle de savoir si la Cour est compétente pour connaître de l'affaire. Le grief dont elle est saisie, et ce par une athlète sudafricaine résidant en Afrique du Sud, porte sur des mesures adoptées par une organisation privée de droit monégasque qui empêchent l'intéressée de participer à des compétitions d'athlétisme dans le monde entier. En considérant que la Cour est dotée de la plénitude de juridiction, au-delà des garanties élémentaires en matière de procès équitable qui découlent de l'article 6, et en intégrant également dans sa compétence l'interdiction de la discrimination qui découle de l'article 14 combiné avec l'article 8, la majorité élargit considérablement l'étendue de la compétence de la Cour, de sorte qu'elle couvre l'ensemble du monde sportif. Un tel élargissement ne peut être fait que sur le fondement de bases légales très solides ; or, il nous semble que ces bases font défaut.
Dans la jurisprudence de la Cour, il est bien établi que sa compétence est fondée sur la juridiction de l'État défendeur, dont il est allégué qu'il aurait violé la Convention. Très récemment, la Grande Chambre a réaffirmé cette approche dans la décision qu'elle a rendue sur la recevabilité dans l'affaire Ukraine et Pays-Bas c. Russie , où elle a déclaré explicitement que « (…) [p]our qu'une violation alléguée relève de la compétence de la Cour telle qu'énoncée à l'article 19 de la Convention, qui lui dicte « d'assurer le respect des engagements résultant pour les Hautes Parties contractantes » de la Convention et de ses protocoles, il faut dans un premier temps qu'il soit démontré que ladite violation alléguée relève de la juridiction d'une Haute Partie contractante au sens de l'article 1 » ( Ukraine et Pays-Bas c. Russie (déc.) [GC], nos 8019/16 et 2 autres, § 506, 30 novembre 2022).
La présente affaire étant dirigée contre la Suisse, la compétence de la Cour, invoquée par la requérante, doit découler du droit suisse, en l'occurrence de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (« la LTF »), ainsi que des articles 176 et 190 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (« la LDIP »). En vertu de cette loi, lorsque le justiciable n'a pas sa résidence en Suisse, la sentence arbitrale rendue à son égard ne relève de la compétence du Tribunal fédéral que sur des points très limités. Ces points sont les suivants : la régularité de la composition du tribunal arbitral lui-même, sa compétence pour connaître du litige, la question de savoir s'il a statué au-delà des demandes des parties et le respect de l'égalité des armes. C'est sur cette base que, dans des affaires antérieures, la Cour s'est jugée compétente pour connaître sur le terrain de l'article 6 de la Convention d'affaires provenant du Tribunal arbitral du sport (« le TAS ») et qu'elle a examiné les griefs dont elle était saisie sur le terrain de l'article 6 de la Convention ( Mutu et Pechstein c. Suisse , nos 40575/10 et 67474/10 , § 99, 2 octobre 2018).
La question nouvelle qui se pose en l'espèce, qui est une question que la Cour examine en tant que telle pour la première fois, est celle de la compétence du Tribunal fédéral en vertu de l'article 190 § 2 e) de la LDIP, qui prévoit que le Tribunal fédéral est compétent « lorsque la sentence est incompatible avec l'ordre public ». La majorité juge que, dès lors que le Tribunal fédéral est compétent pour connaître d'un recours contre une sentence arbitrale, il doit appliquer pleinement la Convention dans le cadre du contrôle qu'il effectue. Nous ne voyons dans la jurisprudence de la Cour aucune base légale à l'appui d'une telle conclusion, et, par principe, nous ne trouvons aucune justification convaincante à cette approche. Étant donné que la compétence de la Cour repose sur le droit suisse, en vertu de la Convention c'est au Tribunal fédéral qu'il appartient d'interpréter et d'appliquer le droit national. Lorsqu'il a examiné cette question, le Tribunal fédéral a expressément relevé que la requérante n'avait pas sa résidence en Suisse - condition explicitement prévue à l'article 176 de la LDIP -, que le règlement litigieux avait été adopté par une organisation privée dont le siège se trouvait à Monaco, et que dans le cadre de son contrôle de ce règlement le TAS n'avait pas appliqué le droit suisse. Sur cette base, le Tribunal fédéral a procédé à un contrôle limité de la sentence arbitrale contestée, ne portant que sur la question de son respect de l'exigence de compatibilité avec l'« ordre public », conformément à l'article 190 § 2 e) de la LDIP. Dans l'arrêt, la majorité considère que c'est à tort que le Tribunal fédéral a interprété l'article 190 § 2 e) de la LDIP de cette manière limitée, et que la notion d'« ordre public » devrait englober, sans exception, toutes les obligations découlant de la Convention et de la jurisprudence de la Cour. Or cette conclusion est problématique, pour deux raisons au moins. Premièrement, la Cour s'immisce dans l'interprétation du droit interne, et elle l'interprète d'une manière contraire à celle de la plus haute juridiction interne. Deuxièmement, cette conclusion confère à la Convention une portée mondiale, qui ne découle pas de la jurisprudence de la Cour, et qu'en outre la Convention n'a jamais été destinée à avoir.
En ce qui concerne les raisons pour lesquelles la Cour n'est pas compétente pour interpréter le droit interne, il suffit de noter qu'il n'y avait rien d'arbitraire ou de manifestement déraisonnable dans l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral. C'est au premier chef aux autorités nationales, notamment aux cours et aux tribunaux, qu'il incombe d'interpréter la législation interne et de s'assurer du respect de celle-ci ( Ramos Nunes de Carvalho e Sá
c. Portugal [GC], nos 55391/13 et 2 autres, § 186, 6 novembre 2018, et Gudmundur
Andri
Ástrádsson c. Islande [GC], no 26374/18, § 251, 1er décembre 2020).
En ce qui concerne le point de savoir si cette interprétation produit des effets conformes aux principes de la Convention ( Scordino c. Italie (no 1) [GC], no 36813/97, § 191, CEDH 2006-V), on peut se demander si ce principe est applicable à la question de la juridiction et de la compétence. À supposer qu'il le soit, il serait nécessaire d'analyser de manière plus détaillée l'interprétation en question de l'article 190 § 2 e) de la LDIP et de la notion d'« ordre public ». À nos yeux, les indications que la Convention donne pour répondre à cette question en particulier résident dans la distinction qu'elle établit entre les droits susceptibles de dérogation et les droits non susceptibles de dérogation. Les droits non susceptibles de dérogation définis par la Convention sont le reflet d'un consensus universel, qui n'est pas limité aux États membres du Conseil de l'Europe, quant aux droits de l'homme fondamentaux que les États sont tenus de respecter en toutes circonstances. Il est important de noter à cet égard que la Cour a admis l'existence d'un lien juridictionnel lorsque les autorités d'enquête ou les organes judiciaires d'un État contractant avaient ouvert, au sujet d'un décès qui s'était produit hors de la juridiction territoriale dudit État, leur propre enquête pénale ou leurs propres poursuites en vertu de leur droit interne ( Güzelyurtlu et autres
c. Chypre et Turquie [GC], no 36925/07, § 188, 29 janvier 2019, tel qu'affiné dans l'arrêt Hanan c. Allemagne [GC], no 4871/16, § 135, 16 février 2021). Cependant, la Cour a adopté cette approche uniquement à l'égard de griefs de violation du droit à la vie garanti par l'article 2 de la Convention, qui est un droit non susceptible de dérogation.
En l'espèce, au contraire, la requérante se plaint d'une violation de l'article 14 combiné avec l'article 8, deux articles qui portent sur des droits susceptibles de dérogation. De plus, l'examen de la violation alléguée commande une analyse particulièrement minutieuse et équilibrée des droits de deux groupes qui, selon la jurisprudence de la Cour relative à l'article 14, sont des groupes protégés : d'une part les femmes et d'autre part les personnes intersexes. En outre, le grief s'inscrit dans le contexte d'une question nouvelle, celle de l'équité dans le sport, au sujet de laquelle il existe très peu d'orientations générales et/ou de communauté de vues. Traiter pareil grief de la même manière qu'un grief de violation d'un des droits non susceptibles de dérogation équivaudrait à détruire toute la hiérarchie des droits établie par la Convention. Cela conduirait à un résultat paradoxal : l'État défendeur aurait en effet des obligations plus importantes à l'égard d'étrangers ne résidant pas sur son territoire, à propos d'événements sans aucun lien avec lui, qu'envers les personnes qui résident sur son territoire. Il nous est difficile d'admettre que pareille interprétation soit compatible avec les principes de la Convention.
Pour statuer sur la question de la compétence, la majorité s'appuie essentiellement sur deux arguments : le premier d'entre eux consiste à dire qu'il naît un « lien juridictionnel » dès qu'une juridiction interne examine une affaire (paragraphe 104 de l'arrêt) et le deuxième qu'aucune autre voie de recours n'était ouverte à la requérante (paragraphe 111 de l'arrêt). Le premier de ces arguments découle du principe établi par la Cour dans l'arrêt Markovic et autres c. Italie ([GC], no 1398/03, § 54, CEDH 2006-XIV) selon lequel « [l]a Cour estime qu'à partir du moment où une personne introduit une action civile devant les juridictions d'un État, il existe indiscutablement un « lien juridictionnel » au sens de l'article 1 (…) ». À nos yeux, il est hautement problématique de s'appuyer sur ce principe. En effet, il ressort clairement de l'arrêt Markovic et autres que le lien juridictionnel ainsi établi l'est uniquement aux fins de l'article 6 et qu'il concerne des droits purement procéduraux. Comme l'indique l'arrêt et comme le montre manifestement le fait que la Cour a conclu à l'absence de violation de l'article 6 dans l'affaire Markovic et autres , le fait que la Cour était compétente ne signifiait pas que l'État défendeur avait l'obligation d'offrir une voie de recours permettant que les griefs des requérants fussent examinés sur le fond. En l'espèce, toutefois, les droits dont se prévaut la requérante et que la majorité examine sont des droits matériels, et, en jugeant que la Cour est compétente, la majorité va bien au-delà du motif étroit sur lequel était fondée la réponse apportée à la question de la compétence dans l'affaire Markovic et autres .
Quant au deuxième argument - consistant à dire que la requérante ne disposait d'aucune autre voie de recours pour faire valoir ses droits -, nous le trouvons à la fois insuffisant et hypothétique. Rien dans la Convention ne laisse entendre qu'elle devrait assurer une protection universelle des droits qu'elle consacre. Nous estimons en outre qu'il s'agit d'une déclaration non vérifiée, qui est contredite par la jurisprudence comparée citée dans l'arrêt lui-même. Comme le montre l'affaire Renée Richards (paragraphes 74-76 de l'arrêt), il est tout à fait possible que les juridictions nationales des pays sur le territoire desquels des compétitions d'athlétisme sont organisées acceptent de connaître de griefs de discrimination afférents à ces compétitions. De plus, ces juridictions, faisant appliquer leur propre législation sur leur propre territoire, auraient, pour examiner ces griefs, une légitimité certainement bien plus grande que celle des juridictions suisses lorsqu'elles appliquent l'« ordre public » suisse au monde entier.
Pour toutes les raisons susmentionnées, nous soutenons, avec tout le respect que nous devons à nos collègues, que l'article 190 § 2 e) de la LDIP et la notion d'« ordre public », ainsi que leur interprétation par le Tribunal fédéral, ne suffisent pas à établir un lien juridictionnel et que, en conséquence, la Cour n'est pas compétente pour connaître du grief dont elle est saisie en l'espèce. Eu égard à notre conclusion ci-dessus, il n'y a pas réellement lieu d'examiner en détail sur le fond le grief tiré de la discrimination alléguée. Nous souhaitons toutefois répondre brièvement aux principaux arguments sur lesquels la majorité fonde son constat d'une violation. Nous notons tout d'abord qu'il existe dans le monde du sport de nombreuses règles et restrictions qui visent à placer les concurrents sur un pied d'égalité. Ces règles concernent non seulement les caractéristiques techniques de l'équipement utilisé, mais aussi les caractéristiques physiques des athlètes, par exemple leur masse dans des disciplines telles que l'haltérophilie, l'aviron ou divers sports de combat. Ces règles visent à placer les athlètes participants dans des conditions d'égalité et à éviter des situations où, avant même le début de la compétition, certains athlètes auraient déjà par rapport aux autres un avantage manifeste et reconnu. Il s'agit indéniablement d'un but légitime, et les autorités sportives devraient disposer d'une large marge d'appréciation dans l'élaboration de mesures destinées à l'atteindre.
L'un des critères les plus courants de classification en catégories dans le monde du sport est le sexe. La distinction fondée sur le sexe est justifiée par le but qui consiste à accorder aux athlètes féminines un terrain de compétition protégé, où elles n'ont pas à se confronter aux athlètes masculins, lesquels ont généralement, pour des raisons biologiques, une plus grande force physique, susceptible de leur conférer un avantage dans de nombreuses disciplines sportives. L'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe avait, elle aussi, pour but premier d'assurer l'égalité des chances et une protection pour les femmes dans le monde du sport lorsqu'elle a adopté sa Résolution no 2465 le 13 octobre 2022. La nécessité d'accorder une protection spéciale aux femmes pour leur garantir pleinement une égalité de traitement est de même un principe bien établi dans la jurisprudence de la Cour. En matière de discrimination fondée sur le sexe, la Cour a dit à maintes reprises que la progression vers l'égalité des sexes est aujourd'hui un but important des États membres du Conseil de l'Europe ( Konstantin
Markin
c. Russie [GC], no 30078/06, § 127, CEDH 2012 (extraits)). La Cour a reconnu en plusieurs occasions qu'il était acceptable d'accorder aux femmes un traitement plus favorable car celui-ci s'analysait en une mesure positive visant à corriger des inégalités factuelles entre les deux sexes. Elle s'est prononcée en ce sens dans des affaires portant sur le système de retraite public ( Stec et autres c. Royaume-Uni [GC], nos 65731/01 et 65900/01 , § 61, CEDH 2006-VI, et Andrle c. République tchèque , no 6268/08, § 60, 17 février 2011) ou sur l'exclusion des femmes de la réclusion à perpétuité ( Khamtokhu et Aksenchik c. Russie [GC], nos 60367/08 et 961/11 , 24 janvier 2017), et elle a expressément souligné l'effet discriminatoire de la violence domestique et la nécessité d'accorder une protection spéciale aux femmes (voir, entre autres, Opuz c. Turquie , no 33401/02, §§ 72-86, CEDH 2009). Nous sommes donc surpris que la majorité ne reconnaisse pas du tout dans son analyse le but particulier visé par le Règlement DSD. Alors que le règlement litigieux visait clairement à assurer l'égalité des chances pour les femmes dans le domaine sportif et que c'est ce qu'ont conclu les analyses dont il a fait l'objet à tous les stades des procédures menées devant les différentes autorités, la majorité ignore complètement cet aspect de l'affaire.
Intéressons-nous à présent à la définition du motif pour lequel la requérante a subi une différence de traitement et à la définition du groupe dont la situation serait analogue ou comparable à la sienne. La requérante argue qu'elle a été traitée différemment des autres femmes, et ce, dit-elle, en raison de son taux de testostérone naturel résultant des différences du développement sexuel qu'elle présente. La majorité juge toutefois que la requérante a subi une différence de traitement fondée « sur le « sexe » au sens de l'article 14 de la Convention, ainsi que sur les caractéristiques sexuelles (notamment génétiques) » (paragraphe 158 de l'arrêt). Elle compare implicitement la requérante aux autres femmes, sans pour autant aborder expressément la question de savoir si leurs situations sont analogues ou comparables. Étant donné que la requérante est génétiquement différente des autres femmes et que c'est sur la base de cette différence que le Règlement DSD lui a été appliqué, il serait possible de considérer que la différence de traitement alléguée est fondée sur ses caractéristiques génétiques. Néanmoins, cela nécessiterait d'expliquer clairement en quoi, compte tenu de cette différence génétique, la requérante se trouverait dans une situation analogue ou comparable à celle des autres femmes. En ce qui concerne la conclusion de la majorité selon laquelle la différence de traitement était fondée sur le « sexe », il est loin d'être évident, étant donné que la requérante est une femme, que la différence de traitement en question ait été fondée sur son sexe ; l'intéressée ne le prétend d'ailleurs pas. Cette ambiguïté dans le raisonnement de la majorité est assez révélatrice des difficultés que pose la présente affaire. Selon nous, cela devrait transparaître dans le raisonnement de la Cour non seulement quant à sa compétence fondée sur l'« ordre public » mais aussi quant à la proportionnalité de la mesure, si, pour un motif nouveau, la Cour se déclarait compétente. Au fil du temps, les recherches scientifiques et la connaissance croissante des minorités sexuelles ont mis en évidence le fait que la classification binaire des athlètes en catégories masculine et féminine n'est pas dénuée d'ambiguïtés. La question a été posée de savoir si la distinction, le cas échéant, devait être fondée sur le sexe juridique, sur l'identité de genre ou sur certaines caractéristiques biologiques des athlètes, et lequel de ces critères répondrait le mieux au but même de la distinction : garantir l'égalité des chances entre les athlètes féminines. En l'espèce, des restrictions ont été imposées à la possibilité pour les femmes présentant certaines différences du développement sexuel et un taux de testostérone endogène supérieur à un certain seuil de concourir dans la catégorie féminine dans certaines disciplines dans le cadre des compétitions internationales d'athlétisme. Comme nous l'avons dit ci-dessus, cette restriction visait à assurer l'égalité en matière de conditions de compétition entre les athlètes féminines, y compris celles ne présentant pas de différences du développement sexuel et ayant un taux de testostérone bien plus faible. Ainsi que l'a établi le TAS, il est scientifiquement prouvé qu'un taux de testostérone plus élevé - caractéristique des hommes par opposition aux femmes - améliore les performances sportives. Au regard de ces preuves scientifiques - que nous ne sommes pas en mesure de mettre en doute, en l'absence de tout élément visiblement arbitraire dans l'appréciation portée par le TAS -, l'idée qui sous-tend le Règlement DSD est que le taux de testostérone est une caractéristique appropriée et objective sur le plan biologique, contrairement par exemple au sexe juridique ou à l'identité de genre. Cette différence de traitement, visant à protéger les athlètes féminines du risque de devoir concourir aux côtés d'athlètes dotés de caractéristiques qui augmentent globalement leur force et qui, en tant que telles, comptent parmi les principales caractéristiques à l'origine de la différence de performance entre les athlètes féminines et les athlètes masculins, a été conçue strictement pour atteindre précisément le but du Règlement DSD tel qu'il y est défini. Il est important de garder à l'esprit le fait que le seuil supérieur du taux de testostérone prévu par le Règlement DSD (5 nmol/L) est bien supérieur à la fourchette dans laquelle ce taux est normalement compris chez la femme. De ce fait, les raisons avancées à l'appui de la distinction faite dans le Règlement DSD peuvent être considérées comme nécessaires et raisonnables. Quant à la fiabilité des preuves scientifiques sur lesquelles cette différence de traitement était fondée, nous considérons que le Tribunal fédéral a appliqué en l'espèce la conception la plus moderne en droit international de l'attitude que les hautes juridictions doivent adopter en matière de contrôle juridictionnel de la recherche scientifique, en examinant la question de savoir si les recherches scientifiques sur la testostérone, sur lesquelles reposait l'interdiction de concourir imposée à la requérante, répondaient au critère du « caractère raisonnable de la conception et de la mise en oeuvre » des recherches.
Cette question a été abordée par la Cour internationale de justice (CIJ) dans l'affaire « Chasse à la baleine dans l'Antarctique » (Australie c. Japon ; Nouvelle-Zélande (intervenant), arrêt du 31 mars 2014). Le nombre d'opinions séparées, notamment dissidentes, témoigne de l'importance que les juges de la CIJ ont accordée à cette affaire. La CIJ a placé la fiabilité de la méthodologie scientifique du Japon au centre de son analyse, en examinant point par point la « logique » du programme de recherche JARPA II. À cette fin, elle a créé ce que l'on appelle le « critère d'examen », qui consiste à vérifier le « caractère raisonnable de la conception et de la mise en oeuvre » des recherches en question. La question centrale à laquelle a répondu la CIJ était celle de savoir si et comment les tribunaux internationaux pouvaient exercer un contrôle juridictionnel efficace des activités scientifiques (à cet égard, voir l'article d'Achilles Skordas, « International judicial authority, social systems and geoeconomics: The ICJ Whaling in the Antarctic case (2014) », in : Economic
Constitutionalism in a Turbulent World , éd. Achilles Skordas, Gábor Halmai et Lisa Mardikian, 2023, Edward Elgar Publishing, pages 299-356). C'est la première fois que la Cour européenne se penche sur cette question, même si, dans l'arrêt Darboe et Camara c. Italie (21 juillet 2022), elle a traité - de manière plutôt indirecte - les méthodes scientifiques Greulich et Pyle et TW3 d'estimation de l'âge par analyse de l'ossification du poignet et de la main (§§ 12, 33 et 59 de l'arrêt).
Revenant à la présente affaire et appliquant les critères de la CIJ aux recherches scientifiques sur la testostérone, sur lesquelles reposait l'interdiction de concourir imposée à la requérante, nous estimons que le Tribunal fédéral a examiné ces recherches de manière détaillée et convaincante, et qu'elles satisfont au critère du « caractère raisonnable de la conception et de la mise en oeuvre » des recherches. Si nous pouvons avoir quelques hésitations relativement au caractère raisonnable de la mise en oeuvre des recherches (selon leurs conclusions, un athlète atteint de DSD devrait prendre des médicaments pour abaisser son taux de testostérone sanguin à un niveau inférieur à 5 nmol/L pendant une période continue d'au moins six mois ; cependant, là encore, il n'y a pas de certitude sur ce point), cela ne nous conduit pas pour autant à rejeter les recherches pertinentes. En tout état de cause, le contrôle était approprié, il a été mené conformément aux tendances les plus récentes du droit international et la méthodologie scientifique utilisée s'est avérée cohérente, exempte de contradictions et propre à justifier les mesures prises, de sorte qu'il n'y a pas de problème de légalité. Enfin, en ce qui concerne l'appréciation de la proportionnalité des mesures, nous regrettons que la majorité ne reconnaisse pas le caractère approfondi de l'examen mené par le TAS et le Tribunal fédéral. Alors même qu'elle observe que le TAS a entendu, pendant cinq jours d'audience, un nombre considérable d'experts, avant de rendre une sentence très détaillée (paragraphe 172), elle conclut que ni le TAS ni le Tribunal fédéral ne se sont livrés à un examen approfondi des motifs à l'appui de la justification objective et raisonnable du Règlement DSD (paragraphe 184). Le TAS a exprimé certains doutes dans sa sentence, mais, à nos yeux, ces doutes révèlent qu'il a analysé minutieusement différents arguments et leur a accordé l'attention requise, et non, au contraire, qu'il n'aurait pas réalisé un examen approfondi. Il en va de même de l'appréciation faite par le TAS de la proportionnalité de la mesure restrictive : on peut certes être d'accord ou non avec la conclusion de cette appréciation, mais il demeure que, dans sa sentence, le TAS a analysé les possibilités de réduction du taux de testostérone, y compris les effets secondaires éventuels de différentes méthodes, et qu'il est parvenu à la conclusion que ces derniers ne l'emportaient pas sur le but légitime consistant à protéger et favoriser une compétition équitable dans la catégorie féminine. Il a aussi tenu compte des conséquences potentielles de l'examen imposé aux athlètes, ainsi que des autres points soulevés par la requérante, et il a considéré que le Règlement DSD n'était pas disproportionné au regard de ces points non plus.
Eu égard à ce qui précède et, en particulier, aux pouvoirs de contrôle limités du Tribunal fédéral, nous ne sommes pas convaincus qu'il y ait eu violation de l'article 14 combiné avec l'article 8 en l'espèce, et encore moins que les faits de l'espèce puissent être décrits comme étant en flagrante contradiction avec l'interdiction de discrimination établie à l'article 14 ( Pla
et Puncernau c. Andorre , no 69498/01, § 59, CEDH 2004-VIII, mentionné au paragraphe 193 de l'arrêt).
Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport », International Journal of Sport Policy and Politics 10:2 (2018) ; Matteo Winkler et Giovanna Gilleri, « Of Athletes, Bodies, and Rules », Journal of Law, Medicine & Ethics 49:4 (2021). Association médicale mondiale, Association médicale mondiale, L'AMM exhorte les médecins à refuser d'appliquer les conditions d'admissibilité des athlètes féminines de l'IAAF Association médicale mondiale, L'AMM exhorte les médecins à refuser d'appliquer les conditions d'admissibilité des athlètes féminines de l'IAAF, 25 avril 2019.
Association médicale mondiale, L'AMM exhorte les médecins à refuser d'appliquer les conditions d'admissibilité des athlètes féminines de l'IAAF, 25 avril 2019. Association médicale mondiale, Association médicale mondiale, Les représentants des médecins réaffirment leur opposition au règlement de l'IAAF Association médicale mondiale, Les représentants des médecins réaffirment leur opposition au règlement de l'IAAF, 15 mai 2019. Voir également une déclaration récente Association médicale mondiale, Les représentants des médecins réaffirment leur opposition au règlement de l'IAAF, 15 mai 2019. Voir également une déclaration récente de l' Association médicale mondiale, Les représentants des médecins réaffirment leur opposition au règlement de l'IAAF, 15 mai 2019. Voir également une déclaration récente de l'American Medical Association Association médicale mondiale, Les représentants des médecins réaffirment leur opposition au règlement de l'IAAF, 15 mai 2019. Voir également une déclaration récente de l'American Medical Association (AMA) : Association médicale mondiale, Les représentants des médecins réaffirment leur opposition au règlement de l'IAAF, 15 mai 2019. Voir également une déclaration récente de l'American Medical Association (AMA) : « La nouvelle politique de l'AMA est une réponse aux critères d'admissibilité établis par « La nouvelle politique de l'AMA est une réponse aux critères d'admissibilité établis par World Athletics « La nouvelle politique de l'AMA est une réponse aux critères d'admissibilité établis par World Athletics. L'organe international de gouvernance des compétitions d'athlétisme impose aux athlètes féminines présentant des différences du développement sexuel et aux athlètes transgenres de juguler leur taux de testostérone naturellement élevé comme condition préalable pour concourir avec les autres athlètes féminines. Pour définir ses critères d'admissibilité, « La nouvelle politique de l'AMA est une réponse aux critères d'admissibilité établis par World Athletics. L'organe international de gouvernance des compétitions d'athlétisme impose aux athlètes féminines présentant des différences du développement sexuel et aux athlètes transgenres de juguler leur taux de testostérone naturellement élevé comme condition préalable pour concourir avec les autres athlètes féminines. Pour définir ses critères d'admissibilité, World Athletics « La nouvelle politique de l'AMA est une réponse aux critères d'admissibilité établis par World Athletics. L'organe international de gouvernance des compétitions d'athlétisme impose aux athlètes féminines présentant des différences du développement sexuel et aux athlètes transgenres de juguler leur taux de testostérone naturellement élevé comme condition préalable pour concourir avec les autres athlètes féminines. Pour définir ses critères d'admissibilité, World Athletics s'est appuyée en grande partie sur une étude de 2017 dont il a depuis lors été reconnu qu'elle était viciée. Alors même que les auteurs de l'étude ont admis qu'il n'était pas possible d'établir une relation de causalité entre un taux de testostérone élevé et un avantage « La nouvelle politique de l'AMA est une réponse aux critères d'admissibilité établis par World Athletics. L'organe international de gouvernance des compétitions d'athlétisme impose aux athlètes féminines présentant des différences du développement sexuel et aux athlètes transgenres de juguler leur taux de testostérone naturellement élevé comme condition préalable pour concourir avec les autres athlètes féminines. Pour définir ses critères d'admissibilité, World Athletics s'est appuyée en grande partie sur une étude de 2017 dont il a depuis lors été reconnu qu'elle était viciée. Alors même que les auteurs de l'étude ont admis qu'il n'était pas possible d'établir une relation de causalité entre un taux de testostérone élevé et un avantage compétitif chez les athlètes féminines de haut niveau, « La nouvelle politique de l'AMA est une réponse aux critères d'admissibilité établis par World Athletics. L'organe international de gouvernance des compétitions d'athlétisme impose aux athlètes féminines présentant des différences du développement sexuel et aux athlètes transgenres de juguler leur taux de testostérone naturellement élevé comme condition préalable pour concourir avec les autres athlètes féminines. Pour définir ses critères d'admissibilité, World Athletics s'est appuyée en grande partie sur une étude de 2017 dont il a depuis lors été reconnu qu'elle était viciée. Alors même que les auteurs de l'étude ont admis qu'il n'était pas possible d'établir une relation de causalité entre un taux de testostérone élevé et un avantage compétitif chez les athlètes féminines de haut niveau, World Athletics « La nouvelle politique de l'AMA est une réponse aux critères d'admissibilité établis par World Athletics. L'organe international de gouvernance des compétitions d'athlétisme impose aux athlètes féminines présentant des différences du développement sexuel et aux athlètes transgenres de juguler leur taux de testostérone naturellement élevé comme condition préalable pour concourir avec les autres athlètes féminines. Pour définir ses critères d'admissibilité, World Athletics s'est appuyée en grande partie sur une étude de 2017 dont il a depuis lors été reconnu qu'elle était viciée. Alors même que les auteurs de l'étude ont admis qu'il n'était pas possible d'établir une relation de causalité entre un taux de testostérone élevé et un avantage compétitif chez les athlètes féminines de haut niveau, World Athletics n'a pas modifié ses critères d'admissibilité. »
« La nouvelle politique de l'AMA est une réponse aux critères d'admissibilité établis par World Athletics. L'organe international de gouvernance des compétitions d'athlétisme impose aux athlètes féminines présentant des différences du développement sexuel et aux athlètes transgenres de juguler leur taux de testostérone naturellement élevé comme condition préalable pour concourir avec les autres athlètes féminines. Pour définir ses critères d'admissibilité, World Athletics s'est appuyée en grande partie sur une étude de 2017 dont il a depuis lors été reconnu qu'elle était viciée. Alors même que les auteurs de l'étude ont admis qu'il n'était pas possible d'établir une relation de causalité entre un taux de testostérone élevé et un avantage compétitif chez les athlètes féminines de haut niveau, World Athletics n'a pas modifié ses critères d'admissibilité. » Comité international Comité international Comité international olympique, Comité international olympique, Cadre du CIO sur l'équité, l'inclusion et la non Comité international olympique, Cadre du CIO sur l'équité, l'inclusion et la non-discrimination sur la base de l'identité sexuelle et de l'intersexuation Comité international olympique, Cadre du CIO sur l'équité, l'inclusion et la non-discrimination sur la base de l'identité sexuelle et de l'intersexuation, 16 novembre Comité international olympique, Cadre du CIO sur l'équité, l'inclusion et la non-discrimination sur la base de l'identité sexuelle et de l'intersexuation, 16 novembre Comité international olympique, Cadre du CIO sur l'équité, l'inclusion et la non-discrimination sur la base de l'identité sexuelle et de l'intersexuation, 16 novembre 2021.
Le Tribunal fédéral a employé le terme « vérification de genre » dans l'arrêt qu'il a rendu le 25 août 2020 concernant la requérante (cf. paragraphes REF paragraphe30 \h 30 et suivants ci-dessous).
Le Tribunal fédéral a employé le terme « vérification de genre » dans l'arrêt qu'il a rendu le 25 août 2020 concernant la requérante (cf. paragraphes REF paragraphe30 \h 30 et suivants ci-dessous). L'hyperandrogénie est définie par un excès d'androgènes circulant dans le sang. Les L'hyperandrogénie est définie par un excès d'androgènes circulant dans le sang. Les L'hyperandrogénie est définie par un excès d'androgènes circulant dans le sang. Les androgènes sont les hormones masculines principalement représentées par la testostérone.
L'hyperandrogénie est définie par un excès d'androgènes circulant dans le sang. Les androgènes sont les hormones masculines principalement représentées par la testostérone. Selon le Règlement de procédure du TAS, les éventuelles opinions dissidentes ne sont pas reconnues par le TAS et ne sont pas notifiées (R46 alinéa 1).
Selon le Règlement de procédure du TAS, les éventuelles opinions dissidentes ne sont pas reconnues par le TAS et ne sont pas notifiées (R46 alinéa 1). « Les personnes intersexes naissent avec des caractéristiques sexuelles biologiques qui ne correspondent pas aux normes sociétales ou aux définitions médicales de ce qui fait qu'une personne est de sexe masculin ou féminin. Parfois, ces caractéristiques sont détectées à la naissance ; dans d'autres cas, elles ne deviennent apparentes que plus tard au cours de la vie, notamment au moment de la puberté ». (Glossaire de la Commission européenne contre le racisme et l'intolérance ; https://www.coe.int/fr/web/european-commission-against-racism-and-intolerance/ecri-glossary)
« Les personnes intersexes naissent avec des caractéristiques sexuelles biologiques qui ne correspondent pas aux normes sociétales ou aux définitions médicales de ce qui fait qu'une personne est de sexe masculin ou féminin. Parfois, ces caractéristiques sont détectées à la naissance ; dans d'autres cas, elles ne deviennent apparentes que plus tard au cours de la vie, notamment au moment de la puberté ». (Glossaire de la Commission européenne contre le racisme et l'intolérance ; https://www.coe.int/fr/web/european-commission-against-racism-and-intolerance/ecri-glossary) Le terme « Global South » est généralement utilisé par référence aux pays d'Afrique, d'Amérique latine et aux pays en voie de développement en Asie.
Le terme « Global South » est généralement utilisé par référence aux pays d'Afrique, d'Amérique latine et aux pays en voie de développement en Asie. Voir, par exemple, Marisa Jensen, Jörg Schorer et Irene R. Faber, How is the Topic of Intersex Athletes in Elite Sports Positioned in Academic Literature Between January 2000 and July 2022 ? Voir, par exemple, Marisa Jensen, Jörg Schorer et Irene R. Faber, How is the Topic of Intersex Athletes in Elite Sports Positioned in Academic Literature Between January 2000 and July 2022 ? A Systematic Review, Voir, par exemple, Marisa Jensen, Jörg Schorer et Irene R. Faber, How is the Topic of Intersex Athletes in Elite Sports Positioned in Academic Literature Between January 2000 and July 2022 ? A Systematic Review, Sports Medicine - Open (2022) 8 :130 Voir, par exemple, Marisa Jensen, Jörg Schorer et Irene R. Faber, How is the Topic of Intersex Athletes in Elite Sports Positioned in Academic Literature Between January 2000 and July 2022 ? A Systematic Review, Sports Medicine - Open (2022) 8 :130. Ces auteurs estiment, sur le fondement d'une analyse systématique de la littérature publiée entre 2000 et 2022, que la recherche concernant les athlètes intersexes souffre d'un manque d'information, notamment sur les avantages compétitifs fournis par différents types de DSD.
Voir, par exemple, Marisa Jensen, Jörg Schorer et Irene R. Faber, How is the Topic of Intersex Athletes in Elite Sports Positioned in Academic Literature Between January 2000 and July 2022 ? A Systematic Review, Sports Medicine - Open (2022) 8 :130. Ces auteurs estiment, sur le fondement d'une analyse systématique de la littérature publiée entre 2000 et 2022, que la recherche concernant les athlètes intersexes souffre d'un manque d'information, notamment sur les avantages compétitifs fournis par différents types de DSD. Date de conversion 21 décembre 2021 (date de la demande).
Date de conversion 21 décembre 2021 (date de la demande). Joshua Rothman, « The Equality Conundrum » Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary » Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport » Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness » Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport » Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport », Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport », International Journal of Sport Policy and Politics Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport », International Journal of Sport Policy and Politics 10:2 (2018) Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport », International Journal of Sport Policy and Politics 10:2 (2018) Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport », International Journal of Sport Policy and Politics 10:2 (2018) ; Matteo Winkler Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport », International Journal of Sport Policy and Politics 10:2 (2018) ; Matteo Winkler et Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport », International Journal of Sport Policy and Politics 10:2 (2018) ; Matteo Winkler et Giovanna Gilleri, Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport », International Journal of Sport Policy and Politics 10:2 (2018) ; Matteo Winkler et Giovanna Gilleri, « Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport », International Journal of Sport Policy and Politics 10:2 (2018) ; Matteo Winkler et Giovanna Gilleri, « Of Athletes, Bodies, and Rules Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport », International Journal of Sport Policy and Politics 10:2 (2018) ; Matteo Winkler et Giovanna Gilleri, « Of Athletes, Bodies, and Rules » Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport », International Journal of Sport Policy and Politics 10:2 (2018) ; Matteo Winkler et Giovanna Gilleri, « Of Athletes, Bodies, and Rules », Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport », International Journal of Sport Policy and Politics 10:2 (2018) ; Matteo Winkler et Giovanna Gilleri, « Of Athletes, Bodies, and Rules », Journal of Law, Medicine & Ethics Joshua Rothman, « The Equality Conundrum », The New Yorker, 6 janvier 2020. Voir également, dans la littérature consacrée au sport, Irena Martínková, « Unisex sports: challenging the binary », Journal of the Philosophy of Sport 47:2 (2020) ; Andria Bianchi, « Transgender Women in Sport », Journal of the Philosophy of Sport 44:2 (2017) ; Lynley Anderson, Taryn Knox et Alison Heather, « Trans-athletes in Elite Sport: Inclusion and Fairness », Emerging Topics in Life Sciences (2019) ; Roslyn Kerr et Camilla Obel, « Reassembling Sex: Reconsidering Sex Segregation Policies in Sport », International Journal of Sport Policy and Politics 10:2 (2018) ; Matteo Winkler et Giovanna Gilleri, « Of Athletes, Bodies, and Rules », Journal of Law, Medicine & Ethics 49:4 (2021).