Steuerrekursgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung
Entscheid
Mitwirkend: Einzelrichter Walter Balsiger und Gerichtsschreiberin Barbara Müller
In Sachen
A,
Beschwerdeführer/ Rekurrent, vertreten durch RA Dr.iur. Martin Steiner, Tappolet & Partner, Steuerberatung, Asylstrasse 77, Postfach 1110, 8032 Zürich,
gegen
betreffend Direkte Bundessteuer 2008 sowie Staats- und Gemeindesteuern 2008
hat sich ergeben:
A. Der 1949 geborene A (nachfolgend der Pflichtige) war per 2008 hauptberuf- lich für die B AG, Dietlikon (nachfolgend B AG), tätig, wo er einen Nettolohn von Fr. 103'019.- erzielte. Im Nebenerwerb amtete er als Verwaltungsrat verschiedener Ge- sellschaften; die dabei erzielten Honorare von insgesamt Fr. 81'490.- liess er bei der Pensionskasse der B-Gruppe (nachfolgend PKB) mitversichern. In letzterem Zusam- menhang brachte er in Pos. 16.1 der Steuerklärung 2008 Beiträge an die 2. Säule von Fr. 12'439.- in Abzug.
Im Einschätzungsentscheid für die Staats- und Gemeindesteuern 2008 vom 19. November 2010 rechnete die Steuerkommissärin die letzteren Vorsorgebeiträge auf. Gegenüber der Selbstdeklaration nahm sie zudem noch eine Korrektur bei den deklarierten Verwaltungsratshonoraren vor.
Gleich verfuhr sie bei der mit Hinweis vom 19. November 2010 angezeigten und mit Schlussrechnung vom 29. November 2010 formell eröffneten Veranlagung der direkten Bundessteuer 2008.
B. Die gegen diese Einkommensaufrechnungen gerichteten Einsprachen hiess das kantonale Steueramt mit Entscheiden vom 21. April 2011 teilweise gut. Da- bei nahm es die erwähnte Korrektur bei den Verwaltungsratshonoraren nach Klärung der Sachlage zurück; festgehalten wurde indes an der Nichtabzugsfähigkeit der dekla- rierten zusätzlichen Vorsorgebeiträge von Fr. 12'439.-. Es resultierten die folgenden Steuerfaktoren:
Steuerperiode 2008 Staats- und Gemeindesteuer Direkte Bundessteuer (Fr.) (Fr.)
Steuerbares Einkommen 343'700.- 344'400.- Satzbestimmendes Einkommen 360'100.- 360'800.- Steuerbares Vermögen 9'489'000.- Satzbestimmendes Vermögen 10'317'000.-.
C. Mit Beschwerde und Rekurs vom 25. Mai 2011 liess der Pflichtige beantra- gen, die im Zusammenhang mit den externen Verwaltungsratshonoraren stehenden BVG-Beiträge zum Abzug zuzulassen. Zudem forderte er die Zusprechung einer Par- teientschädigung.
Das kantonale Steueramt schloss mit Vernehmlassung vom 23. Juni 2011 auf Abweisung der Rechtsmittel. Die eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) liess sich nicht vernehmen.
D. Mit Verfügung vom 9. August 2011 nahm der Einzelrichter des Rekursge- richts ergänzende Untersuchungen rund um die strittigen BVG-Beträge vor. Der Pflich- tige reichte in der Folge mit Antwort vom 29. September 2011 verschiedene Unterlagen ein und die Vorinstanz liess sich dazu mit Eingabe vom 16. November 2011 verneh- men.
Am 21. Dezember 2011 mahnte der Einzelrichter die vollständige Erfüllung der Auflage; gleichzeitig stellte er die Möglichkeit einer Höhertaxation in Aussicht. Der Pflichtige liess sich dazu sowie zur Vernehmlassung der Vorinstanz mit Eingabe vom 23. Januar 2012 vernehmen; dies unter Einreichung von weiteren Unterlagen. Die Vor- instanz reichte hierzu am 7. Februar 2011 eine weitere Stellungnahme ein.
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
geleisteten Beiträge an Vorsorgeeinrichtungen bei den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und Gemeinden abziehbar sind.
b) Im Nebenerwerb war der Pflichtige in mehreren Drittgesellschaften als Ver- waltungsrat tätig. Dabei erzielte er nach Abzug der AHV-Beiträge die folgenden Netto- honorare (vgl. T-act. 6, Blatt 1 sowie Lohnausweise im Anhang):
Fr. C AG 5'546.- D AG 14'093.- E AG 14'093.- F Holding AG 28'000.- G AG 6'000.- H AG 10'000.- I AG 3'758.- Total 81'490.-
Diese nebenberuflichen Einkünfte liess er im Rahmen der beruflichen Vorsor- ge bei der PKB mitversichern.
c) Gemäss Lohnausweis kürzte die B AG dem Pflichtigen den Bruttolohn um arbeitnehmerseitige Vorsorgebeiträge von Fr. 22'000.-. Steuerlich berücksichtigt wur- den diese Beiträge im Rahmen der üblichen Deklaration des Nettolohns. Mit Bezug auf die arbeitgeberseitigen Beiträge in gleicher Höhe übernahm die B AG Fr. 9'561.-; den Differenzbetrag von Fr. 12'439.- stellte sie dem Pflichtigen unter dem Titel "Arbeitge-
berbeiträge für versicherte externe Lohnbezüge des Jahres 2008" in Rechnung (vgl. deren Schreiben vom 18. Dezember 2008; T-act. 7). Den letzteren Betrag will der Pflichtige ebenfalls steuermindernd berücksichtigt haben (vgl. Steuererklärung 2008 in T-act. 5; Pos. 16.1).
d) Im Einschätzungs- bzw. Veranlagungsverfahren teilte die Steuerkommissä- rin dem Pflichtigen mit, es sei nicht ersichtlich, inwiefern angesichts der Deklaration des Nettolohns von der B AG ein weiterer Vorsorgeabzug begründet sein sollte, wes- halb dazu Stellung zu nehmen sei (vgl. Auflage vom 23. September 2010 in T-act. 13).
Der Pflichtige liess dazu mit Schreiben vom 28. September 2010 (T-act. 14) antworten, gemäss Lohnausweis habe er arbeitnehmerseitige Vorsorgebeiträge von Fr. 22'000.- einbezahlt und vom entsprechenden Arbeitgeberanteil habe die B AG ei- nen Anteil von Fr. 9'591.- übernommen. Der Restbetrag betreffe die mitversicherten Verwaltungsratshonorare von Drittfirmen. Die diesbezüglichen Arbeitgeberanteile habe er selber bezahlt; sie seien weder den Drittfirmen belastet, noch bereits im Lohnaus- weis in Abzug gebracht worden.
Im Veranlagungs- bzw. Einschätzungsentscheid (T-act. 19 und 20) verweiger- te die Steuerkommissärin die steuermindernde Berücksichtigung der deklarierten Ar- beitgeberbeiträge alsdann mit der Begründung, es fehle eine gesetzliche Grundlage, wonach bei einer Teilzeitanstellung der Lohn zu 100% versichert werden könne.
Dagegen liess der Pflichtige in seinen Einsprachen (T-act. 22 und 23) einwen- den, gemäss Art. 46 Abs. 2 BVG könne sich ein Arbeitnehmer, der bei einem Arbeit- nehmer obligatorisch versichert sei, für den Lohn von anderen Arbeitgebern zusätzlich versichern lassen.
Diesen Einwand aufnehmend hielt die Vorinstanz in den angefochtenen Ein- spracheentscheiden (T-act. 29 und 30) an der Nichtabzugsfähigkeit des arbeitgebersei- tigen Anteils fest. Sie erwog, dass die besagte Regelung nur zur Anwendung gelangte, wenn sich die anderen Arbeitgeber der PKB angeschlossen hätten und zudem eine hälftige bzw. paritätische Bezahlung der Beiträge erfolgt wäre. Dies sei hier aber nicht der Fall, habe doch der Pflichtige mit Bezug auf die Drittfirmen die arbeitnehmer- und
die arbeitgeberseitigen Beiträge entrichtet. Die erbrachten Leistungen qualifizierten damit als freiwillige Beiträge.
Der nicht obligatorisch versicherte Arbeitnehmer, der im Dienste mehrerer Arbeitgeber steht und dessen gesamter Jahreslohn 19'890 (Stand 2008) Franken übersteigt, kann sich entweder bei der Auffangeinrichtung oder bei der Vorsorgeeinrichtung, der einer seiner Arbeitgeber angeschlossen ist, freiwillig versichern lassen, sofern deren reglementarische Bestimmungen es vorsehen.
Ist der Arbeitnehmer bereits bei einer Vorsorgeeinrichtung obligatorisch versichert, kann er sich bei ihr, falls ihre regle- mentarischen Bestimmungen es nicht ausschliessen, oder bei der Auffangeinrichtung für den Lohn zusätzlich versichern lassen, den er von den anderen Arbeitgebern erhält.
Dem Arbeitnehmer, der Beiträge direkt an eine Vorsorgeeinrich- tung bezahlt, schuldet jeder Arbeitgeber jeweils die Hälfte der Bei- träge, die auf den bei ihm bezogenen Lohn entfallen. Die Höhe des Arbeitgeber-Beitrages ergibt sich aus einer Bescheinigung der Vorsorgeeinrichtung.
Die Vorsorgeeinrichtung übernimmt auf Begehren des Arbeitneh- mers das Inkasso gegenüber den Arbeitgebern.
b) Zweck von Art. 46 BVG ist es, dem Arbeitnehmer das Recht einzuräumen, unter gewissen Voraussetzungen den Arbeitgeber zwingen zu können, bei einer (frei- willigen) Versicherung mitzuwirken. Die Bestimmung ermöglicht damit dem Arbeitneh- mer, ohne bzw. gegen den Willen des Arbeitgebers eine solche Versicherung abzu- schliessen. Die Norm unterscheidet dabei zwei Tatbestände. Bei beiden geht es um Arbeitnehmer, die mehrere Arbeitsverhältnisse eingegangen sind. In Abs. 1 wird der Fall behandelt, dass keines dieser Arbeitsverhältnisse unter das Obligatorium fällt, während sich Abs. 2 mit jenen Fällen befasst, bei denen eines dieser Arbeitsverhältnis- se dem Obligatorium untersteht (Geiser/Senti in: Schneider, Geiser, Gächter [Hrsg], BVG und FZG, Bern 2010, Art. 46 N. 7f.).
Ein Arbeitnehmer kann im letzterwähnten Fall also eine Hauptanstellung ha- ben, bei der er genügend verdient, um obligatorisch bei der Zweiten Säule versichert zu sein. Daneben kann er einen Nebenverdienst erzielen, bei dem er weniger als das für das Obligatorium Notwendige verdient. Er kann im Rahmen einer freiwilligen Versi- cherung alsdann verlangen, dass der entsprechende Lohn auch mitversichert wird. Dieser Anspruch auf Versicherung besteht allerdings nur im Rahmen des BVG- Minimums bzw. des sog. koordinierten Lohns, welcher gemäss Art. 8 Abs. 1 der Ver- ordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 18. April 1984 (BVV2; Stand 1. Januar 2008) den Teil des Jahreslohns zwischen Fr. 23'205.- und Fr. 79'560.- ausmacht. Soweit der Verdienst darüber- oder darunter- liegt, kann keine Versicherung nach Art. 46 BVG erfolgen (Geiser/Senti, Art. 46, N. 17). Letzteres ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BVV2, welche (die "Freiwillige Versicherung" betreffende) Bestimmung festhält, dass bei einem Versicherten, welcher auch der obli- gatorischen Versicherung unterstellt ist, sich der koordinierte Lohn bei der freiwilligen Versicherung errechnet, indem der von der obligatorischen Versicherung bereits abge- deckte Lohn vom gesamten koordinierten Lohn abgezogen wird. Es ist also das der obligatorischen Versicherung unterstellte Einkommen vom gesamten Jahreseinkom- men vollständig auf das BVG-Minimum anzurechnen. Nur wenn dieses Einkommen nicht den gesamten koordinierten Lohn nach Art. 8 Abs. 1 BVG ausschöpft, fallen auch Teile des freiwillig versicherten Nebenverdienstes unter das BVG-Minimum. Das übrige mit dem Nebenverdienst erzielte Einkommen fällt in den überobligatorischen Bereich und insoweit kann der Arbeitnehmer den Arbeitgeber auch nicht verpflichten, diesen Teil zu versichern (vgl. Thomas Geiser, Versicherungspflicht für Arbeitnehmer mit häu- fig wechselnden oder befristeten Anstellungen in: recht 2005 S. 76, 79).
c) aa) Der Pflichtige beruft sich auf Abs. 2 der vorgenannten Bestimmung, sind doch seine Einkünfte aus dem Haupterwerb bei der B AG obligatorisch versichert und betrifft der vorliegende Streit die Versicherung von zusätzlichen Einkünften aus Tätigkeiten bei anderen Arbeitgebern. Die Versicherung solcher Zusatzeinkünfte ist damit grundsätzlich möglich, soweit das Reglement der Pensionskasse dies nicht aus- schliesst. Letzteres ist hier nicht der Fall, hält doch das Reglement der PKB in Art. 6 Abs. 2 ausdrücklich fest, dass Lohnbestandteile, welche die versicherte Person von anderen Arbeitgebern bezieht, mit in die Versicherung einbezogen werden können (vgl. das ab 1. Januar 2008 gültige Reglement der PKB sowie die Bescheinigung der PKB vom 13. September 2011; R-act. 15/3+4).
bb) Die Vorinstanz hält nun aber dafür, dass sich die Arbeitgeber des Pflichti- gen ausserhalb der B AG nicht im Sinn der Voraussetzung von Art. 46 Abs. 3 BVG der PKB angeschlossen hätten und damit insoweit keine paritätische bzw. hälftige Bezah- lung der Vorsorgebeiträge erfolgt sei. Damit seien die erbrachten Pensionskassenbei- träge nicht gesetzeskonform erfolgt.
Dem lässt der Pflichtige beschwerde- und rekursweise entgegenhalten, dass er die fraglichen Arbeitgeberanteile geschuldet habe, weil die betreffenden Arbeitgeber der PKB nicht angeschlossen gewesen seien. Gemäss Art. 46 Abs. 3 BVG hätte er zwar diese Anteile von jedem Arbeitgeber zurückfordern können; hierbei handle es sich jedoch um eine "Kann-"Vorschrift. Ausserdem sei die Bestimmung lediglich dispositiver Natur, weil sie die freiwillige (ausserobligatorische) berufliche Vorsorge betreffe und die Bestimmung von Art. 46 BVG in Art. 49 BVG nicht aufgeführt sei. Es stehe ihm deshalb frei, auf sein Regressrecht zu verzichten. Dies ändere nichts daran, dass er die Arbeit- geberbeiträge von Fr. 12'439.- gesetzes- und reglementskonform geleistet habe und er diese damit von den Einkünften abziehen könne.
cc) Der Pflichtige erzielte im Rahmen seiner Hauptanstellung bei der B AG einen Grundlohn von brutto Fr. 96'900.-, womit das BVG-Minimum, wie auf den nach- folgenden Seiten 9 und 10 zu zeigen ist. bereits mehr als ausgeschöpft war. Die streit- betroffenen Nebenverdienste fallen demzufolge in den überobligatorischen Bereich, womit ein Recht auf deren Mitversicherung im Sinn von Art. 46 Abs. 2 BVG nach dem vorstehend Gesagten nicht bestanden hat. Auch im überobligatorischen Bereich kann der Einbezug von Nebenverdiensten in die den Hauptverdienst erfassende Versiche- rung (wie hier) zwar reglementarisch zulässig sein, jedoch vom Versicherten nicht ge- gen den Willen der Nebenverdienst-Arbeitgeber durchgesetzt werden. Nur bei tatsäch- licher und hälftiger Beteiligung der weiteren Arbeitgeber erfolgen die zusätzlichen BVG- Einzahlungen gesetzeskonform.
dd) Im Rahmen der rekursgerichtlichen Untersuchung hat sich gezeigt, dass sämtliche externen Arbeitgeber, bei welchen der Pflichtige Verwaltungsratshonorare bezogen hat, nicht über den Einbezug dieser Honorare in die Versicherung des Pflich- tigen bei der PKB informiert waren und davon ausgegangen sind, für sie habe keine vorsorgerechtliche Beitragspflicht bestanden (vgl. Stellungnahmen der verschiedenen Arbeitgeber in R-act. 15/5-8). Die F Holding AG wies dabei explizit darauf hin, dass ihre
gesellschaftsinterne Honorarordnung im überobligatorischen Bereich keine Beitrags- zahlung an allfällige freiwillige Versicherungen gemäss Art. 46 BVG vorsehe (R-act. 15/11).
Damit steht aber fest, dass der Pflichtige die Nebenverdienste ohne Einwilli- gung bzw. Beteiligung der diesbezüglichen Arbeitgeber bei der Pensionskasse seines Hauptarbeitgebers (PKB) mit versichert hat. Die zusätzliche Versicherung der Verwal- tungsratshonorare basiert damit nicht auf dem auch im überobligatorischen Bereich geltenden Grundsatz der Beitragsparität (vgl. Jürg Brechbühl in: Schneider, Geiser, Gächter [Hrsg], BVG und FZG, Bern 2010, Art. 66 N. 18). Damit liegen aber keine ge- setzlichen Versicherungslösungen vor und können folglich sämtliche vom Pflichtigen in die Vorsorge bei der PKB einbezahlten Beiträge, welche externe Verwaltungsratshono- rare betreffen, steuerlich nicht zum Abzug gebracht werden.
e) aa) Die PKB berechnete die dem Pflichtigen in Rechnung gestellten arbeit- geberseitigen Versicherungsbeiträge wie folgt (vgl. R-act. 15/1):
Fr. % Versicherter Lohn 200'000.- Koordinationsabzug 23'205.- Jahreslohn 223'205.- 100
Jahreslohn B AG 96'900.- 43 ./. Koordinationsabzug x 43% 9'978.- 86'922.-
Sparbeiträge 9% 7'823.- Risikobeiträge 2% 1'738.- 9'561.-
Effektiver Abzug PK-Beiträge 22'000.- * ./. Anteil Beiträge B AG 9'561.-
Nachzahlung Differenz Arbeitnehmer 12'439.-
bb) Betreffend die Zusammensetzung der arbeitnehmerseitigen Beiträge in der Höhe von Fr. 22'000.- liess der Pflichtige im gerichtlichen Auflageverfahren auf die vorstehende Berechnung sowie auf folgende Aufstellung verweisen (vgl. Antwort vom 23. Januar 2012, Ziff. 3; R-act. 20):
Fr. Versicherter Grundlohn B AG 96'900.- ./. Koordinationsabzug 9'978.- Versichertes Gehalt B AG 86'922.- Versicherte externe Zusatzeinkünfte 113'078.- Versicherter Lohn 200'000.-
Zum versicherten Lohn wurde dabei angeführt, der runde Betrag von Fr. 200'000.- habe auf einer Annahme des voraussichtlich erzielbaren Einkommens beruht, weil die Höhe der Entschädigungen aus den Verwaltungsratsmandaten nicht festgestanden habe.
cc) Fehlt es an einer BVG-konformen Versicherung der externen VR- Honorare, so wäre in der vorstehenden Berechnung der PKB grundsätzlich der volle Koordinationsabzug von Fr. 23'205.- vom Grundsälär der B AG (also nicht bloss 43%) in Abzug zu bringen gewesen, womit sich ein zu versichernder Betrag von lediglich Fr. 73'695.- und damit ein unter dem maximalen koordinierten Lohn liegender Betrag ergeben hätte (hiervon 11%-Beitrag = Fr. 8'106.- und nicht Fr. 9'561.-). Indes hat der Pflichtige gemäss Lohnausweis von der B AG neben dem Grundsälär auch noch ein VR-Honorar von Fr. 21'288.- sowie eine Treueprämie von Fr. 17'458.- bezogen. Wieso diese internen Zusatzeinkünfte laut Berechnung nicht mitversichert worden sind, ist nicht bekannt. Weil diese Zusatzeinkünfte den in der Berechnung zu Unrecht den Dritt- honoraren zugewiesenen Anteil am Koordinationsabzug übersteigen, ist mit Bezug auf die vorstehend ermittelte Differenz auf eine Korrektur zu verzichten und davon auszu- gehen, dass im entsprechenden Umfang eine paritätische Versicherung von internen Zusatzeinkünften vorliegt.
dd) Nicht zum Abzug zuzulassen sind jedoch die Beiträge, welche gemäss Berechnung der PKB externe Saläre betreffen. Dies umfasst entgegen dem vo- rinstanzlichen Entscheiden nicht nur die dem Pflichtigen von der PKB in Rechnung
gestellten arbeitgeberseitigen Beiträge von Fr. 12'439.-, sondern auch den gleich ho- hen Anteil, der im Betrag von Fr. 22'000.-, welcher dem Pflichtigen gemäss Lohnaus- weis unter dem Titel von Vorsorgebeiträgen des Arbeitnehmers vom Bruttolohn abge- zogen worden ist, enthalten ist.
Dies führt – wie dem Pflichtigen mit Verfügung vom 21. Dezember 2011 ange- zeigt – zu einer entsprechenden zusätzlichen einkommensseitigen Aufrechnung im Beschwerde- bzw. Rekursverfahren, womit sich ein steuerbares/satzbestimmendes Einkommen von Fr. 356'800.- / Fr. 373'300.- (direkte Bundessteuer bzw. Fr. 356'100.- / Fr. 372'600.- (Staats- und Gemeindesteuer) errechnet.
b) Ausgangsgemäss sind die Rekurs- und Beschwerdekosten den Pflichtigen aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 StG und Art. 144 Abs. 1 DBG) und steht diesen keine Par- teientschädigung zu (zu (Art. 144 Abs. 4 DBG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 des Bundesgeset- zes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968; § 152 StG i. V. m. § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997).
Demgemäss erkennt der Einzelrichter:
Steuerperiode Einkommen Fr. 2008 steuerbar 356'800.- satzbestimmend 373'300.-.
Steuerperiode Einkommen Vermögen Fr. Fr. 2008 steuerbar 356'100.- 9'489'000.- satzbestimmend 372'600.- 10'317'000.-
[...]