Steuerrekursgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung
Entscheid
Mitwirkend: Abteilungspräsident Walter Balsiger, Steuerrichter Michael Ochsner, Ersatzrichter Markus Weidmann und Gerichtsschreiber Hans Heinrich Knüsli
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin/ Rekurrentin, vertreten durch RA lic.iur. B,
gegen
betreffend Direkte Bundessteuer 1.1. - 31.12.2014 sowie Staats- und Gemeindesteuern 1.1. - 31.12.2014
hat sich ergeben:
A. 1. Die A AG (nachfolgend: die Pflichtige) mit Sitz in der Stadt C, Kanton Zürich, untersteht als Bank im Sinne von Art. 23 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG; SR 952.0) der Eidg. Finanzmarktauf- sicht FINMA. Mit Schreiben vom 31. Januar 2014 ersuchte die Pflichtige das kantonale Steueramt Zürich um einen Vorbescheid, wonach eine Umbuchung von Fr. ... Mio. vom Passivkonto "Wertberichtigung[en] und Rückstellung[en]" auf das Passivkonto "Reser- ven für allg. Bankrisiken (nicht versteuert)" steuerneutral erfolgen könne, wobei die Pflichtige in den nächsten Jahren schrittweise die stillen Reserven auf dem neuen Kon- to "Reserven für allg. Bankrisiken (nicht versteuert)" erfolgswirksam auflösen und so der Besteuerung zuführen werde.
Die Pflichtige führte zur Begründung ihrer Anträge u.a. aus, sie verfüge über rund Fr. ... Mio. Eigenkapital in Form von betriebswirtschaftlich nicht benötigten Rück- stellungen und Wertberichtigungen. Indessen lasse die FINMA diese stillen Reserven nicht zur Anrechnung an das sog. harte Eigenkapital zu. Eine Anrechnung könne je- doch erfolgen, wenn eine Umbuchung in "Reserven für allgemeine Bankrisiken" erfol- ge. Der Bestand an "Reserven für allgemeine Bankrisiken (versteuert)" von Fr. ... Mio. erhöhe sich um die geplante Umbuchung auf neu Fr. ... Mio. ("Reserven für allgemeine Bankrisiken total"), während der Bestand an "Wertberichtigungen und Reserven" von Fr. ... Mio um Fr. ... Mio. auf neu Fr. ... Mio abnehme. Die umgebuchten Reserven würden nicht der Erfolgsrechnung entnommen. Diese Rückstellungen bildeten nicht steuerbares Eigenkapital im engeren Sinne. Erst wenn die Auflösung erfolgswirksam verbucht werde, unterliege sie der Gewinnsteuer und nach der Zuweisung ins Eigen- kapital der Kapitalsteuer. Die Umbuchung werde nur wegen der Anrechenbarkeit der Reserven im Eigenkapital vorgenommen, um die neuen Eigenmittelanforderungen von "Basel III" zu erfüllen.
Der Steuerkommissär lehnte mit Schreiben vom 14. Februar 2014 die Anfrage der Pflichtigen vom 31. Januar 2014 ab. Er führte insbesondere aus, gemäss dem steueramtlichen Merkblatt für Banken stellten Reserven für allgemeine Bankrisiken steuerlich Eigenkapital und kein Fremdkapital dar. Rückstellungen (Fremdkapital) könnten nicht steuerneutral dem Eigenkapital zugewiesen werden. Unabhängig davon, ob dies durch eine andere Darstellung in der Bilanz oder mittels (korrekter) Auflösung
in der Erfolgsrechnung erfolge, sei eine "Umbuchung" von Rückstellungen immer er- folgs- und somit steuerwirksam vorzunehmen, da die ursprüngliche Bildung der Rück- stellungen aufwands- und somit steuermindernd erfolgt sei.
Einem "Wiedererwägungsgesuch" der Pflichtigen vom 17. März 2014 war kein Erfolg beschieden. Die Pflichtige beanstandete, dass die Antwort des Steuerkommis- särs vom 14. Februar 2014 keine rechtliche Grundlage nenne, und erneuerte ihre An- träge gemäss Schreiben vom 31. Januar 2014. Die beantragte Umbuchung bewirke keine erfolgswirksame Auflösung von Rückstellungen, sondern lediglich eine neue Gliederung in der Bilanz. Beide Passivkonten erschienen in der Bilanz weiterhin als Fremdkapital. Als Variante könne auch die Rückstellung auf dem Konto "Wertberichti- gungen und Rückstellungen" erfolgswirksam aufgelöst werden; im Gegenzug würden Rückstellungen für allgemeine Bankrisiken gebildet. Falls der Betrag der Auflösung der Rückstellung gleich hoch sei wie die Bildung von Rückstellungen für allgemeine Bank- risiken, sei der Effekt gleich wie die Umbuchung in der Bilanz. Mit Schreiben vom 2. Mai 2014 führte die antwortende Steuerkommissärin aus, die Bildung von Wertbe- richtigungen auf Forderungen gegenüber Kunden, Hypothekarforderungen sowie auf Handelsbeständen in Wertschriften und Edelmetallen würden steuerrechtlich als Fremdkapital im Umfang der im einschlägigen Merkblatt des Steueramtes aufgeführten Quoten anerkannt, da diese Positionen mit tatsächlichen Verlustrisiken verbunden sei- en. Die Bildung von Reserven für allgemeine Bankrisiken sei indes geschäftsmässig nicht begründet, zumal keine weiteren Geschäftsrisiken mehr vorlägen, die nicht be- reits entsprechend berücksichtigt worden seien. Sie qualifizierten für Steuerzwecke als Eigenkapital, was weiter zur Folge habe, dass Zuweisungen und Entnahmen in und aus diesen Reserven steuerlich erfolgswirksam seien.
Der Steuerkommissär schätzte die Pflichtige am 3. November 2016 sowohl für Direkte Bundessteuer 2014 als auch für die Staats- und Gemeindesteuern 2014 dahin- gehend ein, dass zum Saldo der Erfolgsrechnung die nicht steuerneutrale Umbuchung aus dem Konto Rückstellungen auf das Konto allgemeine Bankrisiken um Umfang von Fr. ... Mio. aufgerechnet und für diese Aufrechnung eine zusätzliche Steuerrückstel- lung von Fr. ... Mio. gewährt wurde. Dies führte zu einem steuerbaren Reingewinn von Fr. ... Mio. (Direkte Bundessteuer 2014) bzw. Fr. ... Mio. (Staats- und Gemeindesteu- ern 2014). Das steuerbare Eigenkapital ermittelte er dahingehend neu, als er dem Be- trag gemäss Steuererklärung von Fr. ... Mio. (inkl. hierin enthaltener deklarierter ver- steuerter stiller Reserven von Fr. ... Mio.) eine Reorganisations-Rückstellung von Fr. ... Mio. sowie die Umbuchung aus dem Konto Rückstellungen auf das Konto allgemeine Bankrisiken aufrechnete, jeweils unter Gewährung einer entsprechend erhöhten Steu- errückstellung.
B. Gegen die Veranlagungsverfügung und den Einschätzungsentscheid vom 3. November 2016 liess die Pflichtige am 2. Dezember 2016 Einsprache erheben mit dem Antrag, sie sei unter Gewährung des Beteiligungsabzugs gemäss ihrer Steuerer- klärung einzuschätzen.
Mit Einspracheentscheiden vom 12. Juli 2017 wurden die Einsprachen inso- fern teilweise gutgeheissen, als der Beteiligungsabzug sowohl für die direkte Bundes- steuer als auch die Staats- und Gemeindesteuern im Umfang von jeweils 1,123% ge- währt wurde. Im Übrigen wurden die Einsprachen abgewiesen. Der Steuerkommissär führte zur Begründung insbesondere aus, die Reserven für allgemeine Bankrisiken seien vorsorglich gebildete Reserven, die zur Absicherung gegen latente Risiken im Geschäftsgang der Bank dienten. Es handle sich um einen gesetzlichen Spezialtyp innerhalb der Reserven, der bei Gesellschaften aus der Realwirtschaft keine Entspre- chung in der Bilanz finde. Die Reserven für allgemeine Bankrisiken umfassten Gewin- ne, die zurückgehalten worden und keiner anderen Position der Reserven zugeordnet seien. Bei den Reserven für allgemeine Bankrisiken handle es sich um einen Bestand- teil des Eigenkapitals. So sehe die – am 1. Januar 2013 in Kraft getretene – Verord- nung über die Eigenmittel und Risikoverteilung für Banken und Effektenhändler vom 1. Juni 2012 (ERV; SR 952.03) unter Art. 21 Abs. 1 lit. c vor, dass diese Reserven nach Abzug der latenten Steuern als hartes Kernkapital (sog. Common Equity Tier 1) angerechnet werden können. Die Reservenbildung liege überdies im Ermessen des
Verwaltungsrats. Seien Risiken nicht nur latent, sondern im Zeitpunkt der Bilanzerstel- lung erkennbar, so habe die Bank entsprechende Rückstellungen und Wertberichti- gungen zu bilden bzw. vorzunehmen. Auch wenn die Pflichtige die allgemeinen mögli- chen pauschalen Rückstellungen für Banken nicht vollends ausgeschöpft habe, könne eine Zuweisung in ein anderes Passivkonto "Reserven für allgemeine Bankrisiken (un- versteuert)" nicht angehen, ansonsten die Pflichtige die Möglichkeit hätte, nebst den zulässigen pauschalen Rückstellungen weitere Rückstellungen zu bilden, welche auf- sichtsrechtlich Eigenkapital gleichgestellt seien, steuerlich jedoch nicht als Eigenkapital behandelt würden.
C. Gegen diese Einspracheentscheide erhob die Pflichtige am 11. Au- gust 2017 Beschwerde und Rekurs mit den Anträgen, sie sei für die direkte Bundes- steuer und die Staats- und Gemeindesteuern für das Steuerjahr 2014 mit einem steuerbaren Gewinn von je Fr. ... Mio. sowie einem (für die Staats- und Gemeinde- steuern steuerbaren) Eigenkapital von Fr. ... Mio. einzuschätzen bzw. zu veranlagen, unter Gewährung des Beteiligungsabzugs von jeweils 1,915%.
Zur Begründung führte die Pflichtige zusammengefasst aus, von der Umbu- chung seien ausschliesslich Fremdkapitalkonti betroffen. Aus der rechnungslegungs- rechtlichen Benennung von Reserven für allgemeine Bankrisiken als sog. hartes Kern- kapital von Banken könne nicht abgeleitet werden, dass es sich hierbei um Eigenkapital im handels- bzw. steuerrechtlichen Sinne handle. Die terminologischen Unterschiede rührten selbstredend von den divergierenden Zweckbestimmungen her. Sodann laufe die Umbuchung von einem anderen Rückstellungskonto auf den schlich- ten Vorgang einer partiellen Rückstellungsauflösung mit gleichzeitiger Neubildung ei- ner Rückstellung in gleichem Umfang mit Saldo Null hinaus. Ein gewinnsteuerlicher Realisationsvorgang gehe damit nicht einher. Die umstrittene Verbuchung stehe im Einklang mit den FINMA-Rechnungslegungsgrundsätzen für Banken. Mit der Umbu- chung sei kein Steuersubstrat in den Bereich des Eigenkapitals transponiert worden. Es sei offengelegt worden, dass es sich bei dieser neu geschaffenen Position um eine unversteuerte Reserve handle. Sodann enthalte Art. 960e Abs. 3 Ziff. 4 OR eine bun- desrechtliche und somit für die Steuerbehörden verbindliche Regelung, welche auch für Unternehmen der Realwirtschaft gelte.
Der Steuerkommissär schloss mit Rekurs- und Beschwerdeantwort vom 12. September 2017 auf Abweisung der Rechtsmittel.
Die Kammer zieht in Erwägung:
b) Gemäss den revidierten, auf den 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Be- stimmungen des BankG über die Rechnungslegung erstellt eine Bank für jedes Ge- schäftsjahr einen Geschäftsbericht, der u.a. die Jahresrechnung enthält. Der Ge- schäftsbericht ist nach den Vorschriften des OR und des BankG sowie nach den jewei- ligen Ausführungsbestimmungen zu erstellen (Art. 6 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BankG, in der Fassung vom 23. Dezember 2011). Der Bundesrat erlässt kraft Art. 6b BankG (in der Fassung vom 23. Dezember 2011) Ausführungsbestimmungen über die Form, den Inhalt und die Veröffentlichung von Geschäftsberichten und Zwischenabschlüssen (Abs. 1). Er kann von den Bestimmungen des OR abweichen, wenn die Besonderhei- ten des Bankgeschäfts oder der Schutz der Gläubiger und die wirtschaftliche Lage gleichwertig dargestellt wird (Abs. 2). Der Bundesrat kann die FINMA zum Erlass von Ausführungsbestimmungen in Belangen von beschränkter Tragweite ermächtigen (Abs. 3).
Für das Geschäftsjahr 2014 sind die Bestimmungen der zwischenzeitlich ab- gelösten Verordnung über die Banken und Sparkassen (aBankV) vom 17. Mai 1972 einschlägig. Art. 23 ff. aBankV (in der Fassung vom 12. Dezember 1994) enthalten konkretisierende Bestimmungen zu den Jahresrechnungen der Banken. Die FINMA
erliess mit dem "Rundschreiben 2008/2 Rechnungslegung Banken" vom 20. Novem- ber 2008 (in der Fassung vom 26. Juni 2013) detaillierte "Richtlinien zu den Rech- nungslegungsvorschriften der Art. 23–27 [aBankV]".
Geschäftsmässig nicht begründet sind deshalb nach ständiger Rechtspre- chung des Bundesgerichts solche Rückstellungen, die der Sicherung bloss künftiger Risiken dienen (BGE 103 Ib 266 E. 4 S. 370 f.; Peter Locher, Art. 29 N 19; VGr, 15. Januar 1986 = StE 1987 B 72.14.2 Nr. 6 E. 2a), denn der Aufwand muss dem ent- sprechenden Geschäftsjahr wirtschaftlich zugeordnet werden können (Kommission Steuerharmonisierung, 35; Reich/Züger/Betschart, in: Kommentar zum Schweizeri- schen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 3. A., 2017, Art. 29 N 10 DBG). Gemäss dem im schweizerischen Steuerrecht geltenden Periodizitätsprin- zip hat ein Unternehmen im Steuerjahr denjenigen Gewinn zu versteuern, den es in der entsprechenden Steuerperiode erzielt hat. Es dürfen demnach nicht die Ergebnisse der Geschäftsperiode untereinander angeglichen werden, indem diejenigen einer Periode zu Gunsten oder zu Lasten einer anderen vermindert oder erhöht werden (BGr, 23. August 2010, StE 2010 B 72.14.2 Nr. 35 E. 2.4 = ASA 79, 704, 709 = StR 2010, 965, 968 f.; KGr FR, 22. Juni 2016 = StE 2016 B 23.44.2 Nr. 7, E. 3c). Das Bundesge-
richt hielt bereits in einem Entscheid vom 15. Juli 1949 fest, dass Rückstellungen für künftige Risiken eigentlich Rücklagen darstellen, welche Eigenkapital bilden: "Sie ge- hören, soweit sie nicht aus Kapitaleinlagen stammen, zum anrechenbaren Gewinn. Dies auch dann, wenn sie zur Sicherstellung des Betriebs zurückgelegt werden in der Meinung, dass sie heranzuziehen sind, wenn der Betrieb später Verluste erleiden soll- te, somit mit der Möglichkeit gerechnet wird, dass sie später in der Unternehmung auf- gehen" (BGE 75 I 255 E. 2 S. 259 f.).
b) Die Bildung von neuen Rückstellungen wirkt sich steuermindernd aus, wes- halb gemäss der allgemeinen Regel über die Verteilung der Beweislast im Steuerrecht die tatsächlichen Voraussetzungen von der steuerpflichtigen Unternehmung zu bewei- sen sind.
c) Rückstellungen können nicht nur im Zeitpunkt ihrer Bildung, sondern grund- sätzlich in jedem nachfolgenden Geschäftsjahr bezüglich Bestand und Umfang über- prüft werden (BGr, 23. August 2010, StE 2010 B 72.14.2 Nr. 35 E. 3.2 = ASA 79, 704, 710 = StR 2010, 965, 969 f.; Reich/Züger/Betschart, Art. 29 N 46 DBG).
d) Vorliegend ist an sich unstreitig, dass die von der ständigen Rechtspre- chung verlangten Voraussetzungen dafür, dass Rückstellungen steuerlich anerkannt werden können, hinsichtlich der zu beurteilenden Bilanzposition nicht erfüllt sind. Die Pflichtige hat zum Grund der "Rückstellungen für allgemeine Bankrisiken" selber aus- geführt, dass sie nicht dazu dienten, Risiken aus den vergangenen Geschäftsjahren abzudecken, sondern dass es um "virtuelle" Risiken in Bezug auf den künftigen Ge- schäftsverlauf der Pflichtigen gehe und dass die übrigen Rückstellungspositionen stille Reserven enthielten. Dementsprechend hat die Pflichtige etwaige in vergangenen Ge- schäftsjahren liegende Gründe für die Bildung der "Rückstellung für allgemeine Bankri- siken" nicht nur nicht substanziiert vorgetragen, sondern gar nicht erst behauptet. Es erübrigt sich demnach, der Pflichtigen nochmals Frist anzusetzen, den Hintergrund der "Rückstellung für allgemeine Bankrisiken" substanziiert darzustellen und die zugehöri- gen Nachweise zu erbringen.
Steuerlich werden Rückstellungen für künftig veranlassten Aufwand, wie be- reits dargelegt, nicht anerkannt. Derartiger Aufwand beschlägt künftige Steuerperioden, ist mithin periodenfremd, und kann nicht dem alten Geschäftsjahr belastet werden, was für die direkte Bundessteuer und die Staats- und Gemeindesteuern gleichermassen
gilt. Somit ist die "Rückstellung für allgemeine Bankrisiken" im Betrag von Fr. ... Mio. steuerlich aufzulösen und dem in der handelsrechtlichen Erfolgsrechnung ausgewiese- nen Gewinn aufzurechnen. Der Steuerkommissär hat in den angefochtenen Ein- spracheentscheiden zu Recht nicht nur die Rückstellung aufgelöst, sondern auch eine Erhöhung der verbuchten Steuerrückstellung vorgesehen. Betragsmässig ist die zu- sätzliche Steuerrückstellung unbestritten und gibt keinen Anlass zu Bemerkungen.
b) Damit ist aber zugleich gesagt, dass der Umstand, dass ein Passiven- tausch im Fremdkapital verbucht wurde, im Ergebnis nicht erheblich ist. Die steuerliche Korrektur der handelsrechtlich Fremdkapital bildenden "Rückstellung für allgemeine Bankrisiken" führt dazu, dass die fragliche Rückstellung für steuerliche Zwecke als Ei- genkapital betrachtet wird. Das Massgeblichkeitsprinzip steht dem nicht entgegen, weil der handelsrechtliche Jahresabschluss zwar im Grundsatz auch für Steuerzwecke ver- bindlich ist, aber unter dem Vorbehalt der – hier vorzunehmenden – steuerlichen Kor- rekturen.
c) Die Pflichtige macht hilfsweise geltend, statt einer Umbuchung hätte sie auch die pauschale Rückstellung im Umfang von Fr. ... Mio. erfolgswirksam auflösen und die "Rückstellung für allgemeine Bankrisiken" mit dem nämlichen Betrag von Fr. ... Mio. neu bilden können. Die Bildung der "Rückstellung für allgemeine Bankrisiken" hätte die Erfolgsrechnung mit Fr. ... Mio. belastet, so dass die Rückstellungen im Um- fang von Fr. ... Mio. erfolgsneutral neu in der Bilanz dargestellt worden wären.
Dieser Überlegung kann rein rechnerisch ohne weiteres gefolgt werden. Für die hier massgeblichen Steuerzwecke sind aber wieder die steuerlichen Korrekturvor- schriften zu beachten. Die Belastung der Erfolgsrechnung mit der Bildung der "Rück- stellung für allgemeine Bankrisiken" im Betrag von Fr. ... Mio. müsste daraufhin über- prüft werden, ob sie geschäftsmässig begründet im Sinn von Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG bzw. § 64 Abs. 1 Ziff. 2 lit. b StG sei. Dass dies nicht der Fall ist, steht fest, so dass es auch bei dieser anderen Verbuchung zu denselben Aufrechnungen beim steuerbaren Gewinn und beim Eigenkapital käme.
d) Die Pflichtige gibt zu bedenken, dass sie die gemäss dem erwähnten Merk- blatt möglichen Rückstellungen nicht im vollen, steueramtlich akzeptierten Umfang vorgenommen habe.
Ob dies zutrifft, kann offen bleiben. Zu beurteilen ist vorliegend die Bilanzposi- tion "Rückstellung für allgemeine Bankrisiken", während die "Rückstellungen und Wertberichtigungen" nicht Gegenstand des Verfahrens bilden. Eine Übertragung von etwaigem zusätzlichem Rückstellungspotential von einer Rückstellung auf eine andere Rückstellung wird grundsätzlich nicht anerkannt, weil die Pflicht zur Verbuchung und damit zur Bezeichnung der einzelnen Rückstellungen eine spätere Umdeutung in eine andere Rückstellung ausschliesst (VGr, 7. Dezember 2011 = StE 2012 B 72.14.2 Nr. 38 E. 3.4; Peter Locher, Art. 29 N 16).
Es sind aber auch keine Gründe für eine Bilanzberichtigung ersichtlich oder geltend gemacht worden. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht hat die Pflichtige nach ei- gener Darstellung hinreichend Rückstellungen gebildet. Zusätzliche Rückstellungen sind demnach handelsrechtlich nicht erforderlich und müssen deshalb nicht von Amts wegen in der Steuerbilanz berücksichtigt werden (BGE 141 II 83 E. 3.3 S. 86). Es steht der Pflichtigen frei, ob sie pauschale Rückstellungen im vollen, gemäss Merkblatt ak- zeptierten Umfang bilden will, solange sie mindestens die handelsrechtlich erforderli- chen Rückstellungen vornimmt, wie es hier geschehen ist.
e) Art. 960e Abs. 3 Ziff. 4 OR sieht vor, dass Rückstellungen für die Sicherung des dauernden Gedeihens des Unternehmens gebildet werden können. Die Pflichtige beruft sich für die Beurteilung der "Rückstellung für allgemeine Bankrisiken" auf diese Vorschrift, welche auf Grund des Massgeblichkeitsprinzips für die Steuerbehörden ver-
bindlich sei. Indes steht die Verbindlichkeit des handelsrechtlichen Jahresabschlusses unter dem Vorbehalt der steuerlichen Korrekturvorschriften (E. 1). Nachdem die Bil- dung der "Rückstellung für allgemeine Bankrisiken" im Betrag von Fr. 1 Mio. nicht im Sinn von Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG oder § 64 Abs. 1 Ziff. 2 lit. b StG geschäftsmässig begründet ist (E. 2d), führt auch die handelsrechtliche Möglichkeit der Bildung von Rückstellungen "für die Sicherung des dauernden Gedeihens des Unternehmens" nicht dazu, dass die hier streitbetroffene Rückstellung steuerlich anzuerkennen ist.
b) Die auf Banken anwendbaren Rechnungslegungsvorschriften führen indes- sen im zu beurteilenden Fall zu keinem anderen Ergebnis als die steuerrechtliche Be- urteilung. Art. 25 Abs. 1 aBankV (in der Fassung vom 12. Dezember 1994) sieht eine Mindestgliederung der Bilanz vor, wobei unter Ziff. 2.9 und Ziff. 2.10 die "Wertberichti- gungen und Rückstellungen" und die "Reserven für allgemeine Bankrisiken" zu ver- zeichnen sind. Art. 25a Abs. 3 aBankV (in der Fassung vom 12. Dezember 1994) hält fest, dass die Auflösung von stillen Reserven über die Position "Ausserordentlicher Ertrag" nach Art. 25a Abs. 1 Ziff. 2.5 zu erfolgen hat (was auch im Rundschreiben 2008/2, Rz. 34 und 38, so festgehalten wird). Nachdem die Pflichtige selber davon ausgeht, dass ihre Wertberichtigungen und Rückstellungen aus betriebswirtschaftlicher Sicht überhöht sind, liegen stille Reserven vor. Diese sind auch aus aufsichtsrechtli- chen Gründen erfolgswirksam, und damit steuerwirksam, aufzulösen.
c) Die FINMA hat die betriebsnotwendigen Rückstellungen im Wesentlichen nach den gleichen wie im Steuerrecht geltenden Grundsätzen umschrieben. Gemäss Rundschreiben 2008/2 ist eine Rückstellung eine auf einem Ereignis in der Vergan- genheit begründete wahrscheinliche Verpflichtung, deren Höhe und/oder Fälligkeit un- gewiss, aber schätzbar ist. Das verpflichtende Ereignis muss in der Vergangenheit, vor
dem Bilanzstichtag, stattgefunden haben. Die Verminderung zukünftiger Erträge oder Margen stellt kein verpflichtendes Ereignis dar (Rz. 29d-1 ff.). Im Weiteren geht das Rundschreiben 2008/2 in Rz. 31a davon aus, dass Rückstellungen für allgemeine Ban- krisiken stille Reserven darstellen, die erfolgswirksam aufgelöst werden müssen (Rz. 34 und 38). Vorliegend sind keine Gründe geltend gemacht worden, und auch keine ersichtlich, weshalb diese regulatorischen Vorgaben für die Pflichtige nicht ein- zuhalten wären. Es sind auch keine unterschiedlichen Wertungen zwischen Steuer- recht und Aufsichtsrecht festzustellen.
d) aa) Die Pflichtige streicht heraus, dass aus der aufsichtsrechtlichen Qualifi- kation der Reserven für allgemeine Bankrisiken als sog. hartes Kernkapital nicht abge- leitet werden könne, dass es sich bei diesen Rückstellungen um Eigenkapital im steu- errechtlichen Sinne handle.
In den Einspracheentscheiden führt die Vorinstanz hierzu aus, dass die FINMA die Reserven für allgemeine Bankrisiken aufsichtsrechtlich als Eigenkapital behandle und auch das kantonale Steueramt gemäss seinem Merkblatt diese Praxis anwende. Ausserdem seien Abweichungen bzw. Unterscheidungen zwischen handels-, steuer- und aufsichtsrechtlicher Bilanz möglichst zu vermeiden.
bb) Banken müssen gemäss Art. 1 Abs. 1 ERV zum Schutz der Gläubiger und des Finanzsystems entsprechend ihrer Geschäftstätigkeit und Risiken über angemes- sene Eigenmittel verfügen und ihre Risiken angemessen begrenzen. Die geltende und hier massgebliche ERV trat am 1. Januar 2013 in Kraft (Art. 151 Abs. 1 ERV), wobei die Bestimmungen für systemrelevante Banken (Art. 124 ff. ERV) unter dem Vorbehalt der Genehmigung der Bundesversammlung standen (Übergangsbestimmung zu Art. 10 Abs. 4 lit. a BankG in der Fassung vom 30. September 2011; Art. 151 Abs. 3 ERV).
Der Bundesrat führte in seiner Botschaft vom 1. Juni 2012 aus (Botschaft zum Bundesbeschluss über die Genehmigung der Änderungen der Bankenverordnung und der Eigenmittelverordnung [too big to fail], BBl 2012 6669), die Totalrevision der ERV sei wegen der neuen Bestimmungen des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht (Ba- sel III; nachfolgend E. 5) notwendig. Die Eigenmittelanforderungen für systemrelevante Banken treten als Parallelregime zu den allgemeinen, für alle Banken geltenden Anfor- derungen hinzu (BBl 2012 6676).
Die Kriterien für die Systemrelevanz sind in Art. 8 Abs. 1 und 2 BankG (in der Fassung vom 30. September 2011) aufgeführt. Die Schweizerische Nationalbank be- zeichnet nach Anhörung der FINMA durch Verfügung die systemrelevanten Banken und deren systemrelevante Funktionen (Art. 8 Abs. 3 BankG). Als systemrelevant gel- ten Credit Suisse Group AG, UBS AG, die Zürcher Kantonalbank, die Raiffeisen- Gruppe sowie die PostFinance AG. Die Pflichtige gehört nicht zur Gruppe der system- relevanten Banken, weshalb die entsprechenden Vorschriften der ERV nicht anwend- bar sind.
cc) Art. 42 Abs. 1 ERV schreibt vor, dass Banken gesamthaft Eigenmittel in Höhe von 8% der gewichteten Positionen als Mindesteigenmittel halten; dabei müssen mindestens 4,5% der gewichteten Positionen in Form von hartem Kernkapital und min- destens 6% in Form von Kernkapital unterlegt werden. Die erforderlichen Eigenmittel umfassen zusätzlich den Eigenmittelpuffer, den antizyklischen Puffer und die zusätzli- chen Eigenmittel (Art. 41 ERV, Art. 43 ff. ERV).
Das Kernkapital ("Tier 1 Capital, T1") setzt sich aus sog. hartem Kernkapital ("Common Equity Tier 1; CET1") und zusätzlichem Kernkapital ("Additional Tier 1; AT1") zusammen (Art. 18 Abs. 2 ERV). Als hartes Kernkapital (CET1) können gemäss Art. 21 Abs. 1 ERV angerechnet werden: Das einbezahlte Grundkapital (lit. a), die offe- nen Reserven (lit. b), die Reserven für allgemeine Bankrisiken, nach Abzug der laten- ten Steuern, sofern keine entsprechende Rückstellung gebildet wurde (lit. c), der Ge- winnvortrag (lit. d) und – unter bestimmten Voraussetzungen – der Gewinn des laufenden Geschäftsjahres nach Abzug des geschätzten Gewinnausschüttungsanteils (lit. e).
Art. 20 Abs. 3 ERV stellt in allgemeiner Weise klar, dass Eigenmittel den nicht nachrangigen Forderungen aller übrigen Gläubiger im Falle der Liquidation, des Kon- kurses oder eines Sanierungsverfahrens nachgehen.
Rückstellungen für allgemeine Bankrisiken stellen mithin aus regulatorischer Sicht Eigenkapital dar, auch wenn sie in der handelsrechtlichen Bilanz als Fremdkapital geführt werden.
dd) Die Regeln der ERV über das anrechenbare Eigenkapital haben somit, soweit ersichtlich, ausschliesslich aufsichtsrechtlichen Charakter. Aus der aufsichts- rechtlichen Qualifikation als Eigenmittel kann nicht zwingend abgeleitet werden, dass die Rückstellungen für allgemeine Bankrisiken ohne weiteres, quasi automatisch, auch dem Eigenkapital im steuerlichen Sinne zu unterstellen seien. Die aufsichtsrechtliche Qualifikation kann immerhin als Indiz dafür dienen, aber es kommt ihr keine Verbind- lichkeit für die steuerrechtliche Beurteilung zu. Aus steuerrechtlicher Sicht ist entschei- dend, ob die in Frage stehende Rückstellung im Sinn von Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG oder § 64 Abs. 1 Ziff. 2 lit. b StG geschäftsmässig begründet sei, was aber nicht der Fall ist (E. 2d). Mithin stimmt im vorliegenden Fall die aufsichtsrechtliche mit der steuerrechtli- chen Qualifikation überein.
a) aa) Die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (Bank for International Settlements; BIS) ist eine auf der Grundlage eines multilateralen Staatsvertrags ge- schaffene internationale Organisation mit Sitz in Basel (Art. 1 des Abkommens über die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich vom 20. Januar 1930; SR 0.192.122.971), die gemäss Art. 1 ihrer Statuten als Aktiengesellschaft gegründet wurde und als Akti- engesellschaft, später als Internationale Organisation mit eigenem Rechtsstatus im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt eingetragen war. Das Recht, in der General- versammlung der BIS vertreten zu sein, sowie das Stimmrecht werden durch die Zent- ralbank jedes Landes, in dem Aktien gezeichnet worden sind, oder durch deren Vertre- ter ausgeübt (Art. 14 Satz 2 der Statuten der BIS).
Die Schweiz anerkennt die internationale Rechtspersönlichkeit und die Rechtsfähigkeit der BIS in der Schweiz und gewährleistet ihr die ihr als internationale Organisation zustehende Unabhängigkeit und Handlungsfähigkeit (Art. 1 und Art. 2 Ziff. 1 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich zur Regelung der rechtlichen Stellung der Bank in der Schweiz vom 10. Februar 1987; SR 0.192.122.971.3). Der BIS stehen in der Schweiz weitgehende Immunitäten und Steuerbefreiungen zu (Art. 4 und 7 des zuletzt erwähnten Abkommens).
bb) Bei der BIS sind mehrere Ausschüsse ("Committees") angesiedelt und unterstützen Zentralbanken und andere staatliche Behörden, die für Finanzstabilität zuständig sind, mit Hintergrundanalysen und Empfehlungen. Einer dieser Ausschüsse ist das Basel Committee on Banking Supervision (BCBS, auch Basler Ausschuss ge- nannt). Das BCBS beschreibt sich selber als "the primary global standard setter for the prudential regulation of banks and provides a forum for regular cooperation on banking supervisory matters. Its 45 members comprise central banks and bank super- visors from 28 jurisdictions." Die Schweiz ist im BCBS von der Schweizerischen Natio- nalbank und der FINMA vertreten. Die FINMA führt aus, das BCBS sei das zentrale Gremium für die internationale Koordination von Bankenregulierung und diene als Fo- rum für die Zusammenarbeit in Fragen der Bankenaufsicht. Sein Mandat sei es, die Bankenaufsicht zu stärken und dadurch die Finanzstabilität zu fördern.
Section 3 der "Basel Committee Charter" (in der Fassung vom 5. Juni 2018) legt den "Legal Status" wie folgt dar: "The BCBS does not possess any formal suprana- tional authority. Its decisions do not have legal force. Rather, the BCBS relies on its members' commitments, as described in Section 5, to achieve its mandate." In der er- wähnten Section 5 verpflichten sich die Mitglieder u.a. dazu ("BCBS members are committed to"), die BCBS-Standards innerhalb des definierten Zeitrahmens in ihren eigenen Zuständigkeitsbereichen umzusetzen und anzuwenden ("implement and apply BCBS standards in their domestic jurisdictions within the pre-defined timeframe ..."). Die vom BCBS erlassenen Normen sind mithin nicht direkt anwendbar, sondern müs- sen im innerstaatlichen Recht umgesetzt werden.
cc) "Basel III" ist nach eigener Umschreibung des BCBS "an internationally agreed set of measures developed by the BCBS in response to the financial crisis of 2007-09. The measures aim to strengthen the regulation, supervision and risk man- agement of banks."
Gemäss den Angaben der FINMA ist es das Ziel der Richtlinien von Basel III, mittels Stärkung der Eigenkapital- und Liquiditätsvorschriften die Stabilität des Finanz- systems zu erhöhen. Die FINMA unterscheidet drei Säulen, wobei vorliegend die Säu- le 1 relevant ist: Säule 1 betrifft die anrechenbaren Eigenmittel sowie die Ansätze zur Bestimmung der Mindesteigenmittel für Kredit- und Marktrisiken sowie für operationelle Risiken. Basel III stelle laut FINMA höhere Anforderungen an das anrechenbare Kapi-
tal bezüglich der "Verlusttragfähigkeit" und erhöhe die Mindesteigenmittel; als weitere Elemente werden "Kapitalerhaltungspuffer", "antizyklischer Kapitalpuffer" und "Höchst- verschuldungsquote (Leverage Ratio)" genannt. Die Säulen 2 und 3 beschlagen den Überwachungsprozess und die Offenlegungspflichten der Banken.
Die Umsetzung von Basel III erfolge laut FINMA mittels Anpassung der ERV und der am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Verordnung über die Liquidität der Ban- ken vom 30. November 2012 (LiqV; SR 952.06) und der sich darauf abstützenden FINMA-Rundschreiben.
b) Die aufsichtsrechtliche Qualifikation der Rückstellungen für allgemeine Bankrisiken als Eigenmittel kann zwar nicht als rechtliche Grundlage einer steuerlichen Aufrechnung beim Gewinn und beim Eigenkapital dienen. Es ist aber auch zu prüfen, ob die regulatorische Forderung nach buchmässig ausgewiesenem Eigenkapital sich zu Gunsten der Pflichtigen auswirkt.
aa) Ein für die Geschäftstätigkeit der Pflichtigen hinreichendes Eigenkapital ist vorliegend gesetzlich vorgeschrieben und wird von der bankengesetzlichen Revisions- stelle geprüft und von der FINMA behördlich überwacht. Es ist also sachlich begründet, wenn die Pflichtige ihre Eigenkapitalbasis stärken will. Die aufsichtsrechtlichen Best- immungen schreiben der Pflichtigen jedoch nicht im Einzelnen vor, wie sie das vorge- schriebene Eigenkapital bilden soll. Denkbar wären namentlich auch der Verzicht auf Dividendenausschüttungen, was die offenen Reserven stärken würde, oder eine Kapi- talerhöhung. Aufsichtsrechtlich vermöchte die Pflichtige damit das sog. harte Kernkapi- tal (Common Equity Tier 1) im Sinn von Art. 18 Abs. 2 ERV und Art. 21 Abs. 1 ERV zu verbessern.
Eine Kapitalerhöhung unterliegt zwar der Emissionsabgabe von 1% (Art. 5 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben vom 27. Juni 1973; SR 641.10), ist aber nicht der hier massgeblichen Gewinnsteuer unterworfen (Art. 60 lit. a DBG; § 66 lit. a StG). Offene Reserven werden hingegen aus besteuerten Gewinnen gebildet. Geschäftsmässig nicht begründete Rückstellungen, die nicht besteuert werden, müssten somit steuerlich als offene, aber nicht versteuerte Reserven angesehen werden. Eine derartige Differenzierung lässt sich aber aus den geltenden steuerrechtlichen Bestimmungen gerade nicht herleiten. Das steuerliche Eigenkapital geht zurück auf Kapitaleinlagen, die nicht besteuert werden, und auf ein-
behaltene Gewinne. Gewinne werden aber, von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen und ungeachtet dessen, wie sie erzielt wurden und ob sie einbehalten oder ausgeschüttet werden, besteuert. Diese gesetzliche Ordnung ist der Bildung von Ei- genkapital gewiss nicht förderlich, aber es wäre die anspruchsvolle Aufgabe des Ge- setzgebers, eine andere Regelung wie beispielsweise einen Besteuerungsaufschub für einbehaltene Gewinne zu schaffen. Jedenfalls kann nicht auf dem Wege der Geset- zesanwendung eine Neuregelung der Gewinnbesteuerung geschaffen werden.
bb) Art. 4 Abs. 1 BankG schreibt vor, dass Banken einzeln und auf konsoli- dierter Basis über angemessene Eigenmittel und Liquidität verfügen müssen. Die Min- destanforderungen werden gestützt auf Art. 4 Abs. 2 BankG durch den Bundesrat in der ERV und der LiqV festgelegt. Diesen aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zum Ei- genkapital der Banken lassen sich keine ausdrücklichen spezialgesetzlichen steuerli- chen Bestimmungen über die steuerlich privilegierte Bildung von Eigenkapital entneh- men.
Es liegt auch nicht auf der Hand, steuerliche Regelungen aus den aufsichts- rechtlichen Mindestanforderungen an Eigenkapital herzuleiten, denn es besteht sicher- lich ein sachlich begründetes Bedürfnis nach Bildung von Eigenkapital ohne steuerliche Belastung durch die Emissionsabgabe oder die Gewinnsteuern, aber die aufsichts- rechtlichen Normen zeigen nicht auf, wie diese Regelungen genau ausgestaltet wären. Hierzu bedürfte es vielmehr einer besonderen gesetzlichen Anordnung.
c) Im Zuge der Anpassungen der Gesetzgebung an Basel III kam es denn auch zu mehreren Änderungen steuerrechtlicher Vorschriften.
aa) Am 30. September 2011 beschlossen die Eidgenössische Räte Anpas- sungen des BankG, welche auf den 1. März 2012 in Kraft traten. Vorab wurden mit Art. 7 ff. BankG (Fünfter Abschnitt des BankG) spezielle Vorschriften für systemrele- vante Banken geschaffen. Der neue Sechste Abschnitt des BankG enthält Vorschriften über "zusätzliches Kapital" (Art. 11 ff. BankG). Damit wurden namentlich die gesetzli- chen Grundlagen für bedingte Pflichtwandelanleihen (CoCos, Contingent Convertibles) geschaffen (Art. 11 Abs. 1 lit. b BankG): Die Forderungsrechte aus Pflichtwandelanlei- hen wandeln sich beim Eintritt des auslösenden Ereignisses, welches in den Statuten oder vom Verwaltungsrat festgelegt wird (Art. 13 Abs. 3 Satz 2 lit. b BankG), in Aktien oder Partizipationsscheine (Art. 13 Abs. 1 BankG). Der Hauptunterschied zu bedingtem
Kapital besteht im Wandlungsmechanismus. Bedingtes Kapital gewährt den Gläubi- gern ein Wandlungsrecht, mit dem sie an künftigen Aktienkurssteigerungen teilhaben können. Demgegenüber tritt die Wandlung unabhängig vom Einfluss der Gläubiger ein, sobald das Auslösungsereignis erreicht wird. Während Fremdkapitalgeber normaler- weise nur im Konkurs- oder Sanierungsfall Einbussen erleiden, fällt die Forderung von Gläubigern von bedingten Pflichtwandelanleihen im Krisenfall weg. Sie wird durch An- teilsscheine ersetzt (Botschaft zur Änderung des Bankengesetzes [Stärkung der Stabi- lität im Finanzsektor; too big to fail] vom 20. April 2011, BBl 2011 4717, 4774). Mit den Anleihen mit Forderungsverzicht (sog. Write-off -Bonds) wird in Art. 11 Abs. 2 BankG noch ein anderes Instrument eingeführt: Banken und die Konzernobergesellschaften von Finanzgruppen und bankdominierten Finanzkonglomeraten können in den Ausga- bebedingungen von Anleihen vorsehen, dass die Gläubiger bei Eintritt eines bestimm- ten Ereignisses auf Forderungen verzichten.
Zugleich kam es zu Änderungen bei der Emissionsabgabe. Durch die Strei- chung der Art. 1 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 und 5, Art. 5a, Art. 7 Abs. 1 lit. f, Art. 9a sowie Art. 10 Abs. 3 und 4 des Stempelabgabengesetzes (AS 2012 819 f.) wurde die Emissi- onsabgabe auf der Ausgabe von Obligationen und Geldmarktpapieren, die per 1. April 1993 eingeführt worden war, generell aufgehoben. Sodann wurde gemäss dem bun- desrätlichen Antrag (BBl 2011 4779) eine neue Ausnahme von der Emissionsabgabe auf der Ausgabe von Aktien geschaffen. Gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. l Stempelabgaben- gesetz sind die Beteiligungsrechte von Banken, die unter Verwendung des Wand- lungskapitals gemäss Art. 13 Abs. 1 BankG begründet oder erhöht werden, von der Emissionsabgabe ausgenommen. Steuerliche Überlegungen wurden in der Botschaft zur Änderung des BankG breit dargelegt. Zentral war die Feststellung, dass aufgrund der steuerlichen Rahmenbedingungen der Schweizer Kapitalmarkt für Obligationen und Geldmarktpapiere wenig attraktiv sei. Zurückgeführt wurde dies in der Botschaft auf die Emissionsabgabe auf Obligationen und Geldmarktpapieren, die Verrechnungs- steuer auf den Zinszahlungen und die Belastung des Sekundärmarktes durch die Um- satzabgabe (BBl 2011 4736 f.). Der Bundesrat schlug deshalb die generelle Abschaf- fung der Emissionsabgabe auf Obligationen und Geldmarktpapieren sowie die Befreiung der Beteiligungsrechte von der Emissionsabgabe, sofern diese aus der Wandlung von CoCos stammen, vor. Hingegen stellte der Bundesrat in Aussicht, eine separate Vorlage hinsichtlich der Verrechnungssteuer mit dem Übergang vom Schuld- ner- zum Zahlstellenprinzip vorzulegen (BBl 2011 4738 f.).
Anpassungen im Recht der direkten Steuern, sei es im DBG oder im Bundes- gesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 (StHG), wurden vom Bundesrat nicht beantragt und von den Eidgenössischen Räten auch nicht beschlossen. Der Botschaft zur Änderung des BankG lässt sich entnehmen, dass sich der Gesetzgeber sowohl der steuerlichen Fol- gen der Kapitalbeschaffung über Aussenfinanzierung mit Eigen- oder Fremdkapital (CoCos) oder über Innenfinanzierung (Selbstfinanzierung mittels Gewinnthesaurierung) als auch der steuerlichen Effekte bei den Anteilsinhabern bewusst war (BBl 2011 4783 ff.).
bb) Mit Änderung vom 15. Juni 2012 fügten die Eidgenössischen Räte einen neuen, auf den 1. Januar 2013 in Kraft gesetzten Art. 5 Abs. 1 lit. g in das Bundesge- setz über die Verrechnungssteuer vom 23. Oktober 1965 (VStG) ein. Damit wurde eine neue Ausnahme von der Verrechnungssteuer auf Zinsen auf Obligationen geschaffen. Gemäss dieser Bestimmung sind die Zinsen von Pflichtwandelanleihen und Anleihen mit Forderungsverzicht nach den Art. 11–13 BankG von der Verrechnungssteuer aus- genommen, sofern die FINMA, gestützt auf Art. 11 Abs. 4 BankG, die Anrechnung der Pflichtwandelanleihe oder der Anleihe mit Forderungsverzicht auf die erforderlichen Eigenmittel genehmigt hat und die Pflichtwandelanleihe oder die Anleihe mit Forde- rungsverzicht innerhalb von vier Jahren nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung vom 15. Juni 2012, also nach dem 1. Januar 2013 bis spätestens 31. Dezember 2017, aus- gegeben wird.
Der Bundesrat hatte in seiner Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer (Belebung des schweizerischen Kapitalmarktes) vom 24. August 2011 (BBl 2011 6615), wie in der Botschaft zur Änderung des Bankenge- setzes angekündigt (BBl 2011 4738 f.), den Übergang vom Schuldner- zum Zahlstel- lenprinzip bei Zinsen auf Obligationen und Geldmarktpapieren beantragt. Der Bundes- rat betonte einerseits den engen sachlichen Zusammenhang mit den in der Botschaft zur Änderung des BankG vorgeschlagenen flankierenden Massnahmen und führte nochmals die verrechnungssteuerlichen Aspekte der Herausgabe von CoCos aus (BBl 2011 6621 ff.). Andrerseits wurde dargelegt, die steuerlichen Massnahmen bildeten ein kohärentes Gesamtpaket. Es enthalte mit dem Übergang zum Zahlstellenprinzip bei der Verrechnungssteuer für Obligationen- und Geldmarktzinsen und der Abschaffung der Emissionsabgabe auf Fremdkapital zwei Massnahmen, welche die steuerlichen Rahmenbedingungen nicht nur für die CoCos, sondern für den ganzen inländischen
Bondmarkt verbesserten (BBl 2011 6625). Die vom Parlament schliesslich favorisierte und beschlossene Alternative, nur Zinsen auf CoCos von der Verrechnungssteuer zu befreien, hatte der Bundesrat mit der Überlegung verworfen, dass aufgrund des be- schränkten Kapitalmarktvolumens die bevorzugte steuerliche Behandlung der CoCos Verdrängungseffekte (Crowding-out) zulasten der anderen Emittenten im Inland erzeu- ge, womit sich die Finanzierungskosten der Nicht-CoCo-Emittenten im Inland erhöhten (BBl 2011 6626).
cc) Den Vorschlägen des Bundesrats in der Botschaft zu einer Änderung des Verrechnungssteuergesetzes vom 11. September 2015 (BBl 2015 7083) folgend be- schlossen die Eidgenössischen Räte am 18. März 2016 verschiedene Änderungen und Ergänzungen zum VStG und zum Stempelabgabengesetz. Art. 5 Abs. 1 lit. g VStG wurde neu gefasst, indem die Zinsen von Pflichtwandelanleihen und Anleihen mit For- derungsverzicht nach den Art. 11–13 BankG, die zwischen dem 1. Januar 2013 und dem 31. Dezember 2021 ausgegeben werden, von der Steuer ausgenommen sind. Der Anwendungsbereich der gesetzlichen Ausnahme wurde mithin um vier Jahre ausge- dehnt. Mit der neuen Bestimmung von Art. 5 Abs. 1 lit. i VStG wurde eine zusätzliche Ausnahme von der Steuer eingeführt, wonach unter gesetzlich näher umschriebenen Voraussetzungen die Zinsen von Anleihensobligationen von Banken oder Konzernge- sellschaften von Finanzgruppen, für die Massnahmen nach den Art. 28–32 BankG an- geordnet werden können (sog. Bail-in-Bonds), von der Steuer ausgenommen sind. Art. 28–32 BankG regeln das durch die FINMA zu führende Sanierungsverfahren für Banken. In Art. 31 Abs. 3 BankG ist vorgesehen, dass der Sanierungsplan die Reduk- tion des bisherigen und die Schaffung von neuem Eigenkapital, die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital sowie die Reduktion von Forderungen vorsehen kann. Die ver- rechnungssteuerliche Definition von Bail-in-Bonds geht von einem aufsichtsrechtlichen Verständnis aus (Botschaft zu einer Änderung des Verrechnungssteuergesetzes, BBl 2015 7090 f., 7092 f.). Im Stempelabgabengesetz wurde die Ausnahmebestimmung von Art. 6 Abs. 1 lit. l inhaltlich unverändert redaktionell angepasst und mit Art. 6 Abs. 1 lit. m Stempelabgabengesetz eine neue Ausnahme von der Emissionsabgabe für Bail- in-Bonds geschaffen. Gemäss dieser Bestimmung sind die bei der Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital nach Art. 31 Abs. 3 BankG begründeten oder erhöhten Beteili- gungsrechte an Banken und Konzerngesellschaften von Finanzgruppen, für die Mass- nahmen nach den Art. 28–32 BankG angeordnet werden können, von der Abgabe ausgenommen.
Der Bundesrat verzichtete aufgrund der Vernehmlassungsergebnisse vorder- hand auf einen erneuten Antrag auf Einführung des Zahlstellenprinzips und sprach sich in der Botschaft zu einer Änderung des Verrechnungssteuergesetzes für eine Verlän- gerung der Ausnahmebestimmung für Pflichtwandelanleihen und Anleihen mit Forde- rungsverzicht aus (BBl 2015 7088). Er erachtete die vorgeschlagenen Ausnahmen als sachlich begründet und damit verfassungskonform, weil die betreffenden Anleihen da- zu dienen sollten, die Stabilität des Finanzmarktes Schweiz zu verbessern (BBl 2015 7095 f.).
dd) Sodann legte der Bundesrat am 14. Februar 2018 die Botschaft zum Bundesgesetz über die Berechnung des Beteiligungsabzugs bei Too-big-to-fail- Instrumenten vor (BBl 2018 1263). Der Bundesrat schlägt vor, mittels neu eingefügter Art. 70 Abs. 6 DBG und Art. 28 Abs. 1 quater StHG die Berechnung des Beteiligungsab- zugs gemäss Art. 70 Abs. 1 DBG bzw. Art. 28 Abs. 1 StHG so anzupassen, dass der Finanzierungsaufwand und die Forderung in der Bilanz aus konzernintern weitergege- benen Mitteln von CoCos, Write-off -Bonds und Bail-in-Bonds nicht berücksichtigt wird. Diese Regelung soll auf Konzernobergesellschaften von systemrelevanten Banken nach Art. 7 Abs. 1 BankG beschränkt sein (BBl 2018 1297 f.).
Die vorgeschlagene Regelung wird damit begründet, dass sich mit der Ausga- be der Too-big-to-fail- (TBTF-) Instrumente (gemeint CoCos, Write-off -Bonds und Bail- in-Bonds) der Beteiligungsabzug vermindere, woraus für die Konzernobergesellschaft eine höhere Gewinnsteuerbelastung resultiere, die nicht auf einen höheren handels- rechtlichen Gewinn zurückgehe (BBl 2018 1272). Die vorgeschlagene Anpassung der Berechnung des Beteiligungsabzugs stelle sicher, dass die Too-big-to-fail- Gesetzgebung, also die besonderen aufsichtsrechtlichen Bestimmungen über system- relevante Banken, konsequent umgesetzt und der Eigenmittelaufbau bei systemrele- vanten Banken steuerlich nicht belastet werde (BBl 2018 1274). Aufgrund der Kritik in den Vernehmlassungen solle die Neuregelung nur für systemrelevante Banken gelten, die sich im Vergleich zu anderen Branchen wegen den aufsichtsrechtlichen Vorgaben in einer speziellen Situation befänden. Damit werde der Kritik an der rechtsungleichen Behandlung konsequenter Rechnung getragen (BBl 2018 1275 f.).
Die Vorlage des Bundesrates befindet sich in den parlamentarischen Beratun- gen (Geschäftsnummer 18.020).
ee) Den dargelegten, bisherigen gesetzgeberischen Massnahmen ist gemein- sam, dass sie sich sachlich eng begrenzt auf bestimmte Fremdkapitalinstrumente, pri- mär für systemrelevante Banken, beziehen. Die umgesetzten steuerlichen Änderungen betreffen sodann die Emissionsabgabe und die Verrechnungssteuer, nicht aber die direkten Steuern des Bundes und der Kantone und Gemeinden, wobei die direktsteuer- lichen Folgen der Änderungen im Aufsichtsrecht durchaus bedacht wurden. Es kann somit nicht davon ausgegangen werden, es liege eine von der Praxis zu füllende Ge- setzeslücke vor, wenn die Bildung von Eigenkapital durch Selbstfinanzierung direkt- steuerlich belastet wird. Dies wird durch die letzte bundesrätliche Vorlage zur Ergän- zung der Regelung des Beteiligungsabzugs nochmals bestätigt.
Schliesslich darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass Sonderregelungen für eine bestimmte Wirtschaftsbranche unter dem Aspekt der Gleichbehandlung (Art. 8 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) heikel sind. Eigenkapital ist grundsätzlich für sämtliche Arten von wirtschaftlicher Betätigung erforderlich. Personen, welche sich in gleichen Verhältnissen befinden, müssen in derselben Weise der Steuerbelastung ausgesetzt sein (BGE 133 I 206 E. 11 S. 229 ff.; 114 Ia 321 E. 3a S. 323; Bürgisser, L'interventionnisme fiscal et le principe d'égalité: une quadrature du cercle?, FStR 2017, 127 ff.; Senn, Die verfassungsrechtliche Verankerung von anerkannten Besteuerungsgrundsätzen, 1999, 146 ff.; Klett, Der Gleichheitssatz im Steuerrecht, ZSR 1992 II, 85 f.) . Es wäre also sorgfältig abzuwägen, ob sich aus dem blossen Um- stand der aufsichtsrechtlichen Regulierung eine steuerliche Sonderbehandlung recht- fertigte.
d) Zusammengefasst kann vorliegend aus den erhöhten aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Eigenkapitalbasis für Banken nichts zu Gunsten der Pflichtigen abgeleitet werden.
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Der Rekurs wird abgewiesen
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