Urteilskopf 104 Ia 4912. Auszug aus dem Urteil vom 25. Januar 1978 i.S. X. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich
Regeste Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen und ergänzender Staatsvertrag zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland. 1. Internationale Rechtshilfe der Schweiz bei Konnexität zwischen gemeinrechtlichen und Fiskaldelikten (E. 4). 2. Das massgebliche Staatsvertragsrecht verlangt nicht, dass die Schweiz vor Gewährung der Rechtshilfe vom ersuchenden Staat noch eine ausdrückliche Zusicherung der Wahrung des Spezialitätsgrundsatzes einholt (E. 5b).
Sachverhalt ab Seite 50
BGE 104 Ia 49 S. 50
Am 11. März 1977 stellte der Leitende Oberstaatsanwalt in Hannover bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ein Gesuch um Rechtshilfe in einem gegen den deutschen Staatsangehörigen X. hängigen Ermittlungsverfahren wegen Untreue. Das Gesuch war darauf gerichtet, bei vier schweizerischen Banken Erhebungen über bestimmte, im Rechtshilfegesuch näher umschriebene Geschäfte des Angeschuldigten vorzunehmen, die an diesen Geschäften beteiligten Funktionäre der Banken als Zeugen zu vernehmen sowie die entsprechenden Kredit- und Kontounterlagen beizuziehen. Da der schweizerische Anwalt von X. befürchtete, die wegen eines gemeinrechtlichen Deliktes zu leistende Rechtshilfe könnte in der Bundesrepublik Deutschland auch in einem zur Strafuntersuchung parallel laufenden Fiskalverfahren Verwendung finden, stellte er den Antrag, die Einvernahmeprotokolle und allfällige weitere Erhebungen an die deutschen Justizbehörden nur unter der Bedingung weiterzuleiten, dass vorgängig formell zugesichert werde, sie würden nicht zum Zwecke der Geltendmachung von Ansprüchen in Steuersachen verwendet. Die Erhebungen in der Schweiz wurden daraufhin unterbrochen, und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ersuchte jene von Hannover am 9. Mai 1977, eine entsprechende, von ihr nach dem Antrag der Verteidigung formulierte Erklärung abzugeben. Der Leitende Oberstaatsanwalt beim Landgericht Hannover unterzeichnete die Erklärung sofort und stellte sie am 11. Mai 1977 der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich zu. Nach dem Eingang dieser Erklärung führte die Bezirksanwaltschaft Zürich entsprechend der Weisung der Staatsanwaltschaft die gewünschten Zeugenvernehmungen durch und erhob die verlangten Bankunterlagen zu den Akten. X. stellte darauf bei der Bezirksanwaltschaft Zürich das Begehren, von der Weiterleitung der Einvernahmeprotokolle BGE 104 Ia 49 S. 51und der übrigen Akten an die ersuchende Behörde der Bundesrepublik Deutschland abzusehen, bis geklärt sei, welche Behörde dieses Staates eine wirklich verbindliche Erklärung betreffend die Nichtberücksichtigung der Ergebnisse des Rechtshilfeverfahrens für fiskalische Zwecke abgeben könne, und bis eine solche Erklärung vorliege. Mit Verfügung vom 17. August 1977 wies die Bezirksanwaltschaft Zürich diese Anträge ab und verfügte die Weiterleitung der im Rechtshilfeverfahren erstellten Protokolle und erhobenen Belege an die ersuchende Behörde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies den hiegegen erhobenen Rekurs am 28. September 1977 ab. Diesen Entscheid ficht X. mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Staatsverträgen (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG) an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
...
Nach Art. 1 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EÜR) sind die Unterzeichnerstaaten grundsätzlich zu gegenseitiger Rechtshilfe hinsichtlich strafbarer Handlungen verpflichtet, soweit die Behörden des ersuchenden Staates zu deren Verfolgung zuständig sind. Art. 2 lit. a lautet wie folgt:
"Die Rechtshilfe kann verweigert werden:
Die Schweiz hat im BB vom 27. September 1966 über die Genehmigung von sechs Abkommen des Europarates dazu ausgeführt (AS 1967 S. 809), sie behalte sich das Recht vor, "in besonderen Fällen Rechtshilfe auf Grund dieses Übereinkommens nur unter der ausdrücklichen Bedingung zu leisten, dass die Ergebnisse der in der Schweiz durchgeführten Erhebungen und die in herausgegebenen Akten oder Schriftstücken enthaltenen Auskünfte ausschliesslich für die Aufklärung und BGE 104 Ia 49 S. 52Beurteilung derjenigen strafbaren Handlungen verwendet werden dürfen, für die Rechtshilfe bewilligt wird".
Ferner hat sie von der in Art. 5 vorgesehenen Möglichkeit, für die Erledigung von Gesuchen um Durchsuchung oder Beschlagnahme von Gegenständen zusätzliche Bedingungen zu stellen, in dem Sinne Gebrauch gemacht, als sie erklärte, jede Zwangsmassnahme sei der in Art. 5 § 1 lit. a des Abkommens erwähnten Bedingung unterworfen, d.h. es sei der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit anzuwenden.
Der am 13. November 1969 abgeschlossene, am 1. Januar 1977 in Kraft getretene Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des EÜR vom 20. April 1959 und die Erleichterung seiner Anwendung enthält vorwiegend Einzelheiten technischer Natur. Erwähnung verdient indessen ein Abschnitt der dem Vertrag beigefügten, von den beidseitigen Delegationschefs unterzeichneten und in der Amtlichen Gesetzessammlung veröffentlichten "Bemerkungen" zu diesem Vertrag, die - ohne dass auf ihre rechtliche Tragweite näher eingegangen werden soll - jedenfalls zur Auslegung des übereinstimmenden Willens der vertragsschliessenden Parteien herangezogen werden können. Zu Art. 2 EÜR wird hier ausgeführt (AS 1977 I S. 105):
"Die Delegationen sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass Artikel 2 des Übereinkommens nicht ausschliesst, die Leistung der verlangten Rechtshilfe an Bedingungen oder Auflagen zu knüpfen, und dass allfällige Bedingungen oder Auflagen von den Behörden des ersuchenden Staates zu beachten sind. Sie werden deshalb ihren zuständigen Behörden empfehlen, in den Fällen des Artikels 2 Buchstabe b des Übereinkommens nach Möglichkeit die Rechtshilfe unter Bedingungen oder Auflagen zu leisten anstatt das Ersuchen abzulehnen, wenn dadurch die Beeinträchtigung der Interessen des ersuchten Staates vermieden werden kann."
Im vorliegenden Falle ersucht die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Hannover um Rechtshilfe in einem gegen den Beschwerdeführer hängigen Ermittlungsverfahren wegen Untreue. Der Sachverhalt, der jenem zur Last gelegt wird, wird im Rechtshilfegesuch einlässlich dargestellt. Untreue im Sinne von § 266 des deutschen Strafgesetzbuches ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bedroht. Es handelt sich somit im Sinne der schweizerischen Begriffsbestimmung BGE 104 Ia 49 S. 53(Art. 9 StGB) um ein Verbrechen. Nach der Umschreibung des Tatbestandes fallen in der Bundesrepublik Deutschland unter den Begriff der Untreue sowohl Fälle, die in der Schweiz als Veruntreuung im Sinne von Art. 140 StGB zu betrachten wären, als auch solche, die unter den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung im Sinne von Art. 159 StGB fielen. Beide Tatbestände gehören zu den strafbaren Handlungen, für die das schweizerische Recht eine Auslieferung zulässt. Wollte man also annehmen, der von der Schweiz zu Art. 5 § 1 des EÜR angebrachte Vorbehalt finde hier grundsätzlich Anwendung, obschon keine Durchsuchung oder Beschlagnahmung erforderlich war, sondern die angeforderten Akten von den vernommenen Zeugen eingereicht worden sind, so stünde er der Rechtshilfe nicht entgegen. Der Beschwerdeführer erhebt denn auch gegen die Gewährung der Rechtshilfe im Verfahren wegen Untreue als solchem keine Einwendungen.
a) Es ist unbestritten, dass gegen den Beschwerdeführer in der Bundesrepublik Deutschland neben dem gemeinrechtlichen Strafverfahren wegen Untreue noch ein Verfahren wegen Verletzung fiskalischer Bestimmungen hängig ist. Der Beschwerdeführer befürchtet, dass die im Rechtshilfeverfahren erhobenen Protokolle und Akten auch in jenem Verfahren Verwendung finden könnten, und er widersetzt sich der Weiterleitung, weil nach seiner Auffassung keine genügenden Zusicherungen dafür vorlängen, dass hiervon Abstand genommen werde. Richtig ist, dass die Schweiz in Fiskalsachen grundsätzlich keine Rechtshilfe gewährt. Dies steht im Zusammenhang mit dem durch Art. 47 BankG gesicherten Bankgeheimnis, das für die Entwicklung der schweizerischen Wirtschaft eine bedeutende Rolle gespielt hat. Indessen kommt dem Bankgeheimnis nicht der Rang eines geschriebenen oder ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes zu, so dass es bei Kollision mit anderen Interessen stets den Vorrang beanspruchen könnte. Vielmehr handelt es sich um eine gesetzliche Norm, die gegebenenfalls gegenüber staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz zurückzutreten hat (vgl. BGE 99 Ia 89 und BGE 96 I 752). Zur historischen Entwicklung des Verhältnisses zwischen Bankgeheimnis und internationaler Rechtshilfe ist folgendes festzuhalten: BGE 104 Ia 49 S. 54
Während die umfassende Rechtshilfe in Strafsachen noch nicht Gegenstand eines Bundesgesetzes bildet und staatsvertragliche Regelungen auf diesem Gebiet erst im Laufe der letzten Jahrzehnte zustandegekommen sind, bestehen seit langem gesetzliche und staatsvertragliche Grundlagen für das Auslieferungsrecht, das einen Spezialfall der Rechtshilfe regelt. Art. 11 des Bundesgesetzes betreffend die Auslieferung gegenüber dem Ausland vom 22. Januar 1892 (AuslG) lautet: "Wegen Übertretung fiskalischer Gesetze und wegen reiner Militärvergehen wird die Auslieferung nicht bewilligt. Hat eine Person, die wegen einer die Auslieferung begründenden Handlung verfolgt wird, ausserdem ein fiskalisches oder ein militärisches Gesetz übertreten, so erfolgt die Auslieferung nur unter der Bedingung, dass diese Übertretung weder bestraft werden noch einen Strafverschärfungsgrund bilden darf." Sinngemäss gleichartige Bestimmungen enthalten auch fast sämtliche von der Schweiz geschlossenen Auslieferungsverträge. In seinem 1953 erschienenen Werk "Das schweizerische Auslieferungsrecht" führt HANS SCHULTZ aus, die Schweiz verweigere die Auslieferung nur für das mit anderen Delikten zusammen verfolgte fiskalische Delikt; eine Erstreckung des Auslieferungsprivileges auf "konnex" oder "relativ" fiskalische Delikte lehne die schweizerische Praxis richtigerweise ab. Von den Behörden eines Staates, welchem die Schweiz das zur Begründung des Auslieferungsverkehrs erforderliche Vertrauen schenke, dürfe erwartet werden, dass sie die übrigen Delikte verfolgten und bestraften, ohne sich von dem ausserdem begangenen fiskalischen Delikt beeinflussen zu lassen (a.a.O., S. 467/468). Nach der älteren, ständigen Praxis des Bundesgerichtes betreffend Auslieferung bei Konnexität zwischen gemeinrechtlichen und Fiskaldelikten (vgl. BGE 92 I 287, BGE 78 I 246 E. 4a mit Verweisungen; sowie THEODOR GUT, Die fiskalischen und militärischen Vergehen im schweizerischen Auslieferungsrecht, Zürich 1943, S. 85-110) wird dann, wenn ein Angeschuldigter im Ausland sowohl wegen auslieferungsgeeigneter Delikte des gemeinen Strafrechtes als auch wegen Fiskaldelikten verfolgt wird, bei Real- und Idealkonkurrenz die Auslieferung bewilligt unter der Bedingung, dass das Fiskaldelikt weder bestraft noch als Strafschärfungsgrund berücksichtigt werden darf. Ausgeschlossen ist die Auslieferung nur bei unechter Gesetzeskonkurrenz, BGE 104 Ia 49 S. 55d.h. wenn der Tatbestand des Nichtauslieferungsdeliktes jenen des Auslieferungsdeliktes nach allen Richtungen umfasst. Auf die Frage, in welcher Form die Bedingung zu stellen ist, ist in anderem Zusammenhang zurückzukommen. b) Die modernen zwei- und mehrseitigen Abkommen über Rechtshilfe in Strafsachen beruhen, gleich wie die Auslieferungsverträge, auf dem Grundgedanken des gegenseitigen Vertrauens in die Rechtspflege von Staaten des gleichen Kulturkreises. Sie sollen die Verbrechensbekämpfung über die Landesgrenzen hinaus weiter erleichtern, greifen aber weniger tief in die Interessen der Beschuldigten ein, da sie deren persönliche Freiheit nicht unmittelbar tangieren. Diese Gesichtspunkte sprechen dafür, bei der Auslegung von Rechtshilfeabkommen jedenfalls keine grössere Zurückhaltung zu üben als bei derjenigen von Auslieferungsverträgen. In seiner Botschaft an die Bundesversammlung über die Genehmigung von sechs Übereinkommen des Europarates vom 1. März 1966 (BBl 1966 I S. 482) hat der Bundesrat unter Hinweis auf einen von ihm am 23. September 1957 gefällten Entscheid (VEB 1957 Nr. 3, E. 6d) ausgeführt, die zur Abklärung einer gemeinrechtlichen Straftat gewährte Rechtshilfe berechtige den ersuchenden Staat nicht, die Ergebnisse der Erhebungen im ersuchten Staat für die Verfolgung und Bestrafung von Delikten auszuwerten, für die sie nicht geleistet worden sei. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, die dieser Regel für die Wahrung des schweizerischen Bankgeheimnisses zukomme, könne darauf im Verkehr mit den Vertragsparteien des EÜR umso weniger verzichtet werden, als mit dem Beitritt zu diesem der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit aufgegeben werde. Es sei deshalb gegenüber dem Generalsekretariat des Europarates eine entsprechende Erklärung abzugeben. In neuester Zeit scheint sich eine etwas elastischere Haltung der Schweiz hinsichtlich der Rechtshilfe an ausländische Staaten abzuzeichnen. So ist etwa die Rechtshilfe in Steuersachen gegenüber den Vereinigten Staaten nach dem am 23. Januar 1977 in Kraft getretenen Rechtshilfevertrag unter genau umschriebenen Voraussetzungen möglich zur Bekämpfung des sogenannten "organisierten Verbrechens". Die Frage, wie weit die Rechtshilfe der Schweiz bei Konnexität zwischen gemeinen Delikten und Fiskaldelikten gehen soll, ist zur Zeit Gegenstand der Beratungen der eidgenössischen Räte BGE 104 Ia 49 S. 56im Rahmen der Ausarbeitung des BG über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 8. März 1976, BBl 1976 II S. 444 ff.; Sten. Bull. 1977 S. 622). Auch wenn das Ergebnis dieser Beratungen noch nicht feststeht, drängt sich doch keinesfalls in Grenzfällen eine restriktive Auslegung der geltenden staatsvertraglichen Bestimmungen über die Rechtshilfe auf.