Steuerrekursgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung
Entscheid
Mitwirkend: Abteilungspräsident Michael Ochsner, Steuerricher Marc Gerber, Ersatzrichter Markus Weidmann und Gerichtsschreiber Gilles Vogt
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin/ Rekurrentin,
vertreten durch RA lic.iur. B und lic.iur. C
gegen
K a n t o n Z ü r i c h , Beschwerde-/ Rekursgegner, vertreten durch das kant. Steueramt, Division Dienstleistungen, Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich,
betreffend
Direkte Bundessteuer 1.1. - 31.12.2013, 1.1. - 31.12.2014 und 1.1. - 31.12.2015 sowie Staats- und Gemeindesteuern 1.1. - 31.12.2013, 1.1. - 31.12.2014 und 1.1. - 31.12.2015
Es hat sich ergeben:
A. 1. Die A AG (nachfolgend die Pflichtige) entwickelt und gibt strukturierte Finanzprodukte aus [...]
Die Pflichtige hat ihren Sitz in D und wird zu 100% von der börsenkotierten E AG mit Sitz in D gehalten. Sie unterhält eine Betriebsstätte in Guernsey (nachfolgend F), welche einen Teil der Produkte emittiert.
In den Einschätzungsentscheiden für die Staats- und Gemeindesteuer 2013, 2014 und 2015 und den Veranlagungen für die direkte Bundesteuer 2013, 2014 und 2015 wurden folgende Faktoren festgelegt:
Staats- und Gemeindesteuern 2013 2014 2015 Steuerbarer Reingewinn im Kanton Zürich
Reingewinn gesamt Beteiligungsabzug Gewinnsteuersatz
Steuerbares Kapital im Kanton Zürich
Kapital gesamt Kapitalsteuersatz
Direkte Bundessteuer 2013 2014 2015 Steuerbarer Reingewinn
Beteiligungsabzug 18.977 % 18.317 % 23.439 % Gewinnsteuersatz 8.5 % 8.5 % 8.5 %
a) Die Steuereinschätzungen und Veranlagungen enthalten zunächst Auf- rechnungen von verdeckten Gewinnausschüttungen durch überhöhte Zinszahlungen an die Muttergesellschaft E AG.
aa) Im Geschäftsjahr 2013 bestanden nachrangige Verpflichtungen der Pflich- tigen (Tier 2 gemäss Basel III) gegenüber der E AG im Gesamtbetrag von Fr. 37 Mio. (Informationen zur Bilanz, Ziff. 12). Diese setzten sich aus mehreren Darlehen zusam- men wie folgt:
– Fr. Mio. verzinslich zu 7.700 % (Ausgabejahr 2007) mit einer Mindestlaufzeit von fünf Jahren und einer fünfjährigen Kündigungsfrist; – Fr. Mio. verzinslich zu 7.700 % (Ausgabejahr 2007) mit einer Mindestlaufzeit von fünf Jahren und einer fünfjährigen Kündigungsfrist; – Fr. Mio. verzinslich zu 7.740 % (Ausgabejahr 2009) mit einer Mindestlaufzeit von fünf Jahren und einer fünfjährigen Kündigungsfrist; – Fr. Mio. verzinslich zu 7.740 % (Ausgabejahr 2009) mit einer Mindestlaufzeit von fünf Jahren und einer fünfjährigen Kündigungsfrist; – Fr. Mio. verzinslich zu 7.800 % (Ausgabejahr 2012) mit Rückzahlung am ... 2022 und Neubestimmung des Zinssatzes (Reset) am ... 2017; – Fr. Mio. verzinslich zu 7.808 % (Ausgabejahr 2012) mit Rückzahlung am ... 2022 und Neubestimmung des Zinssatzes (Reset) am ... 2017.
Der Zinssatz berechnete sich jeweils aus der 5 year CHF Swap Rate zuzüglich einer Applicable Margin von 7.5 %, die sich aus einem Credit Spread von 6 %, einer Risikoprämie von 1 % und einer Prämie wegen des geringen Volumens von 0.5 % zu- sammensetzte.
Der Steuerkommissär akzeptierte für 2013 einen Zinssatz von 3.25 % gemäss dem Rundschreiben der ESTV "Steuerlich anerkannte Zinssätze 2013 für Vorschüsse oder Darlehen in Schweizer Franken" vom 25. Februar 2013 (Ziff. 2.2) auf den gesam- ten Verbindlichkeiten in Höhe von Fr. Mio., mithin einen Zinsaufwand von Fr. , was bei einem Zinsaufwand gemäss Erfolgsrechnung von Fr. .- zu Aufrechnungen im Betrag von Fr. .- führte (Beilage – datiert ... 2018 – mit Erläuterungen, Berechnung der über- höhten Verzinsung).
bb) Im Geschäftsjahr 2014 nahm die Pflichtige per ... 2014 (sog. Issue Date) zusätzliche Fr. Mio. (Tier 2 gemäss Basel III) bei der E AG auf, so dass sich die nach- rangigen Darlehen auf neu insgesamt Fr. Mio. stellten. Als Rückzahlungsdatum wur- den im Subordinated Loan Agreement vom ... 2014 der ... 2024 und als Reset Date der ... 2019 vereinbart. Der Zinssatz berechnete sich aus der 5 year CHF Swap Rate zuzüglich einer Applicable Margin, die sich aus einem Credit Spread von 3 %, einer Risikoprämie von 1 % für das Eintreten eines Non-Viability Events (der Zeitpunkt, in dem ohne Wandlung oder Abschreibung keine Existenzfähigkeit mehr vorliegt), einer weiteren Risikoprämie von 1 % wegen fehlenden Ratings und einer Prämie wegen des geringen Volumens von 0.5 % zusammensetzte.
Der Steuerkommissär akzeptierte für 2014 einen Zinssatz von 3.25 % gemäss dem Rundschreiben der ESTV "Steuerlich anerkannte Zinssätze 2014 für Vorschüsse oder Darlehen in Schweizer Franken" vom 30. Januar 2014 (Ziff. 2.2), für Fr. Mio. für das ganze Geschäftsjahr Fr. .- und für Fr. Mio. pro rata temporis (141 von 360 Tagen) Fr. .-, was bei einem Zinsaufwand gemäss Erfolgsrechnung von Fr. .- zu Aufrechnun- gen im Betrag von Fr. .- führte (Beilage – datiert ... 2018 – mit Erläuterungen, Berech- nung der überhöhten Verzinsung).
cc) Ende Geschäftsjahr 2015 wies die Pflichtige Additional Tier 1 Capital (AT 1) von Fr. Mio. und Tier 2 Capital (AT 2) von Fr. Mio. aus, was in der Summe den bishe- rigen Fr. Mio. an nachrangigen Darlehen entspricht. Die Pflichtige hatte per ... 2015 Fr. Mio. vorbestehende Darlehen durch Tier 1 Contingent Convertible Loan Notes in vier Tranchen zu Fr. Mio. mit einer Stückelung von jeweils Fr. Mio. abgelöst. Tranche 4 entfiel auf die Betriebsstätte in F.
Der Steuerkommissär akzeptierte gemäss dem Rundschreiben "Steuerlich an- erkannte Zinssätze 2015 für Vorschüsse oder Darlehen in Schweizer Franken" vom
Hieraus resultierten Aufrechnungen von Fr. .-.
b) In der Steuereinschätzung und der -veranlagung 2015 akzeptierte der Steuerkommissär zudem einen Zinsaufwand von Fr. 331'016.- nicht, welchen die Be- triebsstätte dem Hauptsitz belastet hatte.
c) Die Pflichtige teilte in ihren Steuererklärungen das Kapital nach Massgabe der Buchhaltung der Betriebsstätte auf. Gemäss ihren Deklarationen entfielen im Steu- erjahr 2013 Fr. .- auf die Betriebsstätte (Gesamt Fr. .-; in D Fr. .-). Das Eigenkapital der Betriebsstätte setzte sich aus dem Gewinnvortrag von Fr. .- und dem Jahresgewinn von Fr. .- zusammen. Für das Steuerjahr 2014 kam ein Jahresgewinn von Fr. .- hinzu und eine Gewinnabführung von Fr. .- Mio. wurde abgezogen; dann teilte die Pflichtige Fr. .- Mio. Kapitaleinlagereserven der Betriebsstätte zu. Das Eigenkapital der Be- triebsstätte stellte sich somit auf Fr. .- (Gesamt Fr. .-; in D Fr. .-). Im Steuerjahr 2015 deklarierte die Pflichtige einen Zuwachs des Kapitals der Betriebsstätte in der Höhe des Jahresgewinnes von Fr. .-, so dass ein Eigenkapital der Betriebsstätte von Fr. .- resultierte (Gesamt Fr. .-; in D Fr. .-).
Der Steuerkommissär wies in den Einschätzungsentscheiden 2013 - 2015 das Kapital nach Lage der Aktiven zu. Die Berechnung der Anteile von 57.75 % (2019), 67.01 % (2014) und 68.67 % (2015) stützt sich auf die eingereichten Jahresrechnun- gen der Pflichtigen.
d) Auch bei der Berechnung des Beteiligungsabzuges kam es zu Abweichun- gen von den Steuererklärungen.
aa) Die Pflichtige machte mit der Steuererklärung 2013 einen Beteiligungsab- zug von 100 % geltend. Den Bruttobetrag der für den Beteiligungsabzug qualifizieren- den Erträge bezifferte sie mit Fr. .-. Zur Ermittlung des Nettoertrags brachte die Pflich- tige 5 % des Bruttobetrags als Verwaltungsaufwand zum Abzug, mithin Fr. .-. Den
sodann zum Abzug gebrachten anteiligen Finanzierungsaufwand bezifferte sie mit Fr. .-. Der Anteil der Gewinnsteuerwerte der Beteiligungen von Fr. .- belief sich auf 23 % an den gesamten, gemäss Deklaration auf den Hauptsitz entfallenden Aktiven von Fr. .-. Der anteilige Finanzierungsaufwand belief sich auf diesen Prozentsatz am gesamten Finanzierungsaufwand von Fr. .-. Somit ergab sich ein Nettoertrag von Fr. .-. Die prozentuale Ermässigung, berechnet aus dem Nettoertrag dividiert durch den ge- mäss Deklaration auf den Hauptsitz entfallenden Gewinn von Fr. .-, belief sich auf 115 %, abgerundet 100 %, was eine vollständige Entlastung von der Gewinnsteuer bedeutet.
Der Steuerkommissär gewährte demgegenüber in der Einschätzung und der Veranlagung 2013 einen Beteiligungsabzug von bloss 18.977 %. Er übernahm den Bruttobetrag gemäss Deklaration, berechnete aber den Verwaltungs- und Finanzie- rungsaufwand anders (Beteiligungsabzug 2013 und Berechnung Beteiligungsabzug 2013):
Beim Finanzierungsaufwand ging der Steuerkommissär von einem höheren An- teil der Beteiligungen an den auf den Hauptsitz entfallenden Aktiven aus, nämlich 27.94 %, weil er mit Fr. .- gegenüber der Deklaration weniger Aktiven dem Hauptsitz zuordnete. Den Finanzierungsaufwand bezifferte er (nach Aufrechnung von überhöhter Verzinsung von Darlehen) mit Fr. .-, so dass sich ein anteiliger Finanzierungsaufwand von Fr. .- ergab.
Für den Verwaltungsaufwand setzte der Steuerkommissär nicht die Pauschale von 5 % ein, sondern einen effektiven gemäss seiner eigenen Berechnung von Fr. .-.
Hieraus resultierte ein Nettoertrag aus Beteiligungen von Fr. .-. Der auf den Hauptsitz entfallende steuerbare Gewinn belief sich gemäss Steuerkommissär, nach Aufrechnung von Zinszahlungen und unter Berücksichtigung einer zusätzlichen Steuer- rückstellung von Fr. .-, auf Fr. .-. Hieraus berechnet sich ein Beteiligungsabzug von 18.977 %.
bb) Die Pflichtige machte mit der Steuererklärung 2014 bei gleicher Berech- nungsweise wie für 2013 wiederum einen Beteiligungsabzug von 100 % geltend.
Der Steuerkommissär setzte gemäss seinen eigenen, denselben Grundsätzen wie 2013 folgenden Berechnungen den Beteiligungsabzug in der Einschätzung 2014 und der Veranlagung 2014 auf 18.317 % fest. Die zusätzliche Steuerrückstellung belief sich auf Fr. .-.
cc) Die Pflichtige machte auch für das Steuerjahr 2015 mit gleicher Berech- nungsweise wie für 2013 einen Beteiligungsabzug von 100 % geltend.
Der Steuerkommissär setzte gemäss seinen eigenen, denselben Grundsätzen wie 2013 folgenden Berechnungen den Beteiligungsabzug in der Einschätzung 2015 und der Veranlagung 2015 auf 23.439 % fest. Die zusätzliche Steuerrückstellung belief sich auf Fr. .-.
B. Die Pflichtige reichte am 6. Juni 2018 sowohl gegen die Einschätzungen der Staats- und Gemeindesteuern 2013, 2014 und 2015 als auch gegen die Veranla- gungen der direkten Bundessteuer 2013, 2014 und 2015 Einsprachen ein. Sie bean- tragte, sie sei für alle drei betroffenen Steuerjahre und sowohl für die Staats- und Ge- meindesteuern als auch die direkte Bundessteuer gemäss ihren Steuererklärungen einzuschätzen.
Mit Einspracheentscheiden vom 28. Juli 2020 betreffend die Staats- und Ge- meindesteuern 2013 - 2015 und direkte Bundessteuer 2013 - 2015 wurden die Ein- sprachen abgewiesen.
C. Mit Beschwerde vom 27. August 2020 liess die Pflichtige den Einsprache- entscheid betreffend die direkte Bundessteuer 2013 - 2015 anfechten und die Veranla- gung gemäss den deklarierten Faktoren beantragen. Mit separater Rekursschrift vom 27. August 2020 liess die Pflichtige auch den Einspracheentscheid betreffend die Staats- und Gemeindesteuern 2013 - 2015 anfechten und die Einschätzung gemäss den Steuererklärungen beantragen.
Die beiden Verfahren wurden mit Verfügung des Abteilungspräsidenten vom 7. September 2020 vereinigt.
Das kantonale Steueramt schloss am 30. Oktober 2020 auf Abweisung der Rechtsmittel. Die Eidgenössische Steuerverwaltung liess sich nicht vernehmen.
Die Pflichtige replizierte am 26. Januar 2021.
Mit Duplik vom 4. März 2021 nahm das kantonale Steueramt insbesondere Stellung zu den neu eingereichten Unterlagen der Pflichtigen.
Der Referent des Steuerrekursgerichts gab der Pflichtigen mit Verfügung vom 16. Juli 2021 Gelegenheit zur Stellungnahme zu Erhebungen des Steuerrekursgerichts zu möglichen Vergleichstransaktionen hinsichtlich der Finanzierungen durch E AG. Die Pflichtige nahm mit Eingabe vom 14. Oktober 2021 Stellung und reichte weitere Unter- lagen ein. Das kantonale Steueramt liess sich hierzu nicht mehr vernehmen.
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit rechtserheblich, in den nachste- henden Erwägungen einzugehen.
Die Kammer zieht in Erwägung:
b) Nach konstanter Rechtsprechung liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wenn (kumulativ): die Gesellschaft eine Zuwendung tätigt, ohne dafür eine
adäquate Gegenleistung zu erhalten; die Zuwendung an eine dieser nahestehende Drittperson erfolgt; die Leistung unter gleichen Bedingungen einem aussenstehenden Dritten nicht ausgerichtet worden wäre, die Leistung also insofern ungewöhnlich ist (Drittvergleich); Leistung und Gegenleistung offensichtlich in einem Missverhältnis zueinander stehen, so dass der aus der Leistung resultierende Vorteil für die Gesell- schaftsorgane erkennbar war (BGE 144 II 427 E. 6.1; BGE 140 II 88 E. 4.1; BGr, 17. Mai 2022, 2C_630/2021, E. 2.4.2; BGr, 22. April 2021, 2C_400/2020, E. 3.1.2; VGr, 2. Dezember 2020, SB.2020.00089, E. 2.1.2, www.vgrzh.ch; VGr, 7. Dezember 2016, SB.2016.00008, E. 2.2, www.vgrzh.ch; StRG, 26. November 2014, ST.2014.153, E. 2, www.strgzh.ch). Die Erkennbarkeit für die Gesellschaftsorgane wird vermutet, wenn das offensichtliche Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleis- tung eindeutig ausgewiesen ist. Lediglich ungeschickte Dispositionen, denen das Merkmal der bewussten Vorteilszuwendung fehlt, sind indessen steuerlich nicht zu erfassen (VGr, 2. Dezember 2020, SB.2020.00089, E. 2.1.2, www.vgrzh.ch; StRG, 26. November 2014, ST.2014.153, E. 2, www.strgzh.ch).
c) Rechtsgeschäfte und Leistungen zwischen Gruppengesellschaften, namentlich einer Gesellschaft und einem nahestehenden Dritten, müssen dem Dritt- vergleich standhalten (Grundsatz des dealing at arm's length). Dabei sind im Einzelfall alle konkreten Umstände des zwischen der Gesellschaft und dem nahestehenden Dritten abgeschlossenen Geschäfts zu berücksichtigen, und es muss davon ausge- hend bestimmt werden, ob das Geschäft in gleicher Weise mit einem unabhän- gigen Dritten auch abgeschlossen worden wäre (BGE 138 II 57 E. 2.2 und 3.1; VGr, 12. September 2018, SB.2017.00100, E. 4, www.vgrzh.ch; VGr, 7. Dezember 2016, SB.2016.00008, E. 4.3, www.vgrzh.ch; StRG, 28. Oktober 2019, DB.2018.155, E. 1b, www.strgzh.ch; StRG, 25. November 2014, ST.2014.153, E. 1, www.strgzh.ch). Wenn eine Gesellschaft gegenüber nahestehenden Personen Leistungen erbringt, die sie unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde, lässt sich diese Abweichung von den Dritt- bzw. Fremdvergleichskonditionen nur mit dem fehlen- den Interessensgegensatz erklären (VGr, 29. April 2020, SB.2019.00118, E. 3.1.3, www.vgrzh.ch; VGr, 12. September 2018, SB.2017.00071, E. 3.3.2.4, www.vgrzh.ch).
d) Hinsichtlich der Beweislastverteilung gilt grundsätzlich, dass die Steuerbe- hörden die Beweislast für steuerbegründende und -erhöhende Tatsachen trägt. Dem- gegenüber trägt die Steuerpflichtige die Beweislast für steuermindernde bzw. -aufhebende Tatsachen (BGE 144 II 427 E. 2.3.2; BGE 140 II 248 E. 3.5; BGE 121 II
257 E. 4c/aa). Bei geldwerten Leistungen ist es grundsätzlich Aufgabe der Steuerbe- hörde, den Nachweis zu erbringen, dass einer Leistung der Gesellschaft keine oder keine angemessene Gegenleistung gegenübersteht (vgl. BGr, 22. April 2021, 2C_400/2020, E. 3.1.2; BGr, 23. Juli 2009, 2C_76/2009, E. 2.2; VGr, 2. Dezember 2020, SB.2020.00089, E. 2.1.3, www.vgrzh.ch). Hingegen begründet der Nachweis eines solchen Missverhältnisses die Vermutung, es liege eine verdeckte Gewinnaus- schüttung vor. Dabei ist es wiederum Sache der steuerpflichtigen Person, die (natürli- che) Vermutung zu entkräften und die geschäftsmässige Begründetheit nachzuweisen. Vermag die Gesellschaft den Nachweis nicht zu erbringen, hat sie die Folgen der Be- weislosigkeit und damit die Aufrechnung zu tragen (vgl. BGE 140 II 88 E. 7; BGE 121 II 257 E. 4c/aa; BGr, 22. April 2021, 2C_400/2020, E. 3.1.2; BGr, 12. April 2018, 2C_342/2017, E. 4.1; BGr, 6. August 2015, 2C_16/2015, E. 2.5.5; VGr, 2. Dezem- ber 2020, SB.2020.00089, E. 2.1.3, www.vgrzh.ch).
a) Vorab ist auf die einzelnen hier in Frage stehenden Finanzierungstransak- tionen einzugehen.
aa) Die Darlehensverträge zwischen der Pflichtigen (vormals G AG) als Darle- hensnehmerin und der E AG (vormals H AG) als Darlehensgeberin vom ... 2012 be- treffen nachrangige Darlehen von je Fr. .- Mio., welche ursprüngliche Darlehensverträ- ge vom ... 2007 ablösen. Die Nachrangigkeit wird in Clause 2.2 vertraglich definiert. Im Falle der Liquidation oder des Konkurses der Darlehensnehmerin tritt die Darlehens- geberin im Rang hinter alle gewöhnlichen Gläubiger der Darlehensnehmerin zurück, nimmt den gleichen Rang ein wie alle anderen Gläubiger von Tier II-Verbindlichkeiten und geht im Rang allen Ansprüchen aus Tier I - Instrumenten vor. Für die Definition von Tier I und II-Instrumenten wird auf die schweizerische Gesetzgebung verwiesen. Die Erklärung des Rangrücktritts ist unwiderruflich.
Der Zins berechnet sich jährlich anhand des 1-Jahres-Libor zuzüglich einer Marge von insgesamt 7.5 %.
Zusätzlich zur Nachrangigkeit bei Liquidation oder Konkurs sieht der Darle- hensvertrag einen Zinsaufschub vor, wenn die Zinszahlung zu einer Einstellung der Geschäftstätigkeiten wegen Insolvenz führen würde (Clauses 6.1, 6.2).
Der Darlehensvertrag ist für eine unbestimmte Dauer abgeschlossen. Die Dar- lehensnehmerin kann das Darlehen unter Beachtung einer 30-tägigen Kündigungsfrist vorzeitig zurückzahlen. Die Darlehensgeberin kann das Darlehen unter Beachtung ei- ner fünfjährigen Kündigungsfrist auflösen.
Clause 8 ("Loss Absorption - Non-Viability Event Write-Off") enthält einen be- dingten Forderungsverzicht der Darlehensgeberin im Falle eines Non-Viability-Events (eines Eintritts der Nicht-Überlebensfähigkeit) bei der Darlehensnehmerin. Der Non- Viability-Event besteht gemäss Darlehensvertrag in der Mitteilung der FINMA an die Darlehensnehmerin, dass die Abschreibung bzw. der Verzicht auf die Rechte der Dar- lehensgeberin eine wesentliche Voraussetzung dafür sei, die Darlehensnehmerin vor Zahlungsunfähigkeit, Konkurs oder Unfähigkeit, einen massgeblichen Teil ihrer Schul- den bei ihrer jeweiligen Fälligkeit zu bezahlen, zu bewahren oder vor der Einstellung der Geschäftstätigkeit, weil die üblichen Massnahmen zur Verbesserung der Kapital- ausstattung der Darlehensnehmerin nicht passend oder unmöglich seien. Ein Non- Viability-Event liegt auch vor, wenn die üblichen Massnahmen zur Verbesserung der Kapitalausstattung der Darlehensnehmerin nicht passend oder unmöglich sind und die Darlehensnehmerin die unwiderrufliche Verpflichtung zur Unterstützung durch die öf- fentliche Hand erhalten hat, womit die Kapitalausstattung der Darlehensnehmerin ver- bessert wird.
bb) Die beiden weiteren Darlehensverträge vom ... 2012 über je Fr. .- Mio. lös- ten ursprüngliche Darlehen vom ... 2009 ab und sehen die gleichen Bedingungen vor wie die erstgenannten Darlehensverträge vom selben Datum.
cc) Am ... und ... 2012 wurden zwei weitere Darlehensverträge über Fr. .- Mio. und Fr. .- Mio. geschlossen. Die Darlehen sind ebenfalls gegenüber allen gewöhnli- chen Gläubigern nachrangig. Es ist ein Reset Interest Rate nach fünf Jahren vorgese-
hen. Die Bestimmungen zum Non-Viability Event Write Off entsprechen den anderen Darlehensverträgen.
dd) Am ... 2014 wurde ein weiterer Darlehensvertrag über Fr. .- Mio. geschlos- sen. Die Bedingungen hinsichtlich Nachrangigkeit, Reset Interest Rate nach fünf Jah- ren und zum Non-Viability Event Write Off entsprechen den anderen Darlehensverträ- gen. Der Zinssatz berechnet sich anhand der anwendbaren Marge von 5.5 % plus die Fünfjahres-Swap-Rate.
ee) Am ... 2015 gab die Pflichtige in vier, von der E AG gezeichneten und un- befristeten Tranchen à Fr. .- Mio. Tier 1 Contingent Convertible Loan Notes über ins- gesamt Fr. .- Mio. aus.
Für die Tranche 1 ist ein Zinssatz von 6.75 % plus CHF-Sechsmonats-Libor vorgesehen. Der erste mögliche Rückzahlungstermin ist der ... 2020. Eine Rückzah- lung nach Wahl der Pflichtigen ist u. a. möglich, wenn Tranche 1 nicht mehr als Additi- onal Tier 1 Capital gilt. Eine Kündigungsmöglichkeit durch die Investorin E AG ist nicht vorgesehen.
Tranche 1 wird in neu herauszugebende Aktien der Pflichtigen, wofür sie be- dingtes Kapital geschaffen hatte, gewandelt, wenn die sog. Capital Ratio unter einen bestimmten Schwellenwert sinkt. Die Capital Ratio setzt sich aus der sog. CET 1 Ratio und der Higher Trigger Capital Ratio zusammen. Die CET 1 Ratio drückt das Verhältnis zwischen CET 1 Capital und RWA (risk weighted assets) aus, wobei CET 1 Capital das sog. harte Kernkapital im Sinne der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen darstellt und RWA sich ebenfalls nach den aufsichtsrechtlichen Bestimmungen berechnet. Higher Trigger Capital Ratio bezieht sich auf sog. Higher Trigger Capital Instruments, die sich dadurch auszeichnen, dass sie in Eigenkapital umgewandelt oder auf sie verzichtet wird, wenn die Capital Ratio den Schwellenwert von 7 % RWAs unterschreitet.
Tranche 1 wird auch im Falle eines Viability-Events in Aktienkapital gewandelt. Der Viability-Event besteht in der Mitteilung der FINMA an die Darlehensnehmerin, dass die Wandlung in Aktienkapital und der Abschreibung bzw. Verzichte auf die Rech- te hinsichtlich anderer AT 1 oder AT 2 Instrumente eine wesentliche Voraussetzung dafür sei, die Darlehensnehmerin vor Zahlungsunfähigkeit, Konkurs oder Unfähigkeit, einen massgeblichen Teil ihrer Schulden bei ihrer jeweiligen Fälligkeit zu bezahlen, zu
bewahren oder vor der Einstellung der Geschäftstätigkeit, weil die üblichen Massnah- men zur Verbesserung der Kapitalausstattung der Darlehensnehmerin nicht passend oder unmöglich seien. Ein Viability-Event liegt auch vor, wenn die üblichen Massnah- men zur Verbesserung der Kapitalausstattung der Darlehensnehmerin nicht passend oder unmöglich sind und die Darlehensnehmerin die unwiderrufliche Verpflichtung zur Unterstützung durch die öffentliche Hand erhalten hat, womit die Kapitalausstattung der Darlehensnehmerin verbessert wird.
Sodann ist ein Rangrücktritt vorgesehen. Das Steueramt qualifiziert die Rege- lung im Darlehensvertrag als Nachrangvereinbarung und nicht als Rangrücktritt. Für die zu beurteilenden Rechtsfragen kann indessen offenbleiben, welches Rechtsinstru- ment einschlägig ist. Im Falle einer Liquidation der Pflichtigen und sofern keine Wand- lung in Aktienkapital erfolgt ist, gehen die Rechte der Investorin jedenfalls anderen subordinierten Forderungen nach, haben den gleichen Rang wie andere AT 1 Instru- mente und gehen dem Aktienkapital der Pflichtigen vor. Im Folgenden wird der Ein- fachheit halber nur noch von Rangrücktritt gesprochen.
Tranche 2 sieht einen Zinssatz von 6.5 % plus CHF-Sechsmonats-Libor vor bei einem Schwellenwert für die Wandlung in Aktienkapital von 6 %. Im Übrigen sind die Bedingungen von Tranche 2, soweit ersichtlich, identisch mit denen der Tranche 1.
Tranchen 3 und 4 sehen je einen Zinssatz von 6.25 % plus CHF-Sechsmonats- Libor vor bei einem Schwellenwert für die Wandlung in Aktienkapital von 5.125 %; im Übrigen sind die Bedingungen von Tranchen 3 und 4, soweit ersichtlich, identisch mit denen der Tranche 1.
b) Allen Darlehen ist gemeinsam, dass die Darlehensgeberin E AG einem Rangrücktritt zugestimmt hat. Der Rangrücktritt bewirkt, dass im Falle einer Liquidation zuerst die Ansprüche der anderen Gläubiger erfüllt werden. Mit dem Rangrücktritt wird also aus Sicht der anderen, nicht im Rang zurückgetretenen Gläubiger das Haftungs- substrat der Pflichtigen erhöht. Aus Sicht der Darlehensgeberin E AG bewirkt der Rangrücktritt die Übernahme des Risikos, das im Zurverfügungstellen von Eigenkapital liegt. Zwar geht die Darlehensforderung dem Eigenkapital im Rang vor, was aber vor- liegend keine Auswirkung hat, weil E AG alleinige Eigentümerin der Aktien der Pflichti- gen ist.
Den Darlehen ist sodann gemeinsam, dass sie bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen ohne das Zutun der Darlehensgeberin in Aktienkapital gewandelt werden. Diese Wandlung erfolgt zwingend ("contingent", bedingte Pflichtwandelanlei- hen) und setzt kein erneutes Einverständnis der Darlehensgeberin voraus.
Die Verträge definieren einen Non-Viability- oder Viability-Event, also ein Ereig- nis, bei dem zwecks Sicherung der Überlebensfähigkeit der Pflichtigen das betreffende Darlehen in Aktienkapital gewandelt wird. Entsprechend der aufsichtsrechtlichen Kon- zeption von zusätzlichem verlustabsorbierendem Kapital liegt das auslösende Ereignis in der Abnahme des Eigenkapitals bis zu einer gewissen minimalen Höhe, worauf durch die Wandlung des betreffenden Darlehens in Aktienkapital das Eigenkapital wie- der erhöht wird. Die Wandlung erfolgt also nach einem oder mehreren Schadensereig- nissen oder nach einer oder mehreren Verlustperioden. Die Wandlung erfolgt auf Auf- forderung der Aufsichtsbehörde und setzt keine Zustimmung der Darlehensgeberin voraus. Die der Zwangswandlung unterstehenden Darlehen kommen zum sog. harten Eigenkapital (Common Equity Tier 1 capital – CET 1) hinzu und sollen bereits vor einer Verlustsituation für die Gläubiger die Fähigkeit verbessern, etwaige weitere Verluste zu absorbieren, damit Gläubiger vor einem Zahlungsausfall bewahren und das Überleben der Darlehensnehmerin sichern. Die Darlehen beteiligen mithin die Darlehensgeberin an der Tragung von etwaigen Verlusten, begrenzen aber die Teilhabe an den Gewin- nen durch eine zwar durch Anpassung an einen Referenzzinssatz variabel ausgestalte- te, aber grundsätzlich fixe Zinszahlung.
c) In den betroffenen Jahren unterstand die Pflichtige den Eigenmittelvor- schriften der Verordnung des Bundesrats über die Eigenmittel und Risikoverteilung der Banken und Wertpapierhäuser vom 1. Juni 2012 (Eigenmittelverordnung, ERV; SR 925.03). Mit der Gesetzesänderung zum 1. Januar 2020 untersteht die Pflichtige gem. Art. 3 ERV nicht mehr der ERV. Diese gilt seit diesem Zeitpunkt nur noch für kontoführende Wertpapierhäuser nach dem Bundesgesetz über die Finanzinstitute vom 15. Juni 2018 (FINIG; SR 951.1). Zuvor waren alle Banken und Effektenhändler unterstellt (Art. 3 ERV in der Fassung vom 1. Juni 2012, AS 2012 5541). Nicht- kontoführende Wertpapierhäuser unterliegen vereinfachten Eigenmittelanforderungen nach Art. 70 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Finanzinstitute vom 6. Novem- ber 2019 (FINIV; SR 954.11).
Das Steueramt hat im Einspracheentscheid festgestellt, dass die Pflichtige auf- grund des Rangrücktritts bzw. der Nachrangvereinbarung eine bessere Ausstattung von Risikokapital ausweisen konnte, da sich das Risikokapital aus dem Eigenkapital und dem nachrangigen Fremdkapital zusammensetzt. Diese Feststellung ist korrekt; die Pflichtige hatte auch guten Grund, ihr Risikokapital besser auszustatten. Die Bi- lanzsumme schwoll in den fraglichen Jahren deutlich an: Von Fr. Mia. Anfang 2013 auf Fr. Mia. Ende 2014 und auf Fr. Mia Ende 2015. Der ausgewiesene Gewinn hat sich von 2012 (Fr. Mio.) zwar fast auf das Sechsfache (Fr. Mio.) erhöht. Die Core Equity Tier 1 Ratio Under IFRS sank dagegen von 13 % in 2013 auf 12.55 % in 2014. Das Verhältnis passte aufgrund des starken Wachstums nicht mehr und musste, unabhän- gig von aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalanforderungen, angepasst werden. Die Pflich- tige ist im B2B-Bereich tätig; ihre Geschäftspartner prüfen standardmässig, ob die Pflichtige verlässlich ihre Verpflichtungen erfüllen kann. Im Jahr 2015 lag die Core Equity Tier 1 Ratio Under IFRS dann auch bei 26.33 %.
Darlehen der Muttergesellschaft an eine Tochtergesellschaft im Besonderen stellen bei der Letzteren Fremdkapital dar. Die Darlehensforderung der Muttergesell- schaft geniesst von Gesetzes wegen keine Vorrechte, ist aber von Gesetzes wegen gleichrangig mit den Forderungen von Dritten. Die Muttergesellschaft in ihrer Eigen- schaft als Darlehensgeberin ist also bei der etwaigen Liquidation der Tochtergesell- schaft den Drittgläubigern gleichgestellt. Die Darlehen der Muttergesellschaft gehen somit gegenüber den als Eigenkapital zur Verfügung gestellten Mitteln im Rang vor und werden zuerst zurückbezahlt. Nur wenn das Fremdkapital vollständig gedeckt und zu- rückgezahlt worden ist, kann Eigenkapital zurückgeführt werden.
Es trifft deshalb nicht zu, dass die Muttergesellschaft E AG ohnehin von einer Wandlung oder einem Verzicht auf die Darlehen profitieren würde. Im Gegenteil erhöht die Wandlung oder der Verzicht das Eigenkapital der Pflichtigen zu Gunsten der Dritt-
gläubiger; E AG übernimmt mit der Wandlungs- oder Verzichtsverpflichtung das Risiko des Eigenkapitalgebers, welches gegenüber dem Risiko des Gläubigers erhöht ist. Solange aber keine Wandlung oder Verzicht eingetreten ist, handelt es sich bei den fraglichen Darlehen um Fremdkapital im handelsrechtlichen Sinn.
Auf dieser potentiellen zusätzlichen Zuführung von Eigenkapital und damit Ver- stärkung oder Wiederherstellung der Kapitalbasis nach einem grösseren Eigenkapital- verlust beruht denn auch die aufsichtsrechtliche Einordnung und Anerkennung der fraglichen Instrumente als AT 1 bzw. AT 2 Kapital.
Eine zivilrechtliche Korrektur wegen Simulation oder aufgrund eines Durchgriffs wird nicht geltend gemacht und drängt sich mangels irgendwelcher konkreten Anhalts- punkte auch nicht auf. Die zivil- und konkursrechtliche Situation bildet die Ausgangsla- ge für die steuerliche Beurteilung.
Somit kann vorläufig festgehalten werden, dass die erhöhte Risikoexposition im Drittvergleich durch einen höheren Zinssatz abgegolten werden muss. Dies leuchtet an sich unmittelbar ein, ergibt sich aber objektiv auch aus dem Umstand, dass Contingent Convertible Bonds, die von Dritten gezeichnet werden, generell eine höhere Verzin- sung bieten, so dass bekanntlich gerade in den vergangenen Jahren der tiefen (oder gar negativen) Zinsen die Investition in derartige Instrumente noch gewisse Zinsein- nahmen (unter Inkaufnahme der höheren Risiken) ermöglichten.
b) Eine mögliche steuerliche Korrektur kann darin bestehen, dass die fragli- chen Instrumente ganz oder teilweise als sog. verdecktes Eigenkapital charakterisiert werden, so dass in der Folge der Zinsaufwand ganz oder teilweise als nicht ge- schäftsmässig begründet gelten muss.
aa) Gemäss Art. 65 DBG gehören auch die Schuldzinsen, die auf jenen Teil des Fremdkapitals entfallen, dem wirtschaftlich die Bedeutung von Eigenkapital zu- kommt, zum steuerbaren Gewinn der Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft. Das Bundesgericht hat zu dieser Bestimmung erkannt, dass die Frage, ob verdecktes Ei- genkapital und verdeckte Eigenkapitalzinsen anzunehmen seien, ausschliesslich nach den Regeln und der Logik der Betriebswirtschaftslehre beurteilt werden müsse, selbst wenn es sich bei Art. 65 DBG um eine vom Handelsrecht losgelöste steuerrechtliche Fragestellung handle. Dies erfordere, dass alle ökonomischen Gesichtspunkte zu be-
rücksichtigen seien (BGr, 30. September 2015, 2C_560/2014 und 2C_561/2014, E. 3.3.2; StR 2015, 992 ff.; Hongler/Böhi, Unterkapitalisierung oder verdecktes Eigenkapi- tal?, IFF-Forum 2016, 126 ff., 130). Das Bundesgericht hat insbesondere festgestellt, dass ein Rangrücktritt nicht dazu führt, dass eine Fremdfinanzierung dem Aktienkapital gleichzustellen ist (BGr, 31. August 2012, 2C_77/2012, E. 2.3, 3.4).
bb) Die Pflichtige erfüllte unstreitig die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Eigenkapitalausstattung. Diese aufsichtsrechtlichen Anforderungen beruhen wiederum auf einer risikobasierten Beurteilung der Bilanzpositionen und der Geschäftstätigkeit der beaufsichtigten Finanzinstitute. Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, weshalb aus einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise noch höheres Eigenkapital erforderlich wäre. Das kantonale Steueramt hat deshalb zu Recht kein verdecktes Eigenkapital angenommen.
Der Gesetzgeber ordnet CoCos vor der Wandlung bei der emittierenden Ge- sellschaft dem Fremdkapital zu. Ausschliesslich für die Zwecke des Aufsichtsrechts ist eine Anrechnung an die Eigenmittel möglich. Dies ergibt sich u. a. aus der Botschaft und dem Glossar (Anhang 1) zur Botschaft zum Bundesgesetz über die Berechnung des Beteiligungsabzugs bei Too-big-to-fail-Instrumenten vom 14. Februar 2018 (BBl 2018 1263, 1.2). Die generelle steuerliche Anerkennung von Schuldzinsen hat denn auch die besonderen Regeln für den Beteiligungsabzug bei systemrelevanten Banken veranlasst (Art. 70 Abs. 6 DBG; hierzu im Einzelnen die genannte Botschaft des Bundesrates). Die neue Regelung für systemrelevante Banken will verhindern, dass der Beteiligungsabzug wegen des erhöhten Finanzierungsaufwandes absinkt.
Die Pflichtige als nicht systemrelevante Bank unterliegt nicht diesen besonde- ren Regeln. Indessen müssen auch aus systematischen Gründen die Zinsen grund- sätzlich anerkannt werden.
Daran ändert, wie schon erwähnt, auch der Rangrücktritt nichts (BGr, 31. Au- gust 2012, 2C_77/2012, E. 2.3, E. 3.4). Auch dies gibt keinen Anlass, die hier in Frage stehenden Darlehen als verdecktes Eigenkapital zu qualifizieren.
cc) Aus betriebswirtschaftlicher Sicht gilt Eigenkapital als "teuer" bzw. als teurer als Fremdkapital, denn der Eigenkapitalgeber erwartet wegen seinen erhöhten Risiken eine höhere Rendite als auf einer Fremdfinanzierung.
Während bei üblichem Geschäftsgang und insgesamt üblicher gesamtwirt- schaftlicher Entwicklung das regulatorisch geforderte Eigenkapital genügt, soll für aus- sergewöhnliche und nicht vorhersehbare Umstände bereits eine Eigenkapitalzuführung sichergestellt werden. Dieses zusätzliche Eigenkapital ist erst in der Zukunft und bei Eintritt des befürchteten, aber ungewissen Umstandes erforderlich; es ist also eine Art bereits vorbereitete Sanierung für den ungewissen Krisenfall. Diese Vorbereitung auf den Krisenfall ist regulatorisch vorgeschrieben, um das Funktionieren der Finanzmärk- te auch in einer Krisensituation sicherzustellen. Es ergibt deshalb keinen Sinn, bereits vorher Eigenkapital quasi auf Vorrat hin zu schaffen und damit Geld zu blockieren.
Aus betriebswirtschaftlicher Sicht führte die weitere vorzeitige Zuführung von Eigenkapital zu einer Überkapitalisierung, so dass keine angemessene Eigenkapital- rendite mehr erzielt werden könnte. Auch aus dieser Überlegung heraus drängt sich die Annahme von verdecktem Eigenkapital nicht auf.
c) Das Steueramt sieht offenbar den Abschluss von Rangrücktritts- und Wand- lungsvereinbarungen als nicht geschäftsmässig begründet an. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Pflichtige durchlief nach ersten Verlustjahren eine Phase von geradezu stürmischem Wachstum. Die notwendige Erhöhung der Eigenkapitalbasis konnte nicht aus den erwirtschafteten Gewinnen finanziert werden; wie gesehen sank sogar die CET 1 Ratio zwischen 2013 und 2014. Hingegen hat das Steueramt zu Recht festge- halten, dass die Pflichtige ein höheres Haftungssubstrat vorweisen konnte. In einem professionellen B2B-Umfeld im Finanzbereich mit hochvolumigen Geschäften und Ri- siken ist es ein geschäftsmässig begründetes Bestreben, sich für den Kunden als stabiler, risikoarmer und risikobewusster Geschäftspartner zu präsentieren.
Die Pflichtige hält dem Steueramt zudem berechtigterweise entgegen, dass ein Rangrücktritt aufgrund von regulatorischen Vorschriften gem. Art. 27 Abs. 1 lit. a i. V. m. Art. 20 Abs. 3 ERV zwingend erforderlich war.
Eine steuerliche Korrektur der vertraglichen Ausgestaltung fällt also ausser Be- tracht.
d) Als weitere Grundlage für eine steuerrechtliche Korrektur ist das Vorliegen einer Steuerumgehung zu prüfen.
aa) Eine Steuerumgehung liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn (a) eine von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich und den wirt- schaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint, wenn zudem (b) anzu- nehmen ist, dass die gewählte Rechtsgestaltung missbräuchlich lediglich deshalb ge- troffen wurde, um Steuern einzusparen, die ansonsten geschuldet wären, und wenn (c) das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von der Steuerbehörde hingenommen würde (BGr, 9. November 2001, 2A.135/2000, E. 6 = ASA 72 S. 413).
Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Sind die Voraussetzungen der Steuerumgehung erfüllt, so ist der Besteuerung diejenige Rechtsgestaltung zugrunde zu legen, die sachgemäss ge- wesen wäre, um den erstrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen (BGr, 30. Okto- ber 2009, 2C_896/2008, E. 2.4).
bb) Die Verwendung der fraglichen Instrumente kann nicht als unüblich ange- sehen werden. Diese Instrumente sind im Markt üblich und sogar regulatorisch erfasst.
In den hier zu beurteilenden Steuerjahren mag sich ein gewisser Steuervorteil ergeben haben, indem bei der Pflichtigen zwar Zinsaufwand zu verzeichnen war, aber bei E AG nur, aber immerhin die direkte Bundessteuer auf den entsprechenden Zins- einkünften erhoben wird. Indessen beruht dieser Steuervorteil auf der damals noch geltenden gesetzlichen Regelung zu Holdinggesellschaften, welche diese Gestaltung ermöglichte und tolerierte. Somit liegt allenfalls eine nicht zu beanstandende Steuer- planung vor, nicht aber eine eigentliche Steuerumgehung.
Anzumerken ist, dass beim Abschluss der fraglichen Instrumente die Abschaf- fung des Holdingprivilegs bereits absehbar war, so dass eine Steuerumgehungsabsicht angesichts des langfristigen Charakters der Finanzierungen nicht unterstellt werden kann.
e) Nachdem kein verdecktes Eigenkapital vorliegt und die vertraglichen Aus- gestaltungen steuerlich anzuerkennen sind, muss geprüft werden, ob die vereinbarten Zinssätze dem Drittvergleich standhalten.
a) Zur Vereinfachung des Drittvergleichs hat die ESTV in verschiedenen Be- reichen Richtlinien aufgestellt (vgl. Oesterhelt/Mühlemann/Bertschinger in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 4. A., 2022, Art. 58 N 84 DBG). Dabei publizierte die ESTV für die vorliegend relevanten Steuerperioden mehrere Rundschreiben hinsichtlich der Verzinsung von Vorschüssen und Darlehen an nahestehende Dritte (vgl. ESTV-Rundschreiben betr. steuerlich aner- kannten Zinssätze 2013 für Vorschüsse oder Darlehen in Schweizer Franken vom 25. Februar 2013; ESTV-Rundschreiben betr. steuerlich anerkannten Zinssätze 2014 für Vorschüsse oder Darlehen in Schweizer Franken vom 31. Januar 2014; ESTV- Rundschreiben betr. steuerlich anerkannten Zinssätze 2015 für Vorschüsse oder Dar- lehen in Schweizer Franken vom 12. Februar 2015). Für die Steuerperioden 2013 und 2014 schreiben die ESTV-Rundschreiben betreffend Betriebskrediten bei Holding- und Vermögensverwaltungsgesellschaften einen Zinssatz von 3.25 % (Fr.) vor. Das ESTV- Rundschreiben 2015 sieht betreffend Betriebskrediten bei Holding- und Vermögens- verwaltungsgesellschaften ab Fr. 1 Mio. einen Zinssatz von 0.75 % (Fr.) vor.
b) aa) Festzuhalten ist zunächst, dass die Rundschreiben der ESTV als Ver- waltungsverordnungen bzw. administrative Weisungen an die kantonalen Steuerver- waltungen für die Veranlagung der direkten Bundessteuer qualifizieren (VGr, 7. De- zember 2016, SB.2016.00007, www.vgrzh.ch; VGr, 25. Juni 2014, SB.2013.00008, E. 3.1, www.vgrzh.ch; Vock/Nef, Die Problematik der Bestimmungen von Zinssätzen im Guppenverhältnis – national und international, StR 2008, S. 266). Sie haben allerdings keinen Gesetzescharakter, insbesondere fehlt es ihnen an der Qualität als Rechtssatz (Beusch/Brunner in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 4.A., 2022, Art. 102 N 12 DBG m.w.H.). Mit ihnen soll eine einheitliche, gleichmässige und sachrichtige Praxis des Gesetzgebungsvollzugs durch die Veranlagungsbehörde für die direkte Bundessteuer angestrebt werden
(Beusch/Brunner, Art. 102 N 9). Nach der Praxis des Kantons Zürich stellen die Steu- erbehörden hinsichtlich der Staats- und Gemeindesteuer ebenfalls auf die genannten Rundschreiben ab (StRG, 10. März 2021, ST.2020.1, E. 2a; StRG, 26. Novem- ber 2004, ST.2014.153, E. 2e/aa, www.strgzh.ch; Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 4. A. 2021, § 64 N 217 f. StG).
Als Teil der verwaltungsinternen Weisungen gehören die Rundschreiben der ESTV der Jahre 2013, 2014 und 2015 nicht zum Bundes- oder kantonalen Recht. Folg- lich sind sie weder für die Pflichtige noch für das Steuerrekursgericht verbindlich (BGE 144 II 8 E. 5.1.2; BGE 138 II 536 E. 5.4.3; BGE 133 II 305 E. 8.1; BGr 2. Sep- tember 2013, 2C_116/2013 und 2C_117/2013, E. 3.7.1; VGr, 7. Dezember 2016, SB.2016.00007, E. 4.1, www.vgrzh.ch; StRG, 25. November 2015, 1 DB.2015.100, E. 3a, www.strgzh.ch). Da sie jedoch auf eine einheitliche und gleiche Rechtsanwen- dung abzielen, ist von ihnen nur insoweit abzuweichen, als sie keine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestim- mungen zulassen (BGE 144 II 88 E. 5.1.2; RB 2006 Nr. 78 E. 2.5).
bb) Die von der ESTV festgelegten Zinssätze stellen "safe harbour rules" dar, d. h. sie sind dazu bestimmt, die Anwendung des Prinzips der Marktkonformität im Be- reich der Zinssätze für Darlehen und Vorschüsse zu vereinfachen, die zwischen Ge- sellschaften und den an ihnen beteiligten und ihnen nahestehenden Personen gewährt werden (vgl. BGr, 31. März 2020, 2C_578/2019, E. 4.3; BGE 140 II 88, E. 5.1; StRG, 10. März 2020, ST.2020 1, E. 2a, www.strgzh.ch). Die Nichteinhaltung dieser Zinssätze begründet dabei lediglich eine widerlegbare Vermutung für das Vorliegen einer geld- werten Leistung, die jedoch die Beweislast zu Ungunsten der Pflichtigen umkehrt. Der Pflichtigen steht dabei der Nachweis offen, dass die gewährte Leistung dennoch dem Drittvergleich entspricht (BGE 140 II 88 E. 7; BGr, 4. November 2010, 2C_557/2010, E. 3.2.3; StRG, 10. März, ST.2020 1, E. 2a; StRG, 24. November 2014, ST.2014.153, E. 1 e/cc, www.strgzh.ch).
c) Vorab stellt sich die Frage, ob die entsprechenden ESTV Rundschreiben auf die Verzinsung der nachrangigen Darlehen ("Subordinated Loan") in den Geschäftsjah- ren 2013 und 2014 zwischen der Pflichtigen und der E AG sowie den von der Pflichti- gen emittierten AT-1 Instrumente (Additional Tier 1 Capital; zusätzliches Kernkapital) bzw. der Contingent Convertibles (CoCos) im Jahr 2015 Anwendung finden.
aa) Die Anwendung der Rundschreiben der ESTV hat nicht schematisch zu er- folgen, sondern unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls. Zur Anwendung bzw. Massgeblichkeit der anerkannten Zinssätze in den Rundscheiben der ESTV muss die zu beurteilende Leistung von Vornherein mit den Grundlagen vergleichbar sein, welche zur Berechnung der anerkannten Zinssätze diente. Aus diesem Grund sind beispielsweise Anlagen mit kurzfristigem Charakter nicht mit langfristigen Anlagen ver- gleichbar. Folglich finden die Rundschreiben der ESTV und die hinsichtlich der langfris- tigen Anlagen ermittelten Zinssätze keine Anwendung auf Anlagen mit kurzfristigem Charakter (vgl. StRG, 26. November 2014, ST.2014.153, E. 2 h/aa, www.strgzh.ch; StRG, 21. Dezember 2012, DB.2012.238, E. 2 d/aa, www.strgzh.ch). Für Anlagen mit kurzfristigem Charakter muss ein individueller Drittvergleich vorgenommen werden (vgl. BGr, 20. Juni 2005, 2A.3535/2004; VGr, 7. Dezember 2016, SB.2016.00008, E. 4.2, www.vgrzh.ch; StRG, 25. November 2015, DB.2015.100, E. 3c, www.strgzh.ch; StRG, 26. November 2014, ST.2014.153, E. 2 h/aa, www.strgzh.ch; StRG, 21. Dezem- ber 2021, DB.2012.238, E. 3 d/aa, www.strgzh.ch; Vock/Nef, S. 267 f.; Sigrist, Min- destverzinsung konzerninterner Guthaben, Expert Focus 1-2/2019, S. 75).
bb) Für die nachrangigen Darlehen (Subordinated Loan) betreffend die Jahre 2013 und 2014 wurde durch die Pflichtige und die E AG eine Laufzeit von 10 Jahren vereinbart. Die AT-1 Instrumente (Additional Tier 1 Capital; zusätzliches Kernkapital) bzw. der Contingent Convertibles im Jahr 2015 wurden durch die Pflichtige emittiert ohne dabei eine Laufzeitbeschränkung festzulegen. In Bezug auf die Fristigkeit sind sowohl die nachrangigen Darlehen als auch die emittierten AT-1 Instrumente bzw. die Contingent Convertibles als langfristig zu qualifizieren. In dieser Hinsicht sind sie folg- lich mit den Grundlagen der ESTV Rundschreiben vergleichbar. Zu prüfen bleibt, ob sich aus der zivilrechtlichen Ausgestaltung der nachrangigen Darlehen oder den AT-1 Instrumenten bzw. die Contingent Convertibles etwas Anderes ergibt.
d) aa) Das Steueramt qualifizierte die Verträge hinsichtlich der nachrangigen Darlehen der Jahre 2013 und 2014 als vertragliche Nachrangvereinbarung zu Gunsten Dritter, wonach die E AG als darlehensgebende Mutter- und Holdinggesellschaft sus- pensiv gegenüber Drittgläubigern auf die Beteiligung am Haftungssubstrat im Insol- venzfall der Pflichtigen verzichte.
Das Steueramt führte hinsichtlich der Zinskomponente aus, dass diese ein möglicherweise eintretendes Risikoereignis (Triggerevent) unter Vornahme einer
Zwangswandelung begründe. Eine sich ergebende Sanierungsbedürftigkeit der Pflich- tigen habe dabei einen Forderungsverzicht durch die E AG als Muttergesellschaft zur Folge aufgrund des Beteiligungsverhältnisses. Folglich würde die Pflichtige nach dieser Auffassung aufgrund der zivilrechtlichen Gruppenstruktur ohnehin in den Vorteil eines Forderungsverzichts kommen. Demnach könne das erhöhte Risiko des Triggerevents, welcher sich im erhöhten Zinssatz der jeweiligen Tranche wiederspiegelt, zivilrechtlich und steuerrechtlich nicht als tatsächlich begründet werden.
bb) Wie bereits dargelegt, sind die vertraglichen Ausgestaltungen zivil- und steuerrechtlich der Beurteilung zugrunde zu legen.
cc) Nachdem Rangrücktritt und Wandlungsverpflichtung eine höhere Risikoex- position des Darlehensgebers bewirken und gerade auch bewirken sollen, entfällt die Vergleichbarkeit mit Anleihen, die keine derartigen Bedingungen enthalten und im In- solvenzfall vor dem Eigenkapital bedient werden. Die Rundschreiben bilden deshalb keine Grundlage für die Beurteilung, ob die Zinssätze angemessen sind.
e) aa) Die Zinssätze in den Rundschreiben der ESTV werden aufgrund von Renditen von langfristigen Anleihen in Schweizer Franken auf dem Kapitalmarkt ermit- telt (VGr, 7. Dezember 2016, SB.2016.00007, E. 4.2, www.vgrzh.ch; StRG, 25. No- vember 2015, DB.2015.100, E. 3c, www.strgzh.ch). Zunächst wird der Durchschnitt berechnet zwischen einem Index über den inländischen Obligationenmarkt (SWIBO Dom T bzw. SBI DOM), der Rendite von öffentlichen Anleihen und von Renditen von Anleihen der Banken/Industrie. Das Ergebnis wird der Rendite der 10-jährigen Bun- desobligationen gegenübergestellt und daraus der massgebliche Zinssatz hergeleitet (StRG, 25. November 2015, DB.2015.100, E. 3c, www.strgzh.ch; StRG, 26. Novem- ber 2014, ST.2014.153, E. 2 h/aa, www.strgzh.ch). Der massgebliche Zinssatz wird dann an einer Besprechung mit Vertretern der Schweizerischen Bankiervereinigung definitiv festgesetzt.
Zur Anwendung bzw. Massgeblichkeit der anerkannten Zinssätze in den Rund- scheiben der ESTV muss die zu beurteilende Leistung von Vornherein mit den Grund- lagen vergleichbar sein, welche zur Berechnung der anerkannten Zinssätze diente.
Das Rundschreiben stellt ausschliesslich auf die Anleihen von Emittenten hoher oder sehr hoher Bonität ab. Berücksichtigt werden für das Rundschreiben nämlich nur
sehr sichere Bundesobligationen sowie öffentliche Anleihen, bei denen das Staatsver- mögen und das Steueraufkommen dem Anleiheschuldner eine hohe Bonität gewähr- leisten, und inländische Obligationen, bei denen keine Währungsrisiken eingegangen werden.
bb) Die Pflichtige hat in den fraglichen Jahren nicht über ein Rating einer unab- hängigen Ratingagentur verfügt. Die Zinssätze des Rundschreibens sind schon des- halb nicht geeignet, der Pflichtigen die Bezahlung von überhöhten Zinssätzen vorzu- werfen.
f) Das Steueramt kann somit auf der Grundlage der Rundschreiben keine überhöhten Zinsen nachweisen. Es bedarf eines individuellen Drittvergleichs. Nach dem Wortlaut der einschlägigen Rundschreiben 2013 und 2014 war ein solcher zwar nicht vorgesehen, gemäss der Praxis ESTV war der Drittvergleich aber auch bei Darle- hen in Schweizer Franken möglich, wie schon immer bei Darlehen in fremden Währun- gen. Dementsprechend findet sich im Rundschreiben 2015 für Darlehen in Schweizer Franken nun auch der Satz "Der Nachweis höherer Zinssätze im Drittvergleich bleibt vorbehalten".
Die OECD-Verrechnungspreis-Richtlinien sind vom Rang her identisch mit dem OECD-Kommentar zum Musterabkommen, von dessen Kommentierung zu Art. 9 Abs. 1 sie sozusagen der ausgegliederte Verrechnungspreis-Teil sind (vgl. OECD- Verrechnungspreis-Richtlinien für multinationale Unternehmen und Steuerverwaltun- gen 2017, Ziff. 1.6, im Folgenden OECD-Verrechnungspreis-Richtlinie). Sie haben, wie der OECD-Kommentar selber, keine direkte normative Kraft in der Schweiz, können aber als Auslegungshilfen herangezogen werden, was das Bundesgericht bei der Aus-
legung von Doppelbesteuerungsabkommen regelmässig macht (siehe die Verweise bei Matteotti/Krenger in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Internationales Steuerrecht, 2015, Einleitung N 163 ff. OECD-MA). Es spricht vieles dafür, auch im vorliegenden Fall die OECD-Verrechnungspreis-Richtlinie für die streitige Frage heran- zuziehen, sind es doch vor allem technische Regeln, die das Drittvergleichsprinzip für Steuerpflichtige und Behörden vollziehbar machen.
b) Die Anwendung des Drittvergleichsgrundsatzes basiert auf einem Vergleich der Bedingungen eines konzerninternen Geschäftsvorfalls mit den Bedingungen, die vereinbart worden wären, wenn es sich bei den Beteiligten um voneinander unabhän- gige Unternehmen gehandelt hätte, die einen vergleichbaren Geschäftsvorfall unter vergleichbaren Umständen getätigt hätten (vgl. OECD-Verrechnungspreis-Richtlinie, Ziff. 1.33).
aa) Die Festsetzung der Verrechnungspreise nach der OECD-Verrechnungs- preis-Richtlinie ist im Wesentlichen ein zweistufiger Prozess. In einem ersten Schritt wird die Transaktion ermittelt ("establishing the transaction"), im zweiten Schritt wird die Transaktion bewertet ("pricing the transaction" [StRG, 21. August 2018, 1 DB.2014.208, E. 2.a, www.strgzh.ch]). Der erste Schritt betrifft alleine den Sachver- halt, welcher über die sog. Funktionsanalyse ermittelt wird. Diese zielt darauf ab, die von den am Geschäftsvorfall beteiligten Unternehmen wahrgenommenen, wirtschaft- lich signifikanten Tätigkeiten und Aufgaben, die übernommenen Risiken und die hierzu eingesetzten Wirtschaftsgüter zu identifizieren. Diese Zuordnung ermöglicht in der Fol- ge zu bestimmen, welches Unternehmen welchem Unternehmen Leistungen erbringt. Denn nur wenn feststeht, welche Leistung erbracht wurde, kann der zweite Schritt, das Ermitteln des Verrechnungspreises, erfolgen.
Die Analyse der Funktionen ist sowohl aus der Perspektive des Darlehensge- bers als auch aus Perspektive des Darlehensnehmers vorzunehmen. Für den Darle- hensgeber beruht die Entscheidung, ob, in welcher Höhe und zu welchen Bedingungen er ein Darlehen vergibt, auf einer Evaluierung verschiedener den Darlehensnehmer betreffender Aspekte. Der Darlehensnehmer ist umgekehrt bestrebt, seine gewichteten durchschnittlichen Kapitalkosten zu optimieren und ausreichend Finanzmittel zur Verfügung zu haben, um sein Geschäft zu finanzieren. Ein unabhängiges Unterneh- men, das Finanzmittel aufnehmen möchte, wird im eigenen geschäftlichen Interesse bei der Prüfung der realistischerweise zur Verfügung stehenden Optionen nach der
kosteneffizientesten Alternative für die von ihm gewählte Geschäftsstrategie suchen (OECD-Verrechnungspreisrichtlinien zu Finanztransaktionen: Inclusive Framework on BEPS – Aktionspunkte 4, 8-10, Februar 2020, Ziff. 10.58, im Folgenden OECD- Verrechnungspreis-Richtlinien zu Finanztransaktionen).
bb) Der zweite Schritt, d. h. das Ermitteln des Verrechnungspreises, ist wiede- rum eine Sachverhaltsfrage (Bestimmung des Preises), wobei dieser Prozess mit zahl- reichen Wertungen durchsetzt ist, die in den Methoden der Richtlinie zum Ausdruck kommen. So sind beispielsweise beim Drittvergleich Synergien innerhalb eines Kon- zerns zu berücksichtigen (vgl. OECD-Verrechnungspreis-Richtlinie, Ziff. 1.157; OECD- Verrechnungspreis-Richtlinien zu Finanztransaktionen, Ziff. 10.76). Die von der OECD favorisierte Methodik zur Ermittlung eines fremdüblichen Zinssatzes von konzerninter- nen Darlehen ist die Preisvergleichsmethode ("comparable uncontrolled price me- thod"). Angesichts der Existenz zahlreicher Märkte für die Aufnahme und Vergabe von Krediten und der Häufigkeit solcher Transaktionen zwischen unabhängigen Kreditge- bern und -nehmern sowie der allgemeinen Verfügbarkeit von Informationen und Analy- sen bei Kreditmärkten sollte die Preisvergleichsmethode bei Finanztransaktionen ein- facher anzuwenden sein als bei anderen Geschäftsvorfällen (OECD-Verrechnungs- preis-Richtlinien zu Finanztransaktionen, Ziff. 10.90).
c) aa) Wenn keine vergleichbaren Fremdgeschäftsvorfälle zur Verfügung ste- hen, können die Verrechnungspreise für konzerninterne Darlehen auch nach dem "Cost of funds"-Ansatz ermittelt werden, der auf den Geldbeschaffungskosten beruht. Die Geldbeschaffungskosten umfassen die Kosten, die dem Darlehensgeber bei der Beschaffung der für den Konzern beschafften Mittel entstehen. Hinzu kommen die Kos- ten für die Einrichtung des Darlehens sowie bei der Bedienung des Darlehens entste- hende Kosten, eine Risikoprämie, sowie eine Gewinnmarge, die im Allgemeinen die zusätzlichen Kosten des Eigenkapitals einschliesst, das der Darlehensgeber zur Absi- cherung des Darlehens benötigt (OECD-Verrechnungspreisrichtlinien zu Finanztrans- aktionen, Ziff. 10.97).
bb) Ein Drittvergleich anhand von Finanzierungen durch Banken ist hier man- gels bekannter Vergleichstransaktionen nicht möglich.
Ein Drittvergleich anhand der Kosten für die Refinanzierung entfällt auch, weil die entsprechenden Kosten des Eigenkapitals nicht für einen Vergleich herangezogen werden können.
d) Die Pflichtige beruft sich im Rekurs- und Beschwerdeverfahren auf ein Gutachten von I AG vom ... 2018 ("Transfer Pricing Memorandum" betreffend "Bench- marking study for intercompany loan arrangement", nachfolgend kurz TP Memoran- dum).
aa) Das TP Memorandum beruht auf der sog. CUP-Methode ("comparable un- controlled price") und vergleicht die vorliegend zu beurteilende Transaktion mit ver- gleichbaren Transaktionen unbeteiligter Dritter. Methodisch will das TP Memorandum so vorgehen, dass zuerst ein Rating gemäss der Methode von Moody‘s geschätzt wird, da in den fraglichen Jahren noch kein Rating für die Pflichtige vorlag, und danach durch Recherche in einer Datenbank Vergleichstransaktionen ermittelt werden (Ziff. 1.2, S. 1).
bb) Weder der erste noch der zweite Schritt lassen sich indessen nachvollzie- hen:
Die nachträgliche Schätzung eines Ratings von B1 gemäss Moody‘s ist nicht überprüfbar. Schon die Frage, warum auf Moody's abgestellt wurde, wird nicht erläu- tert. Die Pflichtige erhielt soweit ersichtlich erstmals im Jahre 2019 ein Rating der Agentur Fitch. Es bleibt unklar, warum nicht die Kriterien dieser Agentur angewandt wurden. Die verschiedenen Agenturen wenden verschiedene Skalen an, die unterei- nander erst wieder vergleichbar gemacht werden müssen.
Die Pflichtige hat auf Aufforderung hin als Anhang C nur einen (21 Seiten um- fassenden) Überblick über die Rating-Faktoren eingereicht ("This methodology is not an exhaustive treatment of all factors reflected in Moody’s ratings, but it should enable the reader to understand the key considerations and financial ratios used by Moody’s in the final rating determination."). Der gesamte Katalog der Kriterien und deren Gewich- tung fehlen (Umfang 270 Seiten). Anhang E enthält lediglich tabellarische Übersichten zu einzelnen Kriterien, ohne dass die Ergebnisse hergeleitet würden. Sodann ergibt sich, dass das TP Memorandum einzig auf die von Moody’s benutzten quantitativen Kriterien abstellt, die von Moody’s ebenfalls definierten und berücksichtigten qualitati-
ven Faktoren aber gänzlich ausser Acht lässt, angeblich um subjektive Faktoren im Ratingprozess auszuschliessen (TP Memorandum, Ziff. 4.1.1.1, S. 6): "However, considering, that the qualitative factors are inherently subjective, we did not use quali- tative factors and their weight was proportionally redistributed among the quantitative factors." Diese qualitativen Faktoren machen aber 59 % bzw. 47 % der Beurteilungs- grundlage für Unternehmen aus der "securities industry" (59 % für "market maker" und 47 % für "other") aus (TP Memorandum, Ziff. 4.1.1.1, S. 6) und beinhalten für den In- vestor wichtige und mitentscheidende Gesichtspunkte, nämlich "Franchise Strength and Diversification; Management Quality and Culture; Risk Management; Operating Environment". Gemäss TP Memorandum wurde das Gewicht der qualitativen Faktoren proportional auf die quantitativen Faktoren umverteilt. Wie und auf welcher Grundlage diese Umverteilung genau stattfand, wird nicht erläutert. Das TP Memorandum verkürzt den Ratingprozess mithin auf einige Bilanzkennzahlen und reduziert damit auch die Aussagekraft. Obwohl Moody's gemäss dem TP Memorandum ausdrücklich zwischen "market makers" und "others" unterscheidet, findet eine Zuordnung im TP Memoran- dum zu der einen oder anderen Gruppe nicht statt, weil die Pflichtige Elemente beider Gruppen aufweise. Von einer Vergleichbarkeit mit einem eigentlichen Rating kann da- mit von vornherein nicht gesprochen werden.
Das TP Memorandum erläutert auch nicht weiter, inwiefern die Pflichtige sowohl als "market maker" als auch als "other issuer" zu betrachten sei. Die fehlende Nach- vollziehbarkeit wiegt umso schwerer, als die nachgereichten Erläuterungen von Moody‘s (Anhang C zum TP Memorandum) 21 Seiten umfassen und nach Aussage von Moody‘s die für das Rating massgeblichen Faktoren gerade nicht umfassend wie- dergeben, sondern dem Leser die wesentlichen Gesichtspunkte für das Rating durch Moody’s verständlich machen will (Summary).
Das TP Memorandum analysiert die zu prüfende Transaktion nicht. Die Pflichti- ge hat ein nachrangiges Darlehen von Fr. 170 Mio. aufgenommen (das später von Contingent Convertible Loan Notes abgelöst wurde). Die Nachrangigkeit erhöht das Rückzahlungsrisiko für den Darlehensgeber und ist somit zinsrelevant. Das TP Memo- randum berücksichtigt diesen Umstand nicht. Aus dem TP Memorandum ergibt sich sodann nicht, ob und inwiefern das interest reset date (nach fünf Jahren Laufzeit) in die Beurteilung einbezogen wurde.
Die Vergleichbarkeit mit Anleihensobligationen von B1 (Moody‘s) Emittenten ist deshalb nicht dargetan.
cc) Die Ermittlung von konkreten Vergleichstransaktionen lässt sich nicht hin- reichend nachvollziehen:
Als positive Auswahlkriterien werden keine an sich naheliegende Eigenschaften wie Branche, Land der Emission, Laufzeit oder Währung genannt, insbesondere wer- den die eigentliche Geschäftstätigkeit der Pflichtigen und auch die Nachrangigkeit und potentielle Zwangswandlung des fraglichen Darlehens nicht berücksichtigt. Vielmehr werden offenbar unterschiedslos Fr.-, USD- und EUR-Anleihen mit Laufzeiten zwi- schen 5 und 15 Jahren und von Emittenten aus Europa, den USA und Kanada als ver- gleichbar angesehen, ohne dies weiter als mit dem pauschalen Hinweis zu begründen, dass die Bonität ein wesentliches Element bei der Festsetzung des Zinses darstelle.
Im Memorandum vom ... 2021 wird sogar explizit ausgeführt, dass sich die identifizierten vergleichbaren Unternehmen in anderen Ländern (Rumänien, USA) mit anderen Währungsrisiken befinden. Auf diese Risiken wird aber, soweit ersichtlich, nicht eingegangen. Es findet sich lediglich die Anmerkung, dass der Bonität grössere Relevanz zukäme und daher hinsichtlich des Sitzes der Unternehmen mit angeblich vergleichbaren Transaktionen grössere Toleranzen zugelassen wurden. Die Schweiz und die Vereinigten Staaten, in denen fünf der identifizierten Transaktionen stattfan- den, seien hinsichtlich der Schuldner-Bonität vergleichbar. Ausführungen zu den Wäh- rungsrisiken fehlen.
Auch die Laufzeiten der identifizierten Transaktionen unterscheiden sich erheb- lich. Der von der I AG angewandte "übliche" Benchmarking-Prozess wird nicht erläu- tert.
Als negative Auswahlkriterien erscheinen wieder die gleichen Merkmale, ohne dass ersichtlich ist, wie sich diese "Filter" konkret und für die einzelne potentielle Ver- gleichstransaktion auswirken.
Hieraus sollen sich sechs Vergleichstransaktionen ergeben. Fünf der sechs Vergleichstransaktionen stammen aus den Vereinigten Staaten, eine aus Rumänien.
Keine einzige der Vergleichstransaktionen stammt aus dem Finanzbereich und keine lautet auf Schweizerfranken.
dd) Dass aber die Transaktionen vergleichbar sind, drängt sich keineswegs auf. Gemäss Abklärungen des Steuerrekursgerichts, zu denen die Parteien Stellung nehmen konnten, berücksichtigt das TP Memorandum Anleihen eines Schienenfahr- zeugbauers (Amsted Industries Inc.), einer Unternehmung im Energiesektor (Linn Energy LLC), eines Fintech-Unternehmens (Liquidnet Holding Inc.), eines Unterneh- mens im Bereich Energieprojektentwicklung (Moxie Liberty LLC) sowie eines rumäni- schen Unternehmens in den Bereichen Internet, TV und Telefonie (RCS & RDS SA). Die Vergleichbarkeit müsste für jedes dieser Unternehmen, zu denen übrigens keiner- lei näheren als vom Steuerrekursgericht selber anhand einer kursorischen Internet- recherche erhobenen Informationen aktenkundig sind, begründet werden.
Dass sich das TP Memorandum einzig auf die Bonität, die sich in Ratings wi- derspiegelt, abstützt, ergibt sich auch aus der Stellungnahme vom ... 2021 "Nachran- giges Passivdarlehen", worin ausgeführt wird, dass es I AG als sachgerechter "empfin- de", den Fokus auf Bonität etc. zu legen, statt sich auf Transaktionen innerhalb derselben Branche zu konzentrieren. Dabei beruft sich I AG auf die eigene fachkundige Einschätzung, was widersprüchlich zur selbstgewählten Einengung der Bonitätsprü- fung auf quantitative Elemente erscheint. Die Beschränkung auf die (unzureichend hergeleitete) Beurteilung der Bonität der Pflichtigen wird sodann mit weiteren Analysen begründet, deren Grundlagen indessen nicht vorliegen und die deshalb nicht nachvoll- zogen werden können.
Die von I AG vorgebrachte Behauptung, die Branche hätte keinen Einfluss auf die Vergleichbarkeit der Transaktionen, erscheint lebensfremd. Es liegt auf der Hand, dass verschiedene Branchen verschiedene Risikoprofile aufweisen.
ee) Im TP Memorandum wird nicht diskutiert, wie die USD-Anleihen mit dem vorliegenden Fr.-Darlehen vergleichbar sein soll. Die unterschiedliche Währung lässt eine Auswirkung auf den Zinssatz vermuten. In der Tat erfolgte eine im TP Memoran- dum nicht diskutierte Anpassung ("Stellungnahme I AG vom 7. Oktober 2021 im Zu- sammenhang mit der Verfügung des Steuerrekursgerichts des Kantons Zürich vom 16. Juli 2021"): "Zur Vergleichbarkeit rechneten wir die Vergleichsdarlehen, die (in) anderen Währungen als Schweizer Franken ausgegeben wurden, mittels im Markt an-
erkannten standardisierten Fremdwährungs-Swap-Kursen um oder verwendeten Leit- zins in Schweizer Franken und ergänzten ihn um die Kreditmarge."
Wie diese Vergleichbarkeit ganz konkret auf welchen Datengrundlagen herge- stellt wurde, ist indessen nicht offengelegt worden.
Nachdem sämtliche Vergleichstransaktionen auf Fremdwährungen lauten, ist kein einziger Zinssatz direkt vergleichbar und die angebliche Vergleichbarkeit der Zinssätze für keine einzige der Vergleichstransaktionen nachvollzieh- und überprüfbar.
ff) Somit ist das TP Memorandum weder hinsichtlich der verwendeten Daten- grundlagen noch der Methodik transparent und nachvollziehbar. Das TP Memorandum kann mangels gehöriger Substantiierung und Beweisführung weder als Gutachten noch als Parteivorbringen berücksichtigt werden.
e) aa) Es sind Angaben zu insgesamt vier potentiellen Vergleichstransaktionen aktenkundig.
Die Pflichtige hat sich an einer Emission der Credit Suisse Group AG orientiert und zusätzlich eine Emission der Deutschen Bank AG berücksichtigt. Vor Steuerre- kursgericht hat sich der Steuerkommissär auf eine Emission der Glarner Kantonalbank berufen. Die Pflichtige hat in der Folge der Verfügung des Referenten des Steuerre- kursgerichts vom 16. Juli 2021 (R-act. 26, S. 2 N 3) auf eine Emission von Julius Bär AG hingewiesen. Bei allen vier Emissionen handelt es sich um CoCos aus dem Fi- nanzbereich, davon drei aus der Schweiz.
bb) Eine direkte Vergleichbarkeit ist selbstverständlich bei keiner der genann- ten Transaktionen gegeben. Alle vier Vergleichstransaktionen wurden von Banken emittiert. Die Pflichtige ist keine Bank, war aber zum fraglichen Zeitpunkt genauso wie Banken an die ERV gebunden. Die Pflichtige verfügte damals soweit aus den Akten ersichtlich über gar kein Rating einer unabhängigen Ratingagentur. Seit 2019 wird die Pflichtige von der Agentur Fitch mit BBB- bewertet. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass ein durchgeführtes Rating in den fraglichen Jahren zu einem besseren Ergebnis geführt hätte. Im Jahresabschluss 2013 findet sich noch ein Verlustvortrag und die Ka- pitalausstattung war eher dünn.
Von der Pflichtigen wird denn auch geltend gemacht, dass die vier Finanzinsti- tute ein höheres Rating ausweisen und deshalb aufgrund der höheren Bonität von bes- seren Zinsbedingungen profitieren können. Im Falle der Glarner Kantonalbank ist die Besonderheit eines von einem Gemeinwesen kontrollierten Instituts in Betracht zu zie- hen. Darüber hinaus haben alle vier anderen Finanzinstitute eine höhere CET 1 Ratio ausgewiesen als die Pflichtige.
Während Julius Bär AG und Glarner Kantonalbank als auf Vermögensverwal- tung fokussierte bzw. im lokalen Markt tätige Banken wohl geringeren Risiken ausge- setzt sind als Credit Suisse Group AG und Deutsche Bank AG, ist die Risikoexposition der Pflichtigen weniger klar. Die Pflichtige lässt geltend machen, als Herausgeberin von strukturierten Produkten sei sie einem erhöhten Risiko ausgesetzt (R-act. 27/1, S. 8). Dies widerspricht zwar der eigenen Risikobeurteilung in den Geschäftsberichten, worin das Reputationsrisiko (der im B2B-Bereich tätigen) Pflichtigen in den Vorder- grund gerückt wird. Die Risiken aus der Herausgabe der strukturierten Produkte wer- den nach eigenen Angaben der Pflichtigen umfassend abgesichert (sog. Hedging, vgl. dazu Müller-Möhl, Optionen und Futures, 5. A., 2002, S. 145). Ein ordentlicher Ge- schäftsverlauf und grundsätzlich stabile Gegenparteien, bei denen die eigenen Ver- bindlichkeiten abgesichert werden, vorausgesetzt, deuten auf eine eher tiefere Risi- koexposition hin. Das Risiko liegt demnach eher in der operativen Geschäftstätigkeit und generellen Marktrisiken wie Nachfrage nach den Produkten der Pflichtigen. Somit liegt für die Bestimmung der Zinshöhe gegenüber Bonität und Kapitalisierung ein eher zinssatzreduzierendes operatives Risikoprofil vor. Indessen kann es im Krisenfall, der mit einer weitreichenden Panik auf den Märkten einhergehen dürfte, zu einer höheren Risikoexposition kommen, wenn sich die Gegenparteirisiken realisieren, so dass das Hedging nicht mehr funktioniert und die Pflichtige potentiell sehr hohen unmittelbar zu bedienenden Verbindlichkeiten ohne hinreichende entsprechende Positionen auf der Aktivseite ihrer Bilanz ausgesetzt sein könnte.
cc) Die Anleihe der Deutschen Bank AG lautet auf USD und hat eine Mindest- laufzeit von 10.5 Jahren. Sowohl die Währung als auch die Laufzeit indizieren einen höheren Zinssatz als eine Anleihe, die auf Fr. lautet und eine fünfjährige Laufzeit auf- weist. Die Anleihe der Deutschen Bank hat deshalb in einem ersten Schritt ausser Acht zu bleiben.
dd) Die Glarner Kantonalbank ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft des Glarner kantonalen Rechts (vgl. Gesetz über die Glarner Kantonalbank vom 4. Mai 2003; Kantonalbankgesetz). Die Mehrheit der Aktien wird vom Kanton Glarus gehalten und die Glarner Kantonalbank verfügt über eine Staatsgarantie des Kanton Glarus (Art. 5 Kantonalbankgesetz). Das Rating der Glarner Kantonalbank durch die Ratingagentur Standard & Poor’s lautet aktuell unter Berücksichtigung der Staatsga- rantie auf AA, ohne Staatsgarantie auf "stand alone" Basis auf A-. Auch das älteste auf der Homepage der Bank öffentlich verfügbare Rating aus dem Jahr 2017 lautete AA (mit der Berücksichtigung der Staatsgarantie). Auch 2015 lag die Bewertung wohl bei AA (Gutachten zur Eigentümerstrategie für die Glarner Kantonalbank Prof. Christoph Basten & Prof. em. Urs Birchler vom 5. November 2019, Tabelle 10, S. 29). Erst im Jahr 2020 erfolgte eine Abwertung auf AA-, da die Aufhebung der Staatsgarantie sowie die Aufhebung der Mehrheitsbeteiligung des Kantons diskutiert wurden. Sobald das Stimmvolk für die Beibehaltung entschieden hatte, erhöhte sich das Rating wieder auf AA (www.glkb.ch/rating, besucht am: 23. Januar 2023). Für die fragliche Anleihe gilt die Staatsgarantie nicht.
Der tiefe Zinssatz von 2.625 % lässt vermuten, dass der Markt die Bonität der Glarner Kantonalbank sehr hoch einschätzt und die fehlende Staatsgarantie für die Anleihe wohl keine oder nur eine untergeordnete Rolle spielt. Das Rating auf "stand alone" Basis von A-, welches demjenigen von Credit Suisse Group AG entspricht, lies- se nämlich einen wesentlich höheren Zinssatz erwarten. Angesichts des stabilen Zins- umfeldes in den fraglichen Jahren schliesst die Emission im 2015 eine Vergleichbarkeit nicht aus. Als Schwellenwert, bei dessen Unterschreitung die Wandlung erfolgen muss, ist das aufsichtsrechtliche Minimum von 5.125 % vorgesehen. Die Anleihe der Glarner Kantonalbank ist somit vor dem Hintergrund eines Ratings mit AA in Betracht zu zie- hen, in den Ratingskalen sieben Unterstufen über demjenigen der Pflichtigen.
Der Zinssatz der Anleihe der Julius Bär AG beläuft sich auf 4.25 %. Auf eine Korrektur wegen des Ausgabepreises von 101 % kann wegen Geringfügigkeit verzich- tet werden. Das Rating beträgt A1, was in den bekannten Ratingskalen fünf Unterstu- fen (sogenannte "notches") höher ist als dasjenige der Pflichtigen. Als Schwellenwert ist das aufsichtsrechtliche Minimum von 5.125 % vorgesehen. Es tritt eine Umwand- lung in hartes Kernkapital (CET 1) ein.
Die Anleihe der Credit Suisse Group AG ist zu 6 % verzinslich bei einem Rating von A-, was in den Ratingskalen drei Unterstufen höher ist als dasjenige der Pflichti- gen. Als Schwellenwert ist das aufsichtsrechtliche Minimum von 5.125 % vorgesehen.
Wenn die Unterstufen der Ratingskalen für Investment Grade mit 1 bis 10 nummeriert werden (somit insbesondere 1 = BBB- bzw. Baaa3; 4 = A- bzw. A3; 5 = A bzw. A2; 6 = A+ bzw. A1; 8 = AA bzw. Aa2) ergibt sich aus den Anleihen von Julius Bär AG, Credit Suisse AG und Glarner Kantonalbank folgender Trend:
ee) Erwartungsgemäss liegt der Zinssatz der USD-Anleihe der Deutschen Bank AG mit einer Laufzeit von 10.5 Jahren über dem Trend der fünfjährigen Fr.- Anleihen.
ff) Der R-Quadratwert (R 2 ) liegt mit 0.9995 sehr nahe bei 1, so dass trotz ge- ringer Datenmenge für Contingent Convertible Bonds, die von gut kapitalisierten schweizerischen Banken herausgegeben worden sind, ein hinreichend fundierter Ver- gleich vorliegt: Höhere Bonitäten, die sich in besseren Ratings ausdrücken, werden vom Markt mit tieferen Zinssätzen honoriert. Pro Unterstufe der Ratingskalen ergibt sich im Durchschnitt eine Verbesserung von ca. 0.84 %.
E AG
Im Diagramm ist stellvertretend für die hier zu beurteilenden Instrumente die 6.75 %-Anleihe der Pflichtigen eingetragen. Der Zinssatz liegt unter dem aufgrund des Trends zu erwartenden Niveau. Dasselbe gilt für sämtliche hier zu beurteilenden ein- zelnen Zinssätze. Aufgrund der vorliegenden Vergleichstransaktionen ergeben sich also keine Anhaltspunkte, dass die Pflichtige überhöhte Zinsen bezahlt hat.
gg) Zu keinem anderen Schluss führt eine Analyse, welche auf eine lineare Fortschreitung des Trends auf die tieferen Unterstufen der Investment Grades verzich- tet. Die Anleihe der Credit Suisse Group AG erweist sich als diejenige Vergleichstrans- aktion, welche den zu beurteilenden Instrumenten der Pflichtigen am nächsten steht und als Ausgangspunkt dienen kann. Es liegen mehrere Umstände vor, welche einen höheren Zinssatz als angemessen erscheinen lassen:
Die Pflichtige verfügte in den fraglichen Jahren über kein Rating. Ein (fehlen- des) Rating ist aus Gläubigersicht ein wichtiger Indikator und hat somit Einfluss auf die Zinshöhe. Die Bonität der Pflichtigen liegt in späteren Jahren vier Unterstufen unter derjenigen von Credit Suisse Group AG. Wie sich aus den Anleihen höher kapitalisier- ter Banken ergeben hat, bedeutet eine tiefere Unterstufe einen um ca. 0.84 % höheren Zinssatz, woraus sogar ein Zinssatz für die Pflichtige von gut 9 % herzuleiten wäre. Auch wenn ein Abflachen des Zinsnachteils bei tieferen Investment Grades unterstellt wird, begründet das tiefere Rating ohne Weiteres die nicht markant höheren Zinssätze, welche die Pflichtige angewendet hat.
Die von höher kapitalisierten Banken herausgegebenen Anleihen sehen jeweils den gemäss Art. 132 Abs. 4 ERV in der Fassung vom 1. Juni 2012 (AS 2012 5451) regulatorisch tiefst möglichen Schwellenwert von 5.125 % vor. Dass ein solches Ereig- nis eintritt, ist selbstverständlich denkbar, setzt aber aussergewöhnliche Umstände voraus. Sogar bei der Credit Suisse Group AG mit der im Vergleich tiefsten Kapitalisie- rung (CET 1 Ratio 16.6 %) müssten 69 % und damit weit mehr als die Hälfte des Ei- genkapitals verloren gehen, bis es zum Write Off käme. Bei der Pflichtigen stellen sich die Umstände bei den Tier 1 Contingent Convertible Loan Notes wie folgt dar:
Tranchen 3 und 4 sehen ebenfalls den regulatorisch tiefst möglichen Schwel- lenwert von 5.125 % vor. Indessen beträgt die CET 1 Ratio der Pflichtigen 13 %, so dass der Schwellenwert bei einem Verlust an Eigenkapital von 60 % erreicht wird. Die Tranchen 3 und 4 sind also trotz des identischen Schwellenwerts risikoreicher als die
Anleihe der Credit Suisse Group AG. Die um 0.25 % höhere Verzinsung ist deshalb auch ohne Berücksichtigung des tieferen Ratings gerechtfertigt.
Tranche 2 weist einen Schwellenwert von 6 % auf, so dass der Schwellenwert bei einem Verlust an Eigenkapital von 54 % erreicht wird. Dies rechtfertigt den Zinssatz von 6.5 % auch ohne Berücksichtigung des tieferen Ratings.
Tranche 1 weist einen Schwellenwert von 7 % auf, so dass der Schwellenwert bei einem Verlust an Eigenkapital von 48 % erreicht wird. Dies rechtfertigt den Zinssatz von 6.75 % auch ohne Berücksichtigung des tieferen Ratings.
Schliesslich dürfte die Pflichtige für den Krisenfall über ein erhöhtes Risikoprofil verfügen. Sogar wenn die Pflichtige über das AA-Rating der Glarner Kantonalbank verfügte, wäre mit einem höheren Zinssatz zu rechnen. Denn die Glarner Kantonal- bank betreibt als Universalbank alle Bankgeschäfte und bietet diese allen Kunden- gruppen an und ist in einem stabilen Heimmarkt aktiv, während die Pflichtige ein eng begrenztes, technisch sehr anspruchsvolles Geschäft mit Ausgabe von Derivaten und Hedging von Risiken betreibt. Ein Risikozuschlag zu Lasten der Pflichtigen rechtfertigt sich auch im Vergleich zur Spezialbank Julius Bär Gruppe AG, die ein stabiles Vermö- gensverwaltungsgeschäft betreibt, aber auch im Vergleich zur Credit Suisse Group AG als Universalbank. Der höhere Zinssatz ist also auch ohne Berücksichtigung des tiefe- ren Ratings und ohne Berücksichtigung der höheren Schwellenwerte gerechtfertigt.
hh) Aus dem individuellen Drittvergleich ergibt sich die Angemessenheit der Zinssätze, welche die Pflichtige angewendet hat. Von einem offensichtlichen Missver- hältnis (wegen überhöhten Zinssätzen) kann keine Rede sein, so dass die Beweislast beim Steueramt liegt. Die Aufrechnungen erweisen sich als nicht gerechtfertigt.
b) Streitig ist eine Aufrechnung von Fr. 331'016.- pro 2015. Es handelt sich unstreitig um einen von der Betriebsstätte dem Hauptsitz belasteten Zins für ein Darle- hen der Betriebsstätte an den Hauptsitz.
aa) Das Steueramt vertritt in den Einspracheentscheiden die Ansicht, es be- stünde keine gesetzliche Grundlage für eine fiktive Zuteilung einer Kosten- oder Er- tragsposition zwischen Betriebsstätte und Hauptsitz. Die Pflichtige beruft sich auf den separate entity approach, welcher die Betriebsstätte wie eine eigenständige juristische Person behandle und der im Ruling vereinbart worden sei.
bb) Aus den gesetzlichen Grundlagen, welche auf das interkantonale Steuer- recht verweisen (Art. 52 Abs. 3 Satz 1 DBG; § 57 Abs. 1 StG in der ursprünglichen Fassung vom 8. Juni 1997), ergibt sich kein Hinweis auf eine fiktive Rechtspersönlich- keit einer ausländischen Betriebsstätte. Vielmehr ist – aufgrund des erwähnten Verwei- ses auf das interkantonale Steuerrecht (dazu Höhn/Mäusli, Interkantonales Steuer- recht, 4. A., 2000, § 26 Rz. 3) – eine Zuordnung der Gesamtfaktoren quotenmässig auf Betriebsstätte und Hauptsitz vorgesehen (BGr, 5. August 2020, 2C_1116/2018, E. 7.5). Unabhängig von der konkreten Ermittlung der Quote werden die Gesamtfaktoren auf- geteilt, aber es erfolgt keine Ermittlung des Jahresergebnisses einer fiktiven Rechts- einheit, worin zusätzlich die Ergebnisse aus fiktiven Rechtsbeziehungen mit dem Hauptsitz zu berücksichtigen wären. Die steueramtliche Aufrechnung ist deshalb ge- rechtfertigt.
cc) Bei der Betriebstätte der Pflichtigen handelt es sich nicht um eine Be- triebsstätte einer Bank. Für solche bestehen Sonderregelungen; diese sind festgehal- ten in SSK, Kreisschreiben 5 Steuerausscheidung bei den Banken vom 14. Novem- ber 2018 (SSK KS 5). Als Bank im Sinne des SSK KS 5 gilt jede juristische Person, welche dem Bundesgesetz über Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG) untersteht (SSK KS 5, Ziff.1). Bei der Pflichtigen handelt es sich nicht um eine Bank, so dass die Besonderheiten gemäss SSK KS 5 nicht zum Tragen kommen.
dd) Bei Steuerrulings handelt es sich um vorgängige Auskünfte der Steuerver- waltung, die zwar nicht Verfügungscharakter haben, aber gemäss dem Vertrauens- schutzprinzip (Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) Rechtsfolgen gegen- über den Behörden auslösen können (BGr, 5. August 2020, 2C_1116/2018, E. 4.1 f, auch zum Folgenden). Voraussetzung für die Bindungswirkung eines vom Gesetz ab-
weichenden Steuervorbescheids bzw. eines "Rulings" ist, (a) dass sich die Auskunft der Behörde auf eine konkrete, die Rechtsuchende berührende Angelegenheit bezieht; (b) dass die Behörde, welche die Auskunft gegeben hat, hierfür zuständig war oder die Rechtsuchende die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durf- te; (c) dass die Rechtsuchende die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; (d) dass sie im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat; (e) und dass die Rechtslage zur Zeit der Ver- wirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung.
Damit ein vom Gesetz abweichendes "Ruling" nach dem Vertrauensschutzprin- zip Bindungswirkung für die Behörden entfalten kann, darf die Unrichtigkeit der damit gegebenen Auskunft – wie erwähnt – für die Rechtsuchende nicht ohne Weiteres er- kennbar sein. Ob eine Auskunft in diesem Sinne offensichtlich unrichtig ist, ist nach den steuerrechtlichen Kenntnissen der steuerpflichtigen Person bzw. ihres Rechtsver- treters zu beurteilen.
ee) Im Ruling wird detailliert festgehalten, welche Kosten und Erträge auf die Betriebsstätte auf F entfallen. Zwar wird ein "separate entity approach" angesprochen, aber es folgen keine weiteren Ausführungen über relevante Innenbeziehungen, die es bei einer Selbständigkeitsfiktion zu beachten gälte. Das Ruling führt anschliessend aus: "Für die internationale Gewinnabgrenzung zwischen Betriebsstätte und Hauptsitz sind denn auch die Regeln des Interkantonalen Steuerrechts relevant, unabhängig davon, ob zwischen dem anderen Staat und der Schweiz ein DBA besteht oder nicht." Anschliessend wird die "objektiv-direkte Methode" vorgeschlagen.
Aufgrund des Zusammenhangs mit der interkantonalen Steuerausscheidung durfte das Steueramt von der quotenmässigen Ausscheidung nach der direkten Me- thode ausgehen. Das Ruling gibt demnach keine Grundlage, um von der gesetzlichen Ordnung abzuweichen.
c) Die Aufrechnung des Zinsaufwandes beim Hauptsitz auf der einen Seite muss auf der anderen Seite zu einer Reduktion des auf F entfallenden Gewinnanteils führen, was in der Einschätzung und der Veranlagung 2015 im Rahmen der Steuer- ausscheidung erfolgte.
d) Nachdem die steueramtlichen Aufrechnungen von Zinsen auf den CoCos nicht gerechtfertigt sind, muss die Gewinnausscheidung 2015 unter Berücksichtigung des unstreitigen, auf die Betriebsstätte Y entfallenden Verlustes von Fr. 106'375.- neu vorgenommen werden. Die Berechnungsweise gemäss Beiblatt zur Steuereinschät- zung 2015 "Steuerausscheidung 2015" (S. 2, "V. Gewinnausscheidung") ist sowohl für die Staats- und Gemeindesteuern als auch die direkte Bundessteuer unstreitig geblie- ben, so dass sich folgende Berechnung ergibt:
Total D Y Ausland Fr. Fr. Fr. Fr. Reingewinn deklariert +/- Zinsen BS in F Objektmässig direkte Ausscheidung
Ausscheidung vor Umlage Verlustverrechnung Steuerbarer Reingewinn
a) Gemäss § 57 Abs. 1 StG erstreckt sich die Steuerpflicht von im Kanton auf- grund persönlicher Zugehörigkeit (§ 55 StG) unbeschränkt steuerpflichtigen Personen insbesondere nicht auf Betriebsstätten ausserhalb des Kantons. Abs. 3 von § 57 StG präzisiert in Satz 1, dass die Abgrenzung der Steuerpflicht von u. a. Betriebsstätten im Verhältnis zu anderen Kantonen und zum Ausland nach den Grundsätzen des Bundes- rechts über das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung erfolgt. Diese Rege- lung stimmt inhaltlich mit Art. 52 Abs. 3 DBG überein.
b) Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, worauf im internationalen Ver- hältnis verwiesen wird, sieht für die Kapitalausscheidung vor, dass auf die effektive Lage der Aktiven abgestellt wird (Höhn/Mäusli, § 26 Rz. 16; Richner/ Frei/Kaufmann/ Rohner, § 5 N 52).
Die vom Steuerkommissär vorgenommene Zuordnung des steuerbaren Kapitals anhand der Lage der Aktiven ist vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung nicht zu beanstanden. Die Pflichtige rügt keine fehlerhafte Berechnung in quantitativer Hin- sicht und aus den Akten ergeben sich keine Hinweise auf eine fehlerhafte Ermittlung der auf den Hauptsitz entfallenden Anteile von 57.75 % (2013), 67.01 % (2014) und 68.67 % (2015).
c) Die Pflichtige beruft sich auf das vom ... 2015 datierende und am ... 2015 vom Steueramt gegengezeichnete Steuerruling, welches sich mit der Verrechnungs- preismethode und internationalen Steuerausscheidungen befasst.
aa) Die Pflichtige hält dafür, mit diesem Ruling sei verbindlich die objektmässige Methode auch für die Kapitalsteuer vereinbart worden. Das Steueramt hält dem entge- gen, aufgrund des Rulings sei eine solche Methodik nicht erkennbar gewesen und da- mit nicht vereinbart worden.
Die Steuereinschätzungen 2013, 2014 und 2015 legen ein tieferes steuerbares Kapital fest als deklariert und im vorliegenden Verfahren beantragt. Insofern kann in Frage gestellt werden, ob die Pflichtige überhaupt beschwert ist. Da die Festlegung des steuerbaren Kapitals damit zusammenhängt, welche Themen vom Ruling abge- deckt sind und insofern ein rechtlich geschütztes Interesse besteht, und die Rechtmäs- sigkeit der Steuereinschätzungen ohnehin von Amtes wegen geprüft werden muss, ist auf den Antrag der Pflichtigen einzutreten.
bb) Das Ruling selber bezeichnet als seinen Gegenstand "die Nettoemissions- kommissionen aus dem Emissionsgeschäft in F und die Erträge aus dem Sekundär- markthandel ...", beschlägt also die Frage der Kapitalausscheidung nicht. Das Ruling diskutiert einlässlich die einzelnen, über die Betriebsstätte abgewickelten Geschäftsbe- reiche, die Zuordnung der Kosten und die Aufteilung der Erträge. Der einzige Hinweis auf die Kapitalsteuer ist ein Satz auf S. 11 des Rulings: "Nachfolgend erfolgt die Aus- scheidung zwischen ... D und ... F nach der objektiv-direkten Methode, sowohl für die Gewinn- als auch für die Kapitalsteuern." Indessen wird die Kapitalsteuer in der Folge nicht mehr thematisiert. Unter dem Titel "Schlussfolgerung" auf S. 14 f. wird über zwei Seiten hinweg die Aufteilung von Einkünften sowie Schadensfällen rekapituliert, ohne dass die Aufteilung des Kapitals erwähnt würde.
Das Ruling enthält somit keine Grundlage für eine von der gesetzlichen Rege- lung abweichenden Aufteilung des Kapitals.
cc) Die beiläufige Erwähnung der Kapitalsteuer findet sich in einem Abschnitt "Exkurs: Steuerliche Fiktion der Selbständigkeit der Zweigniederlassung in F". Ein Ex- kurs, der als Abschweifung umschrieben werden kann, liegt von vornherein ausserhalb des eigentlichen Themas des betreffenden Schriftstücks und ist deshalb an sich von vornherein unbeachtlich. Im genannten Exkurs äussert sich die Pflichtige zu einem "separate entity approach", wonach die Verrechnungspreise zwischen einer Betriebs- stätte und dem Stammhaus derart auszugestalten seien, wie wenn die Betriebsstätte eine unabhängige Gesellschaft wäre. Indessen verweist die Pflichtige dann selber auf die Regeln des interkantonalen Steuerrechts, ohne dem "separate entity approach" eine eigenständige, vom interkantonalen Steuerrecht abweichende Schlussfolgerung für die Kapitalsteuer zu entnehmen.
d) Die Einschätzungen 2013 - 2015 sind somit hinsichtlich der Kapitalausschei- dung nach Lage der Aktiven nicht zu beanstanden.
Der Nettoertrag aus Beteiligungen wird in Art. 70 Abs. 1 DBG umschrieben. Der Nettoertrag entspricht demnach dem Ertrag dieser Beteiligungen abzüglich des darauf entfallenden Finanzierungsaufwandes und eines Beitrages von 5 % zur Deckung des Verwaltungsaufwandes; der Nachweis des effektiven Verwaltungsaufwands bleibt vor- behalten (Satz 1). Als Finanzierungsaufwand gelten Schuldzinsen sowie weiterer Auf- wand, der wirtschaftlich den Schuldzinsen gleichzustellen ist (Satz 2).
b) Das kantonale Recht weicht von dieser Regelung des DBG insoweit ab, als es hinsichtlich der Pauschale von 5 % für den Verwaltungsaufwand nicht den Nach-
weis des effektiven Verwaltungsaufwands vorbehält, sondern "den tieferen tatsächli- chen Verwaltungsaufwand" (§ 72 StG Abs. 2).
c) Die Beträge der für den Beteiligungsabzug qualifizierenden Dividenden sind unbestritten und belaufen sich gemäss den Deklarationen und steueramtlichen Be- rechnungen des Beteiligungsabzugs auf Fr. .- (2013), Fr. .- (2014) und Fr. .- (2015). Streitig ist indessen die Berechnung der Abzüge für Finanzierungs- und Verwaltungs- aufwand.
b) aa) Das kantonale Steueramt führt in den Einspracheentscheiden aus, die Umlage des Finanzierungsaufwands erfolge nach Massgabe der Gewinnsteuerwerte der ertragsbringenden Beteiligungen einerseits und der gesamten Aktiven anderer- seits. Der jeweilige Anteil am gesamten Finanzierungsaufwand, welcher auf die Beteili- gung entfalle, stehe nicht im Zusammenhang mit der Frage einer internationalen Steu- erausscheidung, sondern entspreche dem prozentualen Verhältnis der Gewinnsteuer- werte der ertragsbringenden Beteiligungen einerseits und der gesamten Aktiven andererseits. Der jeweilige Anteil am gesamten Finanzierungsaufwand, welcher auf die Beteiligung entfalle, stehe nicht im Zusammenhang mit der Frage einer internationalen Steuerausscheidung, sondern entspreche dem prozentualen Verhältnis der Gewinn- steuerwerte der Beteiligung, für deren Erträge die Ermässigung beansprucht werde, zum Gewinnsteuerwert der gesamten Aktiven. Deshalb könne für die Ermittlung des für den Beteiligungsabzug massgebenden Finanzierungsaufwandes die internationale Steuerausscheidung zwischen dem Stammhaus und deren Betriebsstätte in F nicht berücksichtigt werden.
bb) Die Pflichtige hält dem unter anderem entgegen, dass aufgrund des Steu- errulings der separate entity approach zur Anwendung gelange. Für die steuerliche Beurteilung sei damit die lokale Buchhaltung in D massgebend. Es seien keine sachli-
chen Gründe ersichtlich, wieso die lokale Buchhaltung nicht auch für die Verlegung der Finanzierungskosten bei der Berechnung des Beteiligungsabzugs gelten solle.
c) Das Ruling enthält Ausführungen zum separate entity approach wie erwähnt lediglich in einem Exkurs. Der Begriff separate entity approach stammt aus dem Kom- mentar zum OECD-Musterabkommen. Dabei handelt es sich erst einmal um eine rechtsunverbindliche Empfehlung der OECD an ihre Mitgliedstaaten. Allein aus diesem Schlagwort kann die Pflichtige also nichts ableiten. Sie hat nicht näher ausgeführt, was die Folgen dieses separate entity approach sein sollen. Für den Adressaten des Schreibens war noch nicht einmal ersichtlich, dass sich an dieses Schlagwort Folgen knüpfen sollen.
Zudem ist zu konstatieren, dass das Ruling gutgeheissen und von den Steuer- behörden auch nicht angezweifelt wurde. Themen des Rulings waren die Verrech- nungspreismethode und Zuordnung von Aufwand und Ertrag. Hinsichtlich dieser The- men halten beide Parteien am Ruling fest. Weitere Themen, wie die Selbständigkeits- fiktionen, sind nicht vom Ruling gedeckt. Dafür besteht auch kein Vertrauensschutz.
d) Aus den Beilagen zu den Steuereinschätzungen und Veranlagungen "Berechnung Beteiligungsabzug" (A3 quer) ergibt sich unter dem Titel "C) Ermittlung massgeblicher Finanzierungsaufwand" folgende Berechnung.
Ausgangspunkt ist das Total Aktiven gemäss Schlussbilanz (statutarischer Ab- schluss), wobei deklarierte und veranlagte Werte übereinstimmen. Die Werte entspre- chen denn auch dem Total der Aktiven gemäss den eingereichten Jahresabschlüssen. Hiervon werden auf F entfallende Aktiven abgezogen, wobei diese Werte den im Be- richt des steueramtlichen Revisors festgestellten, auf F entfallenden Aktiven entspre- chen. Diese steueramtlichen Erhebungen und Angaben sind von der Pflichtigen nicht in Frage gestellt worden, so dass auf der dritten Zeile mit der Legende "Gewinnsteuer- wert der Gesamtaktiven am Ende der Steuerperiode" die unstreitig auf D entfallenden Aktiven aufgeführt sind. Diese in D lokalisierten Aktiven gelten gemäss der Spalte "veranlagt" als 100 %.
Anschliessend sind die Gewinnsteuerwerte der Beteiligungen aufgeführt, wobei die Beträge wiederum den Deklarationen entsprechen. Der danach angegebene Pro-
zentsatz entspricht dem Verhältnis dieser Gewinnsteuerwerte zu den auf der dritten Zeile festgehaltenen Werten der auf D entfallenden Aktiven (2013: 27.943 %).
In der vorangehenden Spalte Bemerkungen sind der deklarierte Finanzierungs- aufwand abzüglich des nicht akzeptierten Anteils am Zins aufgeführt (Fr. .-; effektiv Fr. .-). Der deklarierte Finanzierungsaufwand entfällt auf D. Der anteilige Finanzie- rungsaufwand berechnet sich anhand des erläuterten Prozentsatzes Beteiligungen an den gesamten auf D entfallenden Aktiven. Der so ermittelte anteilige Finanzierungs- aufwand geht dann in die Berechnung des Beteiligungsabzugs ein.
Die Berechnung des Finanzierungsaufwandes erfolgte also entgegen den Aus- führungen der Parteien unter Berücksichtigung der internationalen Steuerausschei- dung.
e) Eine Korrektur der Berechnung von Amtes wegen drängt sich nicht auf. Die Beteiligungserträge entfallen auf den Hauptsitz auf D und es werden die auf den Hauptsitz auf D entfallenden Finanzierungskosten zugrunde gelegt. Dies entspricht den Grundsätzen, die bei der internationalen Steuerausscheidung gemäss Ruling ange- wendet werden, indem eine objektmässige Zuordnung erfolgt, und wird auch von der Lehre befürwortet (Höhn/Mäusli, § 26 Rz. 31 f.).
f) Die Berechnungen des Beteiligungsabzugs für die Jahre 2014 und 2015 er- folgten auf dieselbe Weise und legten die auf D entfallenden Anteile an den Aktiven und Finanzierungskosten zu Grunde. Dies ergibt sich aus dem Bericht über die Buch- prüfung der Geschäftsjahre 2013 bis 2015.
g) Streitig ist eine Aufrechnung von Fr. 331'016.- pro 2015. Es handelt sich um einen von der Betriebsstätte dem Hauptsitz belasteten Zins für ein Darlehen der Betriebsstätte an den Hauptsitz. Wie bereits ausgeführt (E. 6b), ist diese Aufrechnung zu Recht erfolgt.
a) aa) Das Steueramt macht in den Einspracheentscheiden geltend, dass sämtliche Verwaltungsaufwendungen in der Schweiz als Kalkulationsgrundlage dienen müssten. Die von der Pflichtigen gehaltenen Aktientitel begründeten als Basiswert ei- nen Bestandteil, entweder als Einzeltitel oder in Kombination mit anderen Titeln, eines strukturierten Produktes. Auf der handelsrechtlichen Ebene setze sich der erzielte Ge- samtertrag aus dem Ertrag aus Zinsgeschäft sowie dem Ertrag aus Kommissions- und Dienstleistungsgeschäft zusammen. Die Dividendenerträge würden vollumfänglich dem Stammhaus in D zugewiesen und widerspiegelten die erhaltenen Dividenden aus den entsprechenden Basiswerten. Diese Basiswerte bildeten wiederum einen Bestandteil des am Finanzmarkt emittierten strukturierten Produktes. Werde das Jahresergebnis des Stammhauses in D um die Dividendenerträge reduziert, resultiere in den Ge- schäftsjahren 2013 - 2015 ein jeweiliger Verlust.
Der Beteiligungsabzug nach geltendem Recht gehe nicht von einer wirtschaftli- chen, sondern von einer zivilrechtlichen Betrachtungsweise aus. Innerhalb des Ge- schäftsmodells der Pflichtigen und deren strukturierten aktiv verwalteten Produkte wür- den erhaltene Dividendenerträge aus Beteiligungen im Streubesitz (Aktien als Basiswerte des strukturierten Produkts) an ihre tatsächlichen Investoren in der Form von Zinszahlungen weitergeleitet. Demzufolge blieben Zinszahlungen an die jeweiligen Anleger und Investoren, finanziert durch deren Dividenden aus den jeweiligen Basis- werten, welche wiederum einen Bestandteil des strukturierten Produkts bildeten, im Ergebnis gewinnsteuerlich unbeachtet. Die strukturierten und aktiv verwalteten Produk- te am Finanzmarkt beinhalteten derweil eine zusätzliche Gewinnmarge zur Abgeltung der durch die Pflichtige erbrachten Finanzdienstleistung. Aus dieser am Finanzmarkt angebotenen und verkauften Dienstleistung resultierten entsprechende steuermindern- de Betriebskosten. Im Ergebnis würden somit qualifizierende Aktien im Streubesitz (Begründung Basiswert des strukturierten Produkts) durch die Pflichtige vereinnahmt und mittels Beteiligungsabzug indirekt vollumfänglich freigestellt.
Das Steueramt hält weiter fest, das Geschäftsmodell der Pflichtigen basiere im Ergebnis auf erhaltenen Beteiligungserträgen. Es handle sich um eine aktive Ge- schäftstätigkeit am Finanzmarkt, welche entsprechende "Gewinnungskosten bzw. Be- triebskosten“ zur Folge hätte. Aus diesen Gründen müssten bei der Berechnung des Nettoertrags aus Beteiligungen die effektiven und aktiven "Verwaltungsaufwendungen“ kalkulatorisch berücksichtigt werden.
Schliesslich sei davon auszugehen, dass es der Kanton Zürich verpasst habe, den Wortlaut von § 72 Abs. 2 StG an die Steuerharmonisierung anzupassen.
bb) Die Pflichtige macht mehrere Gründe geltend, weshalb die steueramtliche Ansicht grundsätzlich unrichtig, die Berechnungen falsch und das Ergebnis rechtswid- rig seien. Insbesondere beruft sich die Pflichtige auf ein Rechtsgutachten von Prof. Matteotti, wonach der Begriff der Verwaltungskosten im betriebswirtschaftlichen Sinne auszulegen sei. Als Verwaltungsaufwand seien alle Aufwendungen zu zählen, die nicht der Herstellung oder dem Vertrieb von Produkten oder Dienstleistungen zu- zuordnen seien und die nicht Finanzaufwand, betriebsfremden, ausserordentlichen einmaligen oder periodenfremden Aufwand oder direkten Steueraufwand darstellten. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht liege ein Gutachten von Prof. Pfaff vor.
Sodann sei es – unter Verweis auf den Gesetzeswortlaut von § 72 Abs. 2 StG und die Gesetzgebungsgeschichte von Art. 70 Abs. 1 DBG – nicht möglich, von der gesetzlichen Pauschale von 5 % nach oben abzuweichen.
b) aa) Der steueramtlichen Auffassung, dass die als Basiswerte gehaltenen Aktien zu Bestandteilen der von der Pflichtigen emittierten strukturierten Produkte wür- den, kann zivilrechtlich nicht gefolgt werden.
Das Steueramt zieht das Term Sheet eines spezifischen Produktes, nämlich ein 7.00 % p. a. Multi Barrier Reverse Convertible auf ABB, UBS, Zurich Insurance (T-act. 50), als Beispiel heran. Dieses Produkt sieht vor, dass bei einer näher definier- ten negativen Kursentwicklung mindestens eines der drei Basistitel nicht eine Auszah- lung der ursprünglichen "Denomination" erfolgt, sondern eine Lieferung der Basistitel. Indessen ist die Lieferung der Basistitel aufschiebend bedingt und als zukünftiges, un- gewisses Ereignis abhängig davon, dass mindestens einer der Basiswerte zu irgendei- nem Börsentag während der Barrier Beobachtungsperiode auf oder unter dem ent- sprechenden Barrier Level gehandelt wurde (sog. Barrier Event; T-act. 50, S. 2 unten). Vor dem Eintritt des Barrier Events hat der Investor keinen Anspruch und keine Ver- pflichtung auf Übernahme der Basistitel. Der Investor erwirbt mit der Zeichnung des Produkts einzig und alleine einen rein obligatorischen, schuldrechtlichen Anspruch ge- genüber der Emittentin (hier Cornèr Bank).
Aus diesem Term Sheet geht denn auch unter dem Abschnitt "Kreditrisiko der Emissionspartei(en)" ausdrücklich hervor, dass vor dem Eintritt des Barrier Events und vor der Lieferung der Basistitel einzig und alleine die Emittentin für die Verpflichtungen unter dem Produkt gegenüber dem Investor haftet (T-act. 50, S. 5 dritter Absatz): "An- leger tragen das Kreditrisiko der Emissionspartei(en) dieses Produkts. Die Produkte sind erstrangige und ungesicherte Verbindlichkeiten der jeweiligen Emissionspartei und rangieren im gleichen Rang wie alle anderen gegenwärtigen und zukünftigen erstran- gigen und ungesicherten Verbindlichkeiten der entsprechenden Emissionspartei. Die Insolvenz einer Emissionspartei kann zu einem teilweisen oder vollständigen Verlust des investierten Kapitals führen." Aus dieser Beschreibung geht klar hervor, dass sich der Anspruch des Investors auf eine gewöhnliche schuldrechtliche Forderung gegen- über der Emittentin beschränkt. Von einer Absicherung durch Basistitel ist zu Recht in dieser Beschreibung keine Rede.
Es ist keine zivilrechtliche Grundlage ersichtlich, weshalb der Investor bei Insol- venz der Emittentin eine Lieferung oder gar Aussonderung der Basistitel zu seinen Gunsten verlangen könnte. Solange der Barrier Event nicht eingetreten ist, besteht kein Anspruch auf Lieferung. Im Konkursfall würde ein Anspruch auf Lieferung ohnehin in einen Geldanspruch umgewandelt.
Ein Aussonderungsanspruch besteht von Vornherein nicht, weil der Investor ge- rade nicht Titel in ein Depot geliefert hat.
Es kann also nicht gesagt werden, die Basiswerte würden zu einem Bestandteil des strukturierten Produktes.
bb) Das Steueramt scheint aus der Grundannahme, dass die Basistitel zu ei- nem Bestandteil des strukturierten Produkts würden, zu schliessen, dass die Dividen- denerträge aus den als Basistiteln gehaltenen Aktien an die Investoren weitergeleitet würden.
Der Begriff der "Weiterleitung" ist im Gewinnsteuerrecht nicht bekannt. Von "Weiterleitung" wird in Zusammenhang mit der Rückerstattung von Verrechnungssteu- er an den Dividendenempfänger gesprochen. Gesetzliche Grundlage ist Art. 21 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965, der verlangt, dass der Empfänger das Recht zur Nutzung hat. Die mittlerweile reichhaltige
bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt eine rechtliche Weiterleitungsverpflich- tung, damit dem Empfänger die Nutzungsberechtigung abgesprochen werden kann (BGE 141 II 447 E. 5.2.2, BGr, 5. Mai 2015, 2C_364/2012; BGr, 19. Mai 2020, 2C_880/2018, E. 4.3).
Das einzige aktenkundige Term Sheet enthält keine Hinweise darauf, dass sich die Emittentin zu einer Weiterleitung von Dividendenerträgen rechtlich verpflichtet hät- te, vielmehr verpflichtet sich die Emittentin zur Bezahlung eines fixen Coupons von 7 %, der somit offenkundig nicht von der Höhe der Dividendenzahlungen der Basistitel abhängt.
cc) Die vom Steueramt behauptete Weiterleitung von Dividendenerträgen ist, wenn eine zivilrechtliche Betrachtungsweise angestellt wird, beweislos geblieben. Das Steueramt hat für kein einziges strukturiertes Produkt eine derartige rechtliche Weiter- leitungsverpflichtung substantiiert behauptet oder gar nachgewiesen.
dd) Wenn die Pflichtige die vom Steueramt unterstellte Finanzdienstleistung, welche im Zusammenfassen von Aktien im Streubesitz und im Weiterleiten von Divi- denden bestehen soll, ausüben wollte, wäre zivil- und aufsichtsrechtlich wohl die Grün- dung und Verwaltung einer kollektiven Kapitalanlage gemäss dem Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23. Juni 2006 (KAG) der richtige Weg (Art. 7 Abs. 1 KAG). Eine solche aufsichtsrechtliche Behandlung des Geschäfts der Pflichtigen steht aber nicht in Frage.
c) Die steueramtliche Auffassung widerspricht denn auch langjähriger und bewährter Praxis und kann sich nicht auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise stüt- zen.
aa) Ein strukturiertes Produkt ist ein Finanzprodukt, das aus Basiswerten und einer derivativen Komponente besteht und durch eine vertragliche Vereinbarung zu- stande kommt (Müller-Möhl, S. 17). Während die Rückzahlung von strukturierten Pro- dukten von den Basiswerten abhängig ist, werden Derivate benutzt, um ein Risikoprofil abbilden zu können. Bei dem Basiswert kann es sich um eine Aktie handeln, dies muss aber keinesfalls so sein. Der zugrundeliegende Wert kann theoretisch beliebiger Natur sein (Jan Weissbrodt, Why "Substance over Form" for Financial Instruments Means All or Nothing, IFF-Forum 2021, S. 6), z. B. kommen auch Rohstoffe, Edelmetalle, Zinsen
oder Indizes in Frage (Müller-Möhl, S. 17; Kreisschreiben der Eidgenössischen Steuer- verwaltung ESTV Nr. 15 vom 3. Oktober 2017, Obligationen und derivative Finanzin- strumente als Gegenstand der direkten Bundessteuer, der Verrechnungssteuer sowie der Stempelabgaben [KS 15], Ziff. 2.2.1).
Entstanden sind strukturierte Produkte aus Risikoüberlegungen heraus. Für Landwirte stellte sich von jeher das Problem, dass Ernten stark von äusseren Einflüs- sen abhängig sind. Je nachdem, wie die Ernten ausfielen, konnten die Preise z.B. für Getreide auf dem Markt stark schwanken, so dass neben Ernteausfällen auch stets das Risiko sinkender Preise drohte. Es gab also ein starkes wirtschaftliches Interesse daran, sich gegen Risiken wie Preisschwankungen abzusichern. Dies konnten Land- wirte am einfachsten, indem sie bereits frühzeitig, zum Beispiel zum Zeitpunkt der Aus- saat, mit dem Käufer einen festen Preis für die spätere Ernte vereinbarten. Die Bauern konnten damit sicher sein, unabhängig von der Entwicklung der Marktpreise einen kal- kulierbaren Preis für ihre Ernte zu erhalten. Der Käufer hingegen konnte sicher sein, zum Zeitpunkt der Lieferung nur einen bestimmten, bereits vorab festgelegten Preis zahlen zu müssen, auch wenn die Preise auf dem Markt zwischenzeitlich höher gestie- gen sein sollten. Beide Parteien konnten sich so gegen Schwankungen der Marktprei- se absichern (Müller-Möhl, S. 49). Es handelte sich um die ersten Derivate bzw. Ter- mingeschäfte.
Mithilfe von strukturieren Produkten werden mithin Risiken vom Emittenten auf den Investor übertragen (KS 15, Ziff. 2.2.1). Der Investor erhält im Gegenzug eine Risi- koprämie.
Es gibt verschiedene Kategorien von strukturierten Produkten. Allen gemein- sam ist, dass es sich um indirekte Investitionen mit einer festgelegten Laufzeit handelt. Partizipations-Produkte versuchen, die Kursentwicklung eines Basiswerts möglichst genau nachzubilden. Kapitalschutz-Produkte bieten die Möglichkeit, an der positiven Entwicklung des Basiswerts zu partizipieren, während bei einer negativen Entwicklung das eingesetzte Kapital garantiert vom Emittenten zurückbezahlt wird. Renditeoptimie- rungs-Produkte bieten dem Anleger eine attraktive Rendite, wenn sich der Basiswert nur unwesentlich verändert ohne grössere Schwankungen. Es gibt zahlreiche Kombi- nationsmöglichkeiten innerhalb dieser Kategorien (siehe KS 15, Ziff. 2.3, so auch Jan Weissbrodt, S. 4, 8). Die gängigsten dürften Futures, Optionen, Warrants und Reverse Convertibles sein. Futures sind an Terminbörsen gehandelte Wertpapiere, bei denen
sich ein Verkäufer dazu verpflichtet, ein Produkt (den "Basiswert" des Futures) zu ei- nem vorab definierten Preis und Termin an einen Käufer zu liefern (Müller-Möhl, S. 29; KS 15, Ziff. 2.2.2). Die Option ist eine Vereinbarung, eine bestimmte Menge einer Ware oder eines Wertes zu einem festgelegten Preis innerhalb eines bestimmten Zeitraumes zu kaufen oder zu verkaufen (Müller-Möhl, S. 49; näher zum Begriff Option KS 15, Ziff. 2.1.1). Mit einem Warrant erwirbt der Käufer das Recht, aber nicht die Pflicht, eine bestimmte Anzahl eines Basiswertes zu einem im Voraus festgelegten Preis oder bis zu einem bestimmten Datum zu kaufen (Call) oder zu verkaufen (Put). Es handelt sich bei Warrants um Formen von Optionen (Müller-Möhl, S. 52; KS 15, Ziff. 2.2.3). Bei den Reverse Convertibles handelt es sich um eine Kombination aus Obligation und Option (KS 15, Ziff. 2.3.3).
Es muss hier nicht näher auf die zahlreichen Möglichkeiten eingegangen wer- den. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es sich bei der Geschäftstätigkeit der Pflich- tigen um ein sehr komplexes und weites Feld handelt, bei dem Beteiligungserträge lediglich eine untergeordnete Rolle spielen.
bb) Das einzige aktenkundige Produkt der Pflichtigen zeigt seine Funktionswei- se klar auf. Der Investor erhält einen fixen, vierteljährlich anteilsmässig ausbezahlten Coupon von 7 % pro Jahr. Auch wenn es sich um ein indikatives, nicht finales Term Sheet handelt, kann auf die Aufteilung des Coupons für Steuerzwecke abgestellt wer- den (S. 1, Produktdetails, Coupon): Der Zinsanteil beläuft sich auf 0 %, der Prämienan- teil beträgt 7 %. Der gesamte Coupon stellt somit die Abgeltung für die Übernahme des Kursrisikos der drei Basistitel dar. Die Darlehenskomponente wird (im damaligen Zins- umfeld) nicht abgegolten (allenfalls wäre in einem anderen Zinsumfeld eine im Ver- gleich zum Prämienanteil geringfügige Zinskomponente zu erwarten).
Der Investor übernimmt bei diesem Produkt das Risiko, dass einer der drei Ba- sistitel während der massgeblichen Beobachtungsperiode auf oder unter dem entspre- chenden Barrier Level gehandelt wurde (sog. Barrier Event). Der Barrier Level beläuft sich auf 62 % des Anfangslevels. Der Investor wird in ein solches Produkt investieren, wenn er – wie im Term Sheet festgehalten – stabile oder steigende Kurse der Basistitel erwartet und davon ausgeht, dass der Barrier Event nicht stattfindet. Nachdem es sich bei den Basistiteln um im Schweizer Markt bekannte und als stabil und sicher geltende Titel handelt, ist eine solche Einschätzung nachvollziehbar; überdies wird der Investor eine etwaige spätere Kurserholung des oder der betroffenen Basistitel in seine Überle-
gungen miteinbeziehen. Gegenüber der direkten Anlage in die Basistitel hat der Inves- tor den Vorteil eines fixen Coupons und ein beschränktes Verlustrisiko.
Aus alledem ergibt sich gerade keine Weiterleitung der Dividendenzahlungen aus den Basistiteln, sondern eine Entkoppelung von den effektiven Dividendenzahlun- gen.
cc) Es ist eine unternehmerische Entscheidung der Emittentin, wie sie die Couponzahlungen und die potentielle Lieferung der Basistitel sicherstellen will. Dass die Emittentin in die Basistitel investiert, ist ein denkbares, aber keineswegs zwingen- des Vorgehen. Nachdem sich die Verpflichtung der Emittentin zur Lieferung der Basis- titel bei stark sinkenden Kursen realisiert, kann sich auch eine Absicherung mittels ei- nes Calls statt durch physisches Halten der gesamten, maximal zu liefernden Titel aufdrängen. Oder die Emittentin geht davon aus, dass sie bei sinkenden Kursen sich ohnehin auf dem Markt billiger eindecken kann. Dazu kommt, dass die Emittentin ihre gesamten Risiken beurteilen muss und sich nicht auf ein einzelnes Produkt beschrän- ken kann.
Auch das Erwirtschaften einer Rendite, welche die Couponzahlungen und dar- über hinaus die anteiligen Kosten deckt und einen Gewinn ermöglicht, muss nicht zwingend durch Investition in die Basistitel erfolgen. Es ist der Emittentin anheimge- stellt, die erhaltenen Gelder so zu verwenden, dass schliesslich ein Gewinn resultiert.
Damit ist auch aus Sicht der Pflichtigen das herausgegebene strukturierte Pro- dukt von den Basiswerten entkoppelt. Der vom Steueramt unterstellte direkte und enge Zusammenhang zwischen Produkt und Investition in Basistitel besteht nicht.
d) Das Steueramt ist der Ansicht, die Pflichtige emittiere strukturierte Produk- te, um ihre Beteiligungen zu finanzieren.
Damit kehrt das Steueramt die Kausalität um. Die unternehmerische Leistung der Pflichtigen besteht vorab in der Schaffung von strukturierten Produkten, deren Do- kumentation und Vertrieb. Dabei handelt es sich um eine hoch spezialisierte Tätigkeit, die ein spezifisches wirtschaftliches und rechtliches Fachwissen erfordert.
Als Folge der Emission von strukturierten Produkten investiert die Pflichtige auch in Beteiligungen. Der jeweilige Investitionsentscheid berücksichtigt sowohl Rendi- te- als auch Absicherungsüberlegungen. Es kann nicht gesagt werden, die unterneh- merische Tätigkeit der Pflichtigen bestehe in der Verwaltung ihres Portfolios von Betei- ligungen, zu deren Finanzierung mit beträchtlichem personellen Aufwand komplexe Finanztransaktionen vorgenommen werden, die eine ausgebaute Risikoüberwachung verlangen.
So ergibt sich aus den Akten, dass die Pflichtige im Jahr 2013 ein erhebliches Kontraktvolumen in Zinsinstrumente, Devisen und Edelmetalle ausstehend hatte. Als Zinsinstrumente wies sie Fr. .- Mia. Swaps, Fr. .- Mia. Futures und Fr. .- Mia. OTC- Optionen aus; unter den Devisen und Edelmetallen sind Fr. .- Mia. Terminkontrakte, Mio. Futures und Fr. .- OTC-Optionen verzeichnet. Es handelt sich um Finanzinstru- mente, bei denen Beteiligungserträge keine Rolle spielen. Die offenen derivativen Fi- nanzinstrumente auf Beteiligungstitel oder Indizes belaufen sich auf insgesamt ca. Fr. .- Mia. von Total ausgewiesenen derivativen Finanzinstrumenten von Fr. .- Mia., machten also weniger als die Hälfte aus (Informationen zur Bilanz, S. 17).
Im Jahr 2014 belaufen sich die offenen derivativen Finanzinstrumente auf Betei- ligungstitel oder Indizes auf insgesamt ca. Fr. .- Mia. von total ausgewiesenen derivati- ven Finanzinstrumenten von Fr. .- Mia. (Informationen zur Bilanz, S. 17). Im Jahr 2015 änderte die Pflichtige ihre Darstellungsweise, so dass die Angaben nicht ohne Weite- res vergleichbar sind.
Der hohe Anteil an emittierten Produkten, die nicht auf Aktien als Basistitel lau- ten, lässt offenkundig den Schluss nicht zu, die Geschäftstätigkeit der Pflichtigen diene der Finanzierung ihres Beteiligungsportfolios.
e) Das Steueramt scheint davon auszugehen, dass die Pflichtige fortlaufend ihre Beteiligungen umschichte, so dass ihre Geschäftstätigkeit eigentlich die eines Händlers sei. Das Steueramt unterlässt es aber, diesen Vorhalt genauer zu begründen und nennt auch keine Nachweise für ihre Auffassung.
Aus den Akten ergibt sich nicht das Bild einer eigentlichen Handelstätigkeit der Pflichtigen, wie eine Stichprobe zeigt. Die Listen der Beteiligungen enthalten 24 Positi-
onen von Beteiligungen, die mindestens in einem Jahr einen Buchwert von mindestens Fr. 10 Mio. aufwiesen.
Als grösste Beteiligungen stechen Novartis, Roche und Nestlé hervor, alles im Schweizer Markt bekannte und als stabil geltende Werte. Die Beteiligungsbuchwerte entwickelten sich bei allen drei Titeln in der gleichen Tendenz wie die Gesamtaktiven, nämlich eine Steigerung von 2013 auf 2014 und zum Teil Stagnation von 2014 auf 2015:
[...]
Das gleiche Bild zeigt sich bei der Gruppe der Beteiligungen mit einem tieferen zweistelligen Buchwert in Millionen, nämlich ABB, Barrick Gold, Syngenta, Swatch, Deutsche Bank, Bank of America, Microsoft und Coca Cola:
[...]
Alle diese Beteiligungspositionen in allgemein bekannte Unternehmen können als Basistitel verwendet werden, weil die potentiellen Anleger sich ein Urteil über die Risiken zutrauen, und erscheinen deshalb vor dem Hintergrund des Geschäftes der Pflichtigen als plausibel. Weder die Auswahl noch die Gewichtung kann als irgendwie auffällig bezeichnet werden. Die Entwicklung verläuft, wie erwähnt, gemäss der allge- meinen Tendenz des Geschäfts der Pflichtigen.
Grössere Schwankungen über die drei Jahre sind für Swisscom (Fr. .- Mio. 2014; Fr. .- Mio. 2013), Zurich Insurance (Fr. .- Mio. 2013; Fr. .- Mio. 2014), Credit Suisse (Fr. .- Mio. 2014; Fr. .- Mio. 2015) und Apple zu verzeichnen. Auch dies er- scheint indessen nicht auffällig und spricht nicht für eine Handelstätigkeit bzw. gegen ein Halten zwecks Absicherung.
Weggefallen sind Straumann (nur 2013) und Petroleo Brasileiro (nur 2013 und 2014). Daraus kann nichts zum Nachteil der Pflichtigen abgeleitet werden.
Neu dazugekommen sind Lindt & Sprüngli (ab 2014), Galenica (ab 2015), Ri- chemont (ab 2014), CGN Power (ab 2015) und HSBC (ab 2014). Dies deutet auf eine
Verbreiterung der Geschäftsbasis und Erweiterung von verwendeten Basistiteln hin, indiziert aber nicht die vom Steueramt vermutete Handelstätigkeit.
Somit ist der Nachweis einer Handelstätigkeit nicht erbracht worden.
f) Das vom Steueramt gewählte Vorgehen bei der Bestimmung der Verwal- tungskosten lässt sich nicht mit dem gesetzlichen Begriff des Verwaltungsaufwands begründen.
aa) Das Gesetz definiert den Begriff des Verwaltungsaufwands nicht und dieser Begriff erscheint auch nicht in den handelsrechtlichen Vorschriften zur Rechnungsle- gung.
Die Wahl des Wortes "Verwaltung" grenzt den massgeblichen Aufwand von demjenigen Aufwand ab, welcher der betrieblichen Leistungserstellung dient. "Verwal- ten" kann umschrieben werden als das auftragsgemässe Kümmern um eine bestimmte Angelegenheit. Es handelt sich um administrative Tätigkeiten, die mit der Besorgung eigener oder fremder Angelegenheiten zusammenhängen und meist in einem instituti- onellen Rahmen wie Behörden, öffentlichen Einrichtungen, Unternehmen oder sonsti- gen Personenvereinigungen stattfinden.
Dabei geht es um die Beteiligungserträge, denn das Gesetz spricht vom damit zusammenhängenden Verwaltungsaufwand. Verwaltungsaufwand muss also in direk- tem Zusammenhang mit den fraglichen Beteiligungserträgen anfallen.
bb) Der vom Steueramt nach bestimmten Schlüsseln verlegte Aufwand betrifft aber nicht den Beteiligungsertrag, sondern generell den Betriebsaufwand, der in Zu- sammenhang mit der Produktion und Vertrieb von strukturierten Produkten anfällt. Der Nachweis von effektivem Verwaltungsaufwand ist somit auf dieser Grundlage nicht möglich.
cc) Die Jahresrechnungen der drei betroffenen Jahre lassen keinen höheren Verwaltungsaufwand als die gesetzliche Pauschale vermuten.
Vorab ist festzuhalten, dass das Steueramt nicht auf spezifische Aufwandpositi- onen hinweist, sondern pauschal den gesamten Aufwand zur Bestimmung des Verwal-
tungsaufwands heranziehen will. Es fehlt damit an einer hinreichend substantiierten Behauptung, inwiefern Positionen der Erfolgsrechnung dem Verwaltungsaufwand zu- zuordnen wären.
Es ist denn auch nicht erkennbar, welche Aufwandpositionen und in welchem Umfang als Verwaltungsaufwand für Beteiligungsertrag zu gelten hätten.
dd) Ein Nachweis eines effektiven höheren Verwaltungsaufwands lässt sich somit anhand der Jahresrechnungen nicht führen.
g) Aus der Botschaft des Bundesrates geht klar hervor, dass es sich beim Verwaltungsaufwand um Kosten handeln muss, die durch die Beteiligungen verursacht worden sind: "Der Abzug eines Anteils an den Finanzierungs- und Verwaltungskosten ist gegenüber dem geltenden Recht neu, jedoch systemkonform: Diese Kosten werden teilweise auch durch die Beteiligungen verursacht und sollen deshalb nicht aus- schliesslich zu Lasten des übrigen, d. h. steuerbaren Gewinnes fallen, ansonst Unglei- ches mit Gleichem (Roherträge aus Beteiligungen mit dem gesamten Reingewinn) ver- glichen würde. Der Anteil ist aus praktischen Gründen auf 10 Prozent pauschaliert" (BBl 1983 III 1, 192). Der Entwurf des Bundesrates hatte vorgesehen, dass vom Brut- toertrag aus für den Beteiligungsabzug qualifizierenden Beteiligungen ein fester Pro- zentsatz für Finanzierungs- und Verwaltungskosten abgezogen werden sollten (Art. 76 Abs. 1 Satz 2 E-DBG; BBl 1983 III 343).
In der damaligen Diskussion um die Steuerharmonisierung war der bundesrätli- che Vorschlag umstritten. Der vollständige Verzicht auf einen Abzug von Finanzie- rungs- und Verwaltungsaufwand setzte sich nicht durch. Hinsichtlich des Verwaltungs- aufwands war klar, dass eine effektive Ermittlung schwierig und nicht wünschenswert sei. Zuppinger/Böckli/Locher/Reich führen aus: "Von einer in allen Fällen durchzufüh- renden objektmässigen, den tatsächlichen Gegebenheiten Rechnung tragenden Zu- ordnung der Verwaltungskosten muss aber dennoch aus Gründen der administrativen Vereinfachung abgesehen werden. Eine derartige Regelung würde sowohl die steuer- pflichtigen Gesellschaften als auch die Veranlagungsbehörden ungebührlich belasten, ist doch die Frage, welche Kosten den Beteiligungen anteilsmässig zuzuordnen sind, umstritten. Eine Pauschalierung zumindest der anteiligen Verwaltungskosten ist des- halb zu empfehlen. Die Pauschale ist im Interesse einer vollständigen Beseitigung der Dreifachbelastung möglichst tief anzusetzen. Ein Gewinnungskostenansatz von 5 %
erscheint vertretbar" (Zuppinger/Böckli/Locher/Reich, Steuerharmonisierung, Probleme der Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 1984, S. 249)
Diese Autoren äussern sich sodann im Zusammenhang mit den Finanzierungs- kosten wie folgt: "Der Bruttobeteiligungsertrag soll um sämtliche ursächlich mit ihm verbundenen Kosten gekürzt werden, um eine dem gesamten Reinertrag vergleichbare Bezugsgrösse zu erhalten." Auch hieraus ergibt sich das bereits in der Botschaft des Bundesrates ausgedrückte Verständnis, dass die fraglichen Erträge die Ursache von Kosten sind. Verwaltungsaufwand sind demnach die durch die Beteiligungserträge verursachten Kosten.
Art. 70 Abs. 1 Satz 1 DBG lautete in der ursprünglichen Fassung wie folgt: "Der Nettoertrag aus Beteiligungen nach Artikel 69 entspricht dem Ertrag dieser Beteiligun- gen abzüglich der darauf entfallenden Finanzierungskosten und eines Beitrages von 5 Prozent zur Deckung der Verwaltungsspesen." Der Verwaltungsaufwand wurde also gesetzlich auf pauschal 5 % festgelegt.
Die Pauschale von 5 % ist später seitens der Steuerverwaltungen nicht in Frage gestellt, sondern als "sachgerecht" bezeichnet worden (Konferenz Staatlicher Steuer- beamter, Kommission Steuerharmonisierung, Harmonisierung des Unternehmenssteu- errechts, 1995, S. 98).
Bereits Agner/Jung/Steinmann hatten früh unter Hinweis auf reine Beteiligungs- gesellschaften diskutiert, dass die Pauschale von 5 % sich als zu hoch herausstellte, ein Abweichen von der Fixpauschale aber nur möglich sei, wenn dadurch den Beteili- gungserträgen Verwaltungsspesen zugerechnet würden, die deren tatsächlichen Ge- samtbetrag übersteigen. Die Autoren wiesen indessen darauf hin, dass eine etwaige Überbesteuerung in gewissen Konstellationen kein hinreichender Grund sei, um das vom Gesetzgeber beschlossene Konzept zu verlassen (Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, Art. 70 N 7). In der Tat zeigt sich in der Praxis, dass reine Beteiligungsgesellschaften einen Gesamtaufwand von weniger als 5 % der Divi- dendenerträge haben.
Die geltende Fassung von Art. 70 Abs. 1 DBG wurde mit dem Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997 über die Reform der Unternehmensbesteuerung 1997 geschaf- fen. Der Bundesrat hatte noch eine direkte Freistellung von Beteiligungserträgen vor-
geschlagen, aber es blieb bei der Methode der indirekten Freistellung (BBl 1997, 1164, 1185 ff.). Neu wurde der Nachweis des effektiven Verwaltungsaufwands ermöglicht.
Unabhängig von der Frage, ob der effektive Verwaltungsaufwand auch höher als 5 % angesetzt werden darf, kann der Gesetzgebungsgeschichte entnommen wer- den, dass der pauschale Verwaltungsaufwand von zuerst 10 % auf 5 % reduziert wur- de und dass auch diese Pauschale als zu hoch empfunden wurde. So geht denn auch Greter davon aus, dass der Nachweis des effektiven tieferen Verwaltungsaufwands die bisherigen Probleme in Zusammenhang mit dem Abzug des Verwaltungsaufwands entschärft habe (Marco Greter, Der Beteiligungsabzug im harmonisierten Gewinnsteu- errecht, 2000, S. 141 m.w.H.).
h) aa) Das Steueramt ist der Ansicht, die Berücksichtigung des Pauschalbe- trags von 5 % führe im Fall der Pflichtigen nicht zu einem sachgerechten Ergebnis. Die Umlage der effektiven Verwaltungskosten "nach Lage der Einkünfte" führe hingegen zu einem sachgerechten Ergebnis.
Das Steueramt nimmt diese Umlage durch eine Spartenrechnung folgender- massen vor:
Zuerst werden die Erträge zwischen der Betriebsstätte in F und dem Hauptsitz aufgeteilt, nämlich Erfolg aus dem Zins- und Handelsgeschäft, Erfolg aus dem Kom- missions- und Dienstleistungsgeschäft, Erfolg aus dem Handelsgeschäft und übriger ordentlicher Erfolg. Diese vier Erfolgspositionen werden aus den Deklarationen der Pflichtigen übernommen. Die teilweise abweichende Gliederung und Verschiebung im Bericht über die Buchprüfung spielt für die Berechnung des Beteiligungsabzugs keine Rolle.
Die auf den Hauptsitz entfallenden Erträge werden aufgeteilt in Erträge aus Kommissionen und Dienstleistungen einerseits und Dividendenerträge andrerseits.
Die Dividendenerträge bestehen aus zwei Positionen:
Total Dividendenertrag, worin auch Dividenden aus Beteiligungen mit einem Verkehrswert von weniger als Fr. 1 Mio. enthalten sind. Das Total Dividendenertrag
leitet sich aus einem (nicht vorliegenden) Konto "Equity - Dividend Income" her und ist unstreitig geblieben.
Die zweite Position besteht aus einem negativen Wert, nämlich den anteiligen Finanzierungskosten der Beteiligungen. Der Betrag ergibt sich aus der Berechnung des Finanzierungsaufwands unter Berücksichtigung nicht anerkannter Zinszahlungen (ob dabei die Buchwerte der nicht zum Beteiligungsabzug berechtigenden Beteiligun- gen möglicherweise nicht berücksichtigt worden sind, kann offen bleiben).
Die Sparte Kommissionen und Dienstleistungen besteht aus den vier dem Hauptsitz zugeordneten Positionen Erfolg aus Zinsen- und Handelsgeschäft (diese erhöht um den Betrag der den Dividendenerträgen zugewiesenen Finanzierungskos- ten), Erfolg aus Kommissions- und Dienstleistungsgeschäft, Erfolg aus Handelsge- schäft und übriger ordentlicher Ertrag.
Danach erfolgen Umlagen der auf den Hauptsitz entfallenden Aufwände in Pro- zent des Betriebserfolgs gemäss Zuordnung zu den beiden (Hauptsitz-)Sparten Kom- missionen und Dienstleistungen einerseits und Dividendenerträge andrerseits, nämlich Personal- und Sachaufwand sowie Abschreibungen.
Die auf sämtliche Dividendenerträge entfallenden anteiligen Verwaltungskosten werden nochmals aufgeteilt (unter "C Ermittlung massgeblicher Verwaltungsaufwand"). Zunächst wird der prozentuale Anteil der zum Beteiligungsabzug berechtigten Dividen- denerträge bestimmt (sowohl Total als auch Betrag der zum Abzug berechtigten Erträ- ge sind unstreitig bzw. deklarationsgemäss). Der so ermittelte Prozentsatz wird dann auf die der Sparte Dividendenerträge zugeordneten Aufwandpositionen angewendet. Die Summe der Anteile bildet den für die Berechnung des Beteiligungsabzugs mass- geblichen Verwaltungsaufwand.
bb) Das Steueramt hat nach eigener Aussage eine Zuordnung nach Lage der Einkünfte vorgenommen.
Das Steueramt kann indessen nicht begründen, weshalb die "Lage der Einkünf- te" darüber Auskunft geben soll, wie die verschiedenen Aufwandpositionen verursacht worden sind. Es handelt sich um eine pauschale Zuordnung, welche gerade nicht zu einer Ermittlung des Nettoertrags aus Beteiligungen führt, weil die effektive und letztlich
unstreitige Verursachung von Personal- und Sachaufwand aus operativer Geschäftstä- tigkeit missachtet wird. Zugleich kann mit der pauschalen Zuordnung kein Nachweis erbracht werden, ob der belastete Aufwand überhaupt durch Dividendenerträge verur- sacht wurde und gegebenenfalls in welchem Umfang. Weder die Grundlage noch das Quantitativ für die Belastung ist nachgewiesen. Das Gutachten von Prof. Pfaff bemerkt denn auch zu Recht, dass das Steueramt vom Prinzip der Tragfähigkeit ausgehe, nicht aber vom Verursachungsprinzip.
Die angewandte Methodik ist deshalb von vornherein nicht geeignet, die effekti- ven Verwaltungskosten nachzuweisen. Es fehlt bereits an einer hinreichenden Sub- stantiierung, weshalb Personal- und Sachkosten durch Beteiligungserträge verursacht wurden. Mit der blossen quotalen Zuteilung wird zwar eine solche Behauptung aufge- stellt, aber es ist nicht möglich, auf der Grundlage dieser Behauptung einen Beweis zu erheben. Die blosse quotale Aussage macht keine Aussage darüber, welche Mitarbei- ter welche Tätigkeiten ausführten. Es ist auch völlig unklar, welcher Sachaufwand für die Beteiligungserträge eingesetzt werden musste.
cc) Eine quotale Aufteilung kann nicht von Vornherein ausgeschlossen werden, wenn keine genügenden Informationen über die direkt verursachten Kosten vorliegen. Indessen müsste in einem ersten Schritt bestimmt werden, welches die massgeblichen Grössen sind, anhand derer die Quoten bestimmt werden. Diese Grössen müssen ge- eignet sein, die von den Beteiligungserträgen verursachten Kosten annäherungsweise zu ermitteln. Diese Schätzung müsste den Schluss erlauben, dass damit ein Nachweis der effektiven Verwaltungskosten erbracht worden ist, so dass von der gesetzlichen Pauschale von 5 % abgewichen werden kann.
dd) Dass die Gegenüberstellung von Beteiligungserträgen und gesamten übri- gen Erträgen zu einem akzeptablen Schätzwert führt, begründet das Steueramt einzig damit, es führe zu einem sachgerechten Ergebnis. Dies ist indessen keine sachliche Begründung, sondern eine Wertung, welche nicht aufzeigt, auf welcher Grundlage die- se Wertung erfolgte.
ee) Die Pflichtige hat im Jahresabschluss 2015 ein "Segment Reporting" für 2014 und 2015 vorgelegt und nachträglich ein solches für 2013 erstellt. Die Pflichtige unterscheidet darin vier Geschäftsbereiche (Partner Innovation & Development, Ban- king Platform Partners, Insurance Platform Partners, E Production) sowie ein Corpora-
te Center (Operational Services, Finance, Legal & Compliance, Risk Control, Human Resources, Marketing und Information Technology), dessen Kosten auf die vier Ge- schäftsbereiche umgelegt werden. Die Pflichtige selber ordnet die Beteiligungserträge nur zwei von vier Geschäftsbereichen zu (nämlich Banking Platform Partners und E Production). Bereits daraus ergibt sich, dass die vom Steueramt vorgenommene Auf- teilung auf einer ungeeigneten Grundlage beruht. Der auf die anderen Bereiche entfal- lende Aufwand muss von vornherein unbeachtlich bleiben.
Selbst wenn die den Beteiligungserträgen anzulastenden Verwaltungskosten anhand von Quoten der Erträge ermittelt würde, ergäben sich markant tiefere Verwal- tungskosten, was offenkundig daher rührt, dass die in den beiden Geschäftsbereichen ohne Beteiligungserträge anfallenden Kosten nicht berücksichtigt werden dürfen. In- dessen ist auch auf dieser tieferen Stufe nicht ersichtlich, weshalb die "Lage der Ein- künfte" einen Hinweis auf die Verursachung der Kosten geben sollen. Die Pflichtige bringt unwidersprochen und nicht widerlegt vor, dass ihre Geschäftstätigkeit die ge- samte Wertschöpfungskette im Bereich der strukturierten Produkte abbilde und die Beteiligungserträge demgegenüber nur im Bereich der Absicherung entstünden. Die Pflichtige führt konkretisierend und ebenso unwidersprochen aus, dass ihre Haupttätig- keit die aufwändige und personalintensive Strukturierung, Dokumentation, Emission, Kotierung, Abwicklung, Absicherung, das Market-Making, das Life-Cycle-Management und der Vertrieb von strukturierten Anlageprodukten umfasse. Zu Recht bemerkt die Pflichtige, die mit diesen Schritten verbundene Arbeitsintensität sei nicht mit dem Auf- wand für die Erzielung von Dividendenerträgen zu vergleichen. Es wäre also eine Quo- te auf anderer Grundlage als den Erträgen zu ermitteln. Dazu fehlen aber jegliche An- haltspunkte. Soweit ersichtlich hat sich das Steueramt mit diesem Segment Reporting nicht auseinandergesetzt.
Nicht zu übersehen ist auch, dass die Pflichtige keineswegs nur Aktien als Ba- sistitel für ihre Produkte verwendet, sondern in beträchtlichem Umfang auf andere Ba- sistitel zurückgreift (vorne, E. 10d). Eine quotale Zuordnung nach Lage der Einkünfte erscheint auch unter diesem Aspekt nicht als sachgerecht.
i) aa) Die Pflichtige hat die mit den Beteiligungserträgen in einem (engeren oder lockeren) Zusammenhang stehenden, effektiven Kosten ermittelt und quantifiziert. Sie hat nach ihrer eigenen Schilderung in einem ersten Schritt diejenigen Abteilungen identifiziert, welche beim Erwerb, dem Halten und dem Veräussern von Aktien und
dem Vereinnahmen von Dividenden involviert sind. Bereits aus dieser Umschreibung ergibt sich, dass die Erhebungen der Pflichtigen umfassend sind und mehr Kosten ausweisen als ursächlich durch Beteiligungserträge verursacht werden.
In weiteren Schritten hat die Pflichtige die zeitliche Beanspruchung der Mitarbei- ter und die anteiligen Personalkosten ermittelt. Sodann hat die Pflichtige zu jeder Abtei- lung die Tätigkeiten in Zusammenhang mit den Beteiligungen und den Beteiligungser- trägen erläutert. Die Darstellung und Quantifizierung durch die Pflichtige ist von der Steuerverwaltung nicht in Zweifel gezogen worden; letztere beschränkt sich darauf, ihre quotale Umlage als sachgerecht zu verteidigen.
bb) Bei drei Abteilungen sind die angeführten Kosten durch Beteiligungserträge verursacht:
Operations: Abstimmung und Verbuchung von physischen Aktien, deren Divi- denden sowie teilweise Verrechnungssteuerrückerstattung.
Accounting: "Die Buchhaltung braucht rund 90 Arbeitstage (drei Personen à je 30 Arbeitstage) zur Vorbereitung der Verrechnungssteuerrückforderungen auf Aktien respektive für die aktienbezogene finanzielle Berichterstattung."
Tax: "Der Head Group Tax sowie der Head of Legal waren gesamthaft während rund 66 Arbeitstagen (je 33 Arbeitstage) für aktienbezogene Tätigkeiten pro Jahr invol- viert. Darunter subsumiert sind Tätigkeiten für Dividenden- respektive Verrechnungs- steuerrückforderungen sowie länderspezifische aktienrechtliche Abklärungen (z. B. Transaktionssteuern)."
Diese Tätigkeiten sind vom Wortsinn "Verwaltung" erfasst, weil es darum geht, dass sich die verantwortlichen Personen um die buchhalterische Erfassung und um die mit Beteiligungserträgen zusammenhängenden steuerlichen Belange kümmern. In quantitativer Hinsicht erscheinen die Angaben angesichts der Aktienbestände plausi- bel.
Ein Vergleich der Pauschale mit den in diesen drei Abteilungen durch Beteili- gungserträgen verursachten Kosten zeigt, dass die Pauschale von 5 % die effektiven Kosten übersteigt:
2013 2014 2015 Operations Fr. 516'500.- Fr. 510'200.- Fr. 342'600.- Accounting Fr. 108'480.- Fr. 106'230.- Fr. 100'860.- Tax Fr. 86'577.- Fr. 77'864.- Fr. 83'673.- Total Fr. 711'557.- Fr. 694'294.- Fr. 527'133.- Pauschale 5 % Fr. 1'030'722.- Fr. 1'702'322.- Fr. 2'203'419.-
cc) Weitere Abteilungen haben einen Bezug zu den Aktien. Der Zusammen- hang ist aber eher loser Natur und es kann nicht gesagt werden, dass die Beteili- gungserträge diese Kosten direkt verursachen:
So befasst sich das Risk Management im Rahmen der Überwachung auch mit Marktrisiken.
Der Verwaltungsrat ist gemäss Obligationenrecht das oberste Aufsichts- und Gestaltungsorgan. Die Erzielung von Dividendenerträgen zählt nicht zu den Aufgaben des Verwaltungsrates, sondern zu den Aufgaben von Personal mit spezifischem Fach- wissen auf diesem Gebiet.
Die Geschäftsleitung ist zuständig für das strategische und operative Geschäft sowie die Leitung des Unternehmens. Das Tagesgeschäft wird aber nicht von der Ge- schäftsleitung erbracht.
Der General Counsel ist zuständig für die Einhaltung der regulatorischen Vor- schriften, der Meldevorschriften und der börsenrechtlichen Bestimmungen. Nur in die- ser Hinsicht ist für ihn die Erzielung von Beteiligungserträgen von Interesse.
dd) Genauerer Betrachtung bedürfen noch die anteiligen Kosten der Trading- Abteilung: "Die Mitarbeiter, welche in den Handel von physischen Aktien involviert wa- ren, wurden identifiziert und ihre Personalaufwände für die Jahre 2013 bis 2015 ent- sprechend kalkuliert."
Diese Kosten müssen bereits aus steuersystematischen Gründen mehrheitlich ausser Betracht bleiben. Der Handel mit Wertschriften zielt primär auf die Erzielung von Kapitalgewinnen. Die hier in Frage stehenden Beteiligungen weisen zwar einen
Verkehrswert von über Fr. 1 Mio. aus, erfüllen aber als sog. Streubesitz (Aktien, die nicht von Grossaktionären gehalten werden) die Voraussetzungen für den Beteili- gungsabzug (10 % Beteiligungsquote; zusätzlich mindestens einjährige Haltedauer) auf Veräusserungsgewinnen nicht. Sogar sehr hohe Bestände vorausgesetzt wird die Pflichtige unter Berücksichtigung der Rechtsprechung, dass eine Mindestveräusse- rungsquote von 10 % vorausgesetzt wird, kaum je vom Beteiligungsabzug auf Kapital- gewinnen profitieren (BGE 148 II 243 E. 4.5 f.). Die vom Trading erwirtschafteten Ge- winne sind steuerbar, so dass der Abzug der Kosten steuerwirksam sein muss.
Zudem steht die Tätigkeit des Tradings, wenn überhaupt, nur in einem unterge- ordneten Zusammenhang mit den Beteiligungserträgen. Von den Beteiligungserträgen wird das Trading ohnehin nicht verursacht. Sofern ein Zusammenhang bei Arbitrage- Geschäften (risikofreie Ausnutzung von Kurs-, Zins- oder Preisunterschieden zur Ge- winnmitnahme am Kapitalmarkt, siehe dazu Müller-Möhl, S. 123 ff., 132 f.) rund um die Dividendenstichtage bestehen sollte, ginge es immer noch um eine zeitlich klarerweise untergeordnete Tätigkeit.
j) Es bestehen also keine Hinweise darauf, dass der effektive Verwaltungs- aufwand die gesetzliche Pauschale von 5 % übersteigen würde. Im Gegenteil hat die Pflichtige tiefere effektive Kosten nachgewiesen. Somit sind deklarationsgemäss 5 % Verwaltungsaufwand von den qualifizierenden Beteiligungserträgen zum Abzug zu bringen. Damit erübrigt sich auch, die weitere erwähnte, aber nicht eingereichte Be- rechnung der Pflichtigen vom ... 2020 (worauf sich das Gutachten von Prof. Pfaff be- zieht; S. 3 Fussnote 1) einzuverlangen und zu prüfen.
Ob eine Abweichung von der Pauschale bei Nachweis höherer effektiver Ver- waltungskosten von Gesetzes wegen überhaupt möglich ist, kann – und muss – offen bleiben. Immerhin ist anzumerken, dass der eindeutige Gesetzeswortlaut von § 72 Abs. 2 StG und die Gesetzgebungsgeschichte von Art. 70 DBG (s. dazu auch das Gut- achten von Prof. Z nicht vermuten lassen, dass der Zürcher Gesetzgeber versehentlich nur einen tieferen nachgewiesenen effektiven Aufwand zum Abzug zulässt und einen höheren effektiven Aufwand ausschliesst. Jedenfalls bedürfte ein etwaiges Abweichen von der Pauschale von 5 % einer vorgängigen vertieften Auseinandersetzung mit der Entstehung der geltenden Bestimmungen zum Beteiligungsabzug.
k) Die Deklaration der Pflichtigen führt nicht zu einem unangemessenen Er- gebnis, so dass sich keine weiteren Untersuchungen aufdrängen.
Wie das Steueramt selber festhält, entfallen die Beteiligungserträge ganz auf das Stammhaus in D. Die Beteiligungserträge sind höher als der auf das Stammhaus entfallende Gewinn nach internationaler Steuerausscheidung gemäss Ruling (Zahlen gemäss Deklarationen):
2013 2014 2015 Reingewinn Gewinn in D Dividendenertrag
Mit anderen Worten hat das Stammhaus in D aus einer steuersystematischen Sicht in den Jahren 2013 - 2015 operative Verluste geschrieben. In Zusammenhang mit der Besteuerung von Beteiligungserträgen ist zwischen solchen und dem operati- ven oder übrigen Gewinn zu unterscheiden: Die von den Beteiligungen ausgeschütte- ten Gewinne sind bereits versteuert, die übrigen von der jeweiligen steuerpflichtigen Gesellschaft erzielten Gewinne sind zu besteuern. Der Gesetzgeber wollte eine Drei- fachbesteuerung vermeiden: Der Beteiligungsabzug dient der steuerlichen Kanalisie- rung der Erträge aus qualifizierenden Beteiligungen. Der Idee nach soll der operative Gewinn, den eine Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft erzielt, zum einen auf Ebe- ne dieser Unternehmung besteuert werden. Zum andern soll dieser Gewinn, soweit er der operativen Gesellschaft in Form einer Gewinnausschüttung entnommen wird, auf Ebene des letztendlichen Beteiligungsinhabers erfasst werden; dabei handelt es sich stets um eine natürliche Person. Mit andern Worten sorgt der Beteiligungsabzug dafür, dass derartige Gewinnausschüttungen auf Ebene etwaiger Zwischengesellschaften grundsätzlich steuerfrei bleiben (BGr, 22. Februar 2016, 2C_469/2015 = StE 2016 A 11 Nr. 6, E. 2.2.4).
Die Kürzung des Beteiligungsabzugs hätte aber gerade dies zur Folge. Umge- kehrt formuliert würde das Stammhaus trotz eines aus steuersystematischer Sicht ope- rativen Verlustes für einen Gewinn besteuert, der bereits auf der Stufe der Beteiligun- gen besteuert wurde. Damit träte die Mehrfachbesteuerung ein, die der Gesetzgeber eliminieren wollte.
Jedenfalls bildet der Umstand, dass der operative Gewinn auf F anfällt, keinen hinreichenden Grund anzunehmen, die in D entstandenen Kosten seien (anteilmässig zu den hier steuerbaren Erträgen) durch Beteiligungserträge verursacht worden. Viel- mehr erscheint es sachgerecht, wenn der auf qualifizierenden Dividendenertrag zu- rückgehende, in D steuerbare Gewinn eine vollständige Entlastung durch den Beteili- gungsabzug erfährt. Andernfalls würde eine vom Gesetzgeber nicht gewollte "Schattensteuer" erhoben. Das Ergebnis erscheint deshalb systematisch richtig und sachgerecht.
Bei den Berechnungen des Beteiligungsabzuges sind geringfügige Differenzen zu den Deklarationen festzustellen, die möglicherweise auf Rundungen zurückzuführen sind, aber auf das Ergebnis keinen Einfluss haben. Die wegen der Kürzung des Betei- ligungsabzugs gewährten zusätzlichen Steuerrückstellungen erweisen sich als nicht erforderlich. Als Folge hieraus ergibt sich in allen drei Steuerjahren ein höheres im Kanton Zürich steuerbares Kapital als gemäss angefochtenen Einschätzungen. Die Anzeige einer reformation in peius (§ 149 Abs. 2 StG) kann indessen unterbleiben, weil die Pflichtige selber ein höheres im Kanton Zürich steuerbares Kapital beantragt hat, insgesamt die Steuerlast nicht heraufgesetzt wird und die Pflichtige sich zur Ausschei- dung des Kapitals äussern konnte und geäussert hat (Richner/Frei/ Kaufmann/Rohner, § 149 N 24).
[Tabellen]
Der Pflichtigen steht eine angemessene Parteientschädigung zu (Art. 144 Abs. 3 DBG i. V. m. Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfah- ren vom 20. Dezember 1968; § 152 StG i. V. m. § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechts- pflegegesetzes vom 24. Mai 1959). Diese ist – Mehrwertsteuer inbegriffen – für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 24'000.- und für das Rekursverfahren auf Fr. 38'000.- festzusetzen (§ 8 Abs. 1 Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Ju- li 2018).
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Steuerfaktoren für die direkte Bundessteuer 2013, 2014 und 2015 werden wie folgt festgesetzt: [...]
Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und die Steuerfaktoren für die Staats- und Gemeindesteuern 2013, 2014 und 2015 werden wie folgt festgesetzt:
[...]