STEUERREKURSKOMMISSION I DES KANTONS ZÜRICH
Entscheid
Mitwirkend: Präsident U. Hofstetter, die Mitglieder A. Tobler, W. Balsiger und Sekretärin E. Surdyka
In Sachen
Rekurrenten/ Beschwerdeführer, vertreten durch RA Dr.iur. Martin Steiner, Tappolet & Partner, Steuerberatung, Asylstrasse 77, Postfach 1110, 8032 Zürich,
gegen
betreffend Einschätzung 2005 und Direkte Bundessteuer 2005
hat sich ergeben:
A. Der am 22. März 1937 geborene A (nachfolgend der Pflichtige bzw. zu- sammen mit seiner Ehefrau B die Pflichtigen) betrieb als Selbstständigerwerbender bis zu seinem 70. Geburtstag eine Arztpraxis in C; dies unter Mithilfe seiner Ehefrau.
Als Selbstständigerwerbender hatte sich der Pflichtige während seiner Er- werbszeit für seine Altersvorsorge keine (für ihn freiwillige) 2. Säule, jedoch eine gros- se Säule 3a aufgebaut. Per Ende 2001, rund drei Monate vor dem 65. Geburtstag, bezog er das dergestalt angesparte Vorsorgekapital und wurde dieses entsprechend besteuert. Auf den 1. Januar 2005, drei Jahre später, schloss er sich im Alter von bei- nahe 68 Jahren der Personalvorsorgestiftung für Ärzte und Tierärzte PAT-BVG (nach- folgend PAT-BVG) an. Alsdann bezahlte er pro 2005 reglementarische Beiträge von Fr. 40'044.- ein. Dieses erstmalige Vorsorgeverhältnis der 2. Säule endete per Ende März 2007 bzw. mit der Aufgabe der Arztpraxis. Danach bezog der Pflichtige eine Al- tersrente der PAT-BVG von Fr. 741.- pro Monat.
Mit Einschätzungsvorschlägen für die Steuerperiode 2005 vom 29. März 2007 sah der Steuerkommissär vor, die vom Pflichtigen pro 2005 einbezahlten Pensionskas- senbeiträge einkommensseitig nicht zum Abzug zuzulassen. Zur Begründung führte er aus, dieser habe bis zum Erreichen des ordentlichen Rentenalters Beiträge im Rahmen der grossen Säule 3a geleistet; diesbezüglich sei danach eine weitere Äufnung von Altersguthaben nicht mehr möglich gewesen. Nach der ordentlichen Pensionierung mit 65 Jahren habe aber auch keine neue 2. Säule mehr aufgebaut werden dürfen.
Die Pflichtigen liessen diesen Vorschlag mit Schreiben vom 13. Juni 2007 wie folgt beantworten: Dass nach dem Erreichen des ordentlichen AHV-Alters die Säule 3a nicht habe weitergeführt werden können, treffe zu. Anders verhalte es sich gestützt auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG) indes mit Bezug auf die 2. Säule. Nach Art. 44 Abs. 1 BVG könnten sich Selbstständigerwerbende u.a. bei der Vorsor- geeinrichtung ihres Berufes (Verbandsvorsorgeeinrichtung) versichern lassen; Voraus- setzung für einen Anschluss bilde ein AHV-beitragspflichtiges Erwerbseinkommen. Betreffend die Dauer einer 2. Säule gelte gemäss Art. 13 Abs. 1 BVG zwar der Grund- satz, dass Männer nach Vollendung der 65. Altersjahres Anspruch auf Altersleistungen
hätten. Als Ausnahme hievon könnten gemäss Abs. 2 die reglementarischen Bestim- mungen der Vorsorgeeinrichtung jedoch vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleis- tungen erst mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entstehe. Ein Endalter werde da- bei nicht vorgegeben, wobei Praxis und Lehre aber davon ausgingen, dass in Übereinstimmung mit dem maximalen AHV-Rentenalter nach dem Alter 70 keine 2. Säule mehr aufgebaut werden dürfe. Was den freiwilligen Eintritt eines Selbststän- digerwerbenden in die 2. Säule betreffe, so sei ein solcher auch noch nach dem 65. Altersjahr möglich, wenn weiterhin eine AHV-beitragspflichtige Erwerbstätigkeit ausgeübt werde, sehe doch das BVG keine diesbezügliche Begrenzung vor. Der Pflichtige habe nach der Fälligkeit seiner Säule 3a im Alter von 65 Jahren seine Er- werbstätigkeit nicht aufgegeben, weshalb er sich aufgrund der besagten BVG- rechtlichen Bestimmungen und des einschlägigen Reglements der PAT-BVG auch in jenem Zeitpunkt noch im Rahmen der 2. Säule habe versichern lassen können. Mithin sei auf die Aufrechnung der fraglichen Vorsorgebeiträge zu verzichten.
Mit Einschätzungsentscheid bzw. Hinweis vom 23. August 2007 hielt der Steuerkommissär an der Nichtabzugsfähigkeit der Vorsorgebeiträge fest; dies mit der Bemerkung, dass sich die Ausnahmeregelung von Art. 13 Abs. 2 BVG nur auf die Wei- terführung der beruflichen Vorsorge, nicht aber auf eine Neubegründung beziehe. Der- gestalt veranlagte er die Pflichtigen für die Steuerperiode 2005 wie folgt:
Staats- und Gemeindesteuern Direkte Bundessteuer (Fr.) (Fr.) Steuerbares Einkommen 255'000.- 254'700.- Steuerbares Vermögen 505'000.-.
Die Bundessteuerveranlagung wurde mit Schlussrechnung vom 17. September 2007 formell eröffnet.
B. Hiergegen liessen die Pflichtigen am 31. August bzw. 19. September 2007 Einsprache erheben und beantragen, die Einkommensveranlagungen 2005 unter steu- ermindernder Berücksichtigung der fraglichen BVG-Beiträge vorzunehmen. Die Be- gründung entsprach im Wesentlichen der bereits abgegebenen Stellungnahme zum Einschätzungsvorschlag. Zusätzlich wurde vorgebracht, dass Art. 13 Abs. 2 BVG wohl die Weiterführung der beruflichen Vorsorge betreffe, daraus jedoch nicht abgeleitet
werden könne, dass ein Versicherungsanschluss nach dem 65. Altersjahr nicht zuläs- sig sei; eine entsprechende gesetzliche oder reglementarische Norm existiere nicht. Es wäre im Übrigen rechtsungleich und damit verfassungswidrig, wenn sich ein 64- Jähriger einer Verbandsvorsorgeeinrichtung anschliessen und alsdann unter Fortfüh- rung der Erwerbstätigkeit bis Alter 70 versichert bleiben könne, während einem 65- Jährigen in der gleichen Situation ein Anschluss verweigert würde. Indem der Pflichtige seit seinem 70. Geburtstag nun Altersleistungen der PAT-BVG in Rentenform beziehe, könne gesagt werden, dass er bis zur Aufgabe seiner Erwerbstätigkeit echte Vorsorge betrieben habe. Auf jeden Fall mache dessen Versicherung bei der PAT-BVG vorsor- gerechtlich Sinn, indem er damit eine Altersrente erworben und seinen Vorsorgeschutz verbessert habe. Weil er während des Anschlusses nur laufende Beträge entrichtet habe, lägen auch keine Doppelversicherung und kein Rechtsmissbrauch vor.
Das kantonale Steueramt wies die Einsprachen mit Entscheiden vom 21. August 2008 ab. Es erwog, dass die berufliche Vorsorge im Rahmen der 2. Säule mit 65 Jahren abgeschlossen sei; einzige Ausnahme bilde der Fall, in dem die Arbeits- tätigkeit mit 65 Jahren nicht aufgegeben werde und eine Weiterversicherung – mit reglementarischen Massnamen zur Verhinderung unangemessener Leistungen – statt- finde. Diesem Fall sei jedoch eigen, dass explizit keine Neubegründung der Vorsorge- form erfolge, sondern ein anerkannter, eingeschränkter Weiterbetrieb bis ins Alter von höchstens 70 Jahren. Der Gesetzgeber habe mit der Möglichkeit der Weiterversiche- rung das Schlussalter nicht generell heraufsetzen wollen.
C. Hiergegen liessen die Pflichtigen am 11. September 2008 Rekurs und Be- schwerde erheben und ihre Einspracheanträge wiederholen; zudem wurde die Zuspre- chung einer Parteientschädigung verlangt. Zur Begründung wurde unter Beilage eines "Gutachtens" an das bereits Gesagte angeknüpft.
Das kantonale Steueramt schloss in seiner Rekurs-/Beschwerdeantwort vom 12. November 2008 auf Abweisung der Rechtsmittel. Gleich äusserte sich die Eidge- nössische Steuerverwaltung (ESTV) betreffend die direkte Bundessteuer in ihrer Stel- lungnahme vom 12. Dezember 2008.
Die Rekurskommission zieht in Erwägung:
b) Der Pflichtige ist als Selbstständigerwerbender am 1. Januar 2005 in die PAT-BVG aufgenommen worden und hat gemäss Versicherungsausweis pro 2005 reglementarische Beiträge von Fr. 40'044.- geleistet. Die vorstehende Regelung legt damit prima vista nahe, dass diese Beiträge bei der Einkommenssteuer in Abzug ge- bracht werden können.
Die Besonderheit des vorliegenden Falls liegt nun aber darin, dass der Pflich- tige beim Eintritt in die Vorsorgeeinrichtung seines Berufsverbands beinahe 68 Jahre alt war und damit das ordentliche Pensionsalter längst überschritten hatte. Dies führt zur Frage, ob der Eintritt in diesem Alter überhaupt gesetzes- und regelementskonform war. Normalerweise werden nämlich in der 2. Säule angesparte Altersleistungen bei Erreichen des AHV-Alters des Vorsorgenehmers ausgerichtet. Einen entsprechenden Anspruch haben gemäss Art. 13 Abs. 1 BVG dementsprechend Männer, die das 65. Altersjahr zurückgelegt haben. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung können die regle- mentarischen Bestimmungen einer Vorsorgeeinrichtung indessen vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit Beendigung der Erwerbstätigkeit entstehe. Diese Beendigung kann im Sinn eines flexiblen BVG-Rücktrittsalters sowohl vor, als auch nach Erreichen des ordentlichen AHV-Alters liegen (Maute/Steiner/Rufener, Steuern und Versicherungen, 2. A., 1999, S. 159). Ein Höchstalter, bis zu welchem im Fall der andauernden Erwerbstätigkeit längstens steuerlich privilegiert vorgesorgt werden darf, wird nicht vorgegeben. In Lehre und Praxis wird allerdings die Auffassung vertreten, dass die Leistungen in jedem Fall mit dem Erreichen des 70. Altersjahres auszurichten bzw. steuerbar sind. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die Aufbauphase der be-
ruflichen Vorsorge spätestens 5 Jahre nach Erreichen des ordentlichen AHV- Rentenalters abgeschlossen ist und die Phase des Bezugs der angesparten Guthaben beginnt. Durch diese zeitliche Begrenzung wird insbesondere auch eine Koordination mit Art. 39 des Bundesgesetzes über die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsor- ge vom 20. Dezember 1946 (AHVG) erreicht, der einen Aufschub der Altersleistungen um höchstens fünf Jahre nach Erreichen des ordentlichen AHV-Alters zulässt (vgl. Konferenz staatlicher Steuerbeamter, Kommission BVG, Berufliche Vorsorge und Steuern, Anwendungsfall Nr. 51).
b) Die Pflichtigen vertreten die Auffassung, das BVG sehe mit Bezug auf den (freiwilligen) Eintritt eines Selbstständigerwerbenden in die 2. Säule keine Altersbe- grenzung vor. Sodann lasse das Vorsorgereglement der PAT-BVG den Anschluss für Personen auch nach dem Alter 65 zu, wie dies ein Gutachten von Vorsorgerechtsspe- zialisten bestätige.
aa) Im angesprochenen "Gutachten" hat das auf Pensionsversicherungen spezialisierte Anwaltsbüro D der PAT-BVG am 23. Mai 2007 verschiedene vorsorge-
und steuerrechtliche Rechtsauskünfte erteilt. Dabei ging es u.a. um die folgende Frage bzw. Antwort:
"Können Personen, welche das 65. Altersjahr bereits erreicht haben, noch in der zweiten Säule eine Versicherung abschliessen? Besteht ein Unterschied für Angestellte und Selbständigerwerbende?
Das BVG und dessen Ausführungsbestimmungen sehen kein Maximalalter für den Beitritt in eine Vorsorgeein- richtung vor, weder für Arbeitnehmer, noch für Selbständig- erwerbende. Voraussetzung ist jedoch, dass trotz Erreichen des 65. Altersjahrs (noch) eine AHV-pflichtige Erwerbstätig- keit ausgeübt wird. Zudem muss das Reglement der Vorsor- geeinrichtung den Beitritt erlauben, was bei der PAT-BVG gegeben ist. Sowohl nach dem Reglement der PAT-BVG, als auch nach der herrschenden Lehre tritt jedoch der Vorsorge- fall "Alter" spätestens mit Erreichen des 70. Altersjahres ein, was einen Beitritt in eine Vorsorgeeinrichtung ab diesem Al- ter ausschliesst."
bb) Mit der vorstehenden Antwort wird zwar die Meinung eines auf Vorsorge- recht spezialisierten Anwaltsbüros wiedergegeben, doch kann von einem "Gutachten" keine Rede sein. Die Rechtsauskunft geht materiell nicht in die Tiefe und es wird auch nicht ausgeführt, welche konkreten Reglementsbestimmungen den Beitritt ab dem 65. Altersjahr erlauben sollten.
Betreffend die Aufnahme von Selbstständigerwerbenden wird in Art. 2.2 des Reglements einzig die Arbeitsfähigkeit vorausgesetzt. Bis zu welchem Alter die Auf- nahme möglich ist, lässt sich dem Reglement nicht entnehmen (vgl. das ab 1.1.2006 gültige Reglement, welches gemäss Informationsbrief der BVG-PAT an ihre Versicher- ten gegenüber der früheren Fassung keine für den vorliegenden Fall relevanten Ände- rungen erfahren hat); letzteres ist wohl der Grund dafür, dass die PAT-BVG die ent- sprechende Auskunft überhaupt hat einholen lassen.
cc) Für die von Seiten der Pflichtigen verfochtene Auffassung der Zulässigkeit eines Eintritts nach Vollendung des 65. Altersjahres verbleibt damit allein das Argu- ment, dass tatsächlich weder das BVG noch das hier in Frage stehende Reglement einen solchen Eintritt explizit ausschliessen. Einer ausdrücklichen Regelung zur Alters- begrenzung beim Eintritt bedarf es indes gar nicht:
Nach Art. 113 Abs. 2 lit. a BV ermöglicht die berufliche Vorsorge, zusammen mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung die Fortsetzung der ge- wohnten Lebenshaltung in angemessener Weise. Von dieser Zielvorgabe getragen definiert das BVG die Zeitspanne der beruflichen Vorsorge dahingehend, dass Er- werbstätige mit ihrer Altersvorsorge nach Überschreitung des 17. Altersjahres begin- nen (vgl. Art. 2 Abs. 1 BVG und Art. 2 Abs. 2 Reglement PAT-BVG) und sie alsdann nach Erreichen des ordentlichen Pensionierungsalters (d.h. Männer nach zurückgeleg- tem 65. Altersjahr) Anspruch auf die Altersleistungen haben (Art. 13 Abs. 1 BVG). Ha- ben Männer folglich nach erreichtem 65. Altersjahr das gesetzliche Vorsorgeziel er- reicht, lässt dies den Start der beruflichen Vorsorge nach diesem Alter als unzulässig erscheinen.
dd) Daran ändert nichts, dass gemäss Art. 13 Abs. 2 BVG der Leistungsan- spruch reglementarisch (wie vorliegend in Art. 5.2.3. PAT-BVG) auch an die Aufgabe der Erwerbstätigkeit gekoppelt und dergestalt – wie bereits erwähnt – bis zum Alter 70 aufgeschoben werden kann. Diese Bestimmung ermöglicht den Pensionskassen die Einführung des "flexiblen Pensionierungsalters", welches heute weit verbreitet ist (vgl. Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, 8. A., 2006, S. 227). Auch die PAT-BVG hat dieses eingeführt und lässt die Pensionierung reglementarisch zwischen vollendetem 58. und 70. Altersjahr zu (vgl. Art. 5.2.3 i.V.m. Anhang V). Möglich ist im Rahmen eines solchen flexiblen Pensionierungsalters also nicht nur die (häufige) Frühpensionierung, sondern auch das (eher seltene) Hinausschieben der Pensionierung über das 65. Altersjahr hinaus. Die Zulässigkeit der letzteren Variante basiert auf folgenden Überlegungen des Gesetzgebers (vgl. Helbling, S. 230):
Volkswirtschaftlich ist es erwünscht, nicht alle guten Kräfte durch starre Pen- sionierungsgrenzen lahmzulegen. Der eine ist schon mit 55 psychisch und physisch ein Greis, der andere kann noch mit 75 seine Schaffenskraft entfalten. Eine einheitliche, allseitig befriedigende Lösung dieses Problems wird sich infolge der verschiedenen gegensätzlichen Interessen nie finden lassen. Wenn ein Arbeitnehmer über das Pensi- onierungsalter hinaus arbeitet, stellt sich die Frage, was mit den fällig werdenden Al- tersleistungen geschehen soll. Gegen eine Auszahlung sprechen sozialpolitische und steuerliche Gründe. Der Versicherte soll einerseits nicht von der Altersversicherung im Sinn eines Lohnzusatzes zehren, bevor er in den Ruhestand tritt; andrerseits hat eine Auszahlung vor dem effektiven Rücktrittsalter eine Kumulierung mit dem Salär zur Fol- ge, was sich entsprechend auf die Steuerprogression auswirkt. Die Altersleistungen
können bei Hinausschieben des Rücktrittstermins zinstragend angelegt und alsdann in Form einer Kapitalsumme ausbezahlt werden. Sind Alters- und Witwenrenten versi- chert, so lassen sich die Renten infolge der kürzeren Rentendauer wesentlich erhöhen. Dieses Hinausschieben des Rentenbeginns kennt auch die AHV. Bei aufgeschobenem Rentenbeginn hört die Beitragspflicht indessen in der Regel mit Erreichen des ordentli- chen Pensionierungsalters auf; dies gilt für die Vorsorgeeinrichtungen, nicht aber für die AHV.
ee) Aus dem Gesagten folgt, dass die Pflichtigen aus der gestützt auf Art. 13 Abs. 2 BVG erlassenen Reglementsbestimmung der PAT-BVG betreffend Aufschub der Pensionierung nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Diese Regelung gilt nur für bereits versicherte Erwerbstätige, welche nach vollendetem 65. Altersjahr den An- spruch auf ihre Altersleistung bereits erworben haben, sich aber entschliessen, noch eine gewisse Zeit über das ordentliche Pensionsalter hinaus weiter zu arbeiten und damit einhergehend den Leistungsbezug entsprechend aufzuschieben. Dass bei der PAT-BVG während der Aufschubzeit weitere Beiträge zu entrichten sind (vgl. Art. 5.2.3), ist nach dem Gesagten unüblich, hier jedoch nicht weiter zu hinterfragen. Entscheidend ist, dass die flexible Pensionierungsregelung jedenfalls keine Grundlage für den Neuanschluss eines Erwerbstätigen bietet, welcher das ordentliche Pensionie- rungsalter erreicht bzw. das gesetzliche Anspruchsalter bereits überschritten hat.
Damit steht fest, dass sich der Beitritt des Pflichtigen in die PAT-BVG weder als gesetzes-, noch reglementskonform erweist und Gleiches mithin auch für die an die Vorsorgeeinrichtung einbezahlten Beiträge von Fr. 40'044.- gilt. Zu Recht hat somit der Steuerkommissär diesen die steuerliche Abzugsfähigkeit versagt.
c) Der angerufene Grundsatz der Rechtsgleichheit kann den Pflichtigen nicht weiterhelfen. Wenn sich ein 64-jähriger Erwerbstätiger im Gegensatz zu einem 65- Jährigen noch erstmalig einer Personalvorsorgeeinrichtung anschliessen kann (und er alsdann auch die Pensionierung bzw. den Bezug der aufgrund der kurzen Versiche- rungszeit wohl äusserst geringfügigen Altersleistung aufschieben könnte), liegt das an den vom BVG vorgegebenen Altersgrenzen. Irgendwo ist eine solche Grenze natur- gemäss anzusetzen; Rechtsgleichheit kann alsdann nicht über die Grenze hinweg ge- fordert werden.
d) Nachdem das Reglement der PAT-BVG den fraglichen Eintritt ab dem 65. Altersjahr gar nicht zulässt, geht der Einwand der Pflichtigen ins Leere, es sei Auf- gabe der BVG-Aufsichtsbehörden und nicht der Steuerbehörden, die Reglemente auf ihre vorsorgerechtliche Konformität zu prüfen; insoweit besteht folglich auch kein An- lass für die von den Pflichtigen in diesem Zusammenhang geforderte Einholung eines Amtsberichts der BVG-Aufsichtbehörde.
e) Unbehelflich ist bei diesem Ergebnis schliesslich auch der Einwand, eine Rückabwicklung der vom Pflichtigen getätigten Versicherung sei aus vorsorgerechtli- cher Sicht nicht mehr möglich, weil es sich um eine echte 2. Säule handle, so dass es im Fall der Abzugsverweigerung zu einer stossenden zweimaligen Besteuerung käme (Besteuerung der Renten zu 100% trotz fehlender Abzugsmöglichkeit). Wie festgestellt, liegt hier eben gerade keine 2. Säule vor und wird es also Sache der Pflichtigen sein, von der PAT-BVG die Rückerstattung der ohne reglementarische Grundlage entrichte- ten Beitragsleistungen zu verlangen. Dies müsste alsdann die Einstellung der Renten- zahlungen sowie die Verrechnung mit den schon ausbezahlten Renten zur Folge ha- ben, so dass im Ergebnis keine Renteneinkünfte zu versteuern wären; entsprechende Rentendeklaration ab der Steuerperiode 2007 liessen sich im Rahmen der diesbezüg- lich wohl noch offenen Einschätzungen korrigieren.
b) Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens den Pflichtigen aufzuer- legen (§ 151 Abs. 1 StG und Art. 144 Abs. 1 DBG) und ist diesen keine Parteientschä- digung zuzusprechen (§ 152 StG i.V.m. § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegege- setzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997; Art. 144 Abs. 4 DBG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968).
Demgemäss erkennt die Rekurskommission:
Der Rekurs wird abgewiesen.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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