Steuerrekursgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung
Entscheid
Mitwirkend: Abteilungspräsident Anton Tobler, Steuerrichter Michael Ochsner, Steuerrichterin Rhea Schircks Denzler und Gerichtsschreiberin Nadja Obreschkow
In Sachen
A A G ,
Beschwerdeführerin/ Rekurrentin, vertreten durch B AG,
gegen
betreffend Direkte Bundessteuer 1.7.2006 - 30.6.2007 sowie Staats- und Gemeindesteuern 1.7.2006 - 30.6.2007
hat sich ergeben:
A. Die A AG (nachfolgend die Pflichtige) erhielt 2001 von der C AG in D den Auftrag, elektronische Geräte im Wert von rund Fr. 3 Mio. zu liefern. Am 5. Au- gust 2002 zeichnete ihr Hauptaktionär eine Wandelobligation der C AG von Fr. 500'000.- und finanzierte diese aus seinem Privatvermögen. Mit Kaufvertrag vom 22. März 2006 übernahm die Pflichtige die Wandelobligation zum Preis von Fr. 475'000.-.
Im Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 1.7.2006 – 30.6.2007 wies die Pflichtige einen Jahreserfolg von Fr. 151'783.18 aus, welchen sie mit kumulierten Vor- jahresverlusten vollständig verrechnete und auf diese Weise einen steuerbaren Rein- gewinn von Fr. 0.- sowie ein steuerbares Eigenkapital von Fr. 1'654'000.- auswies. Nach durchgeführter Untersuchung stellte die Steuerkommissärin fest, dass die Pflich- tige auf der Wandelanleihe im Geschäftsjahr 1.7.2005 – 30.6.2006 eine Abschreibung von Fr. 425'000.- und im Geschäftsjahr 1.7.2006 – 30.6.2007 von Fr. 50'000.- vorge- nommen hatte, und kam zum Schluss, dass der Kauf der Wandelanleihe zu einem of- fenkundig übersetzten Preis erfolgt war, sodass die Abschreibungen geschäftsmässig nicht begründet seien. Dementsprechend liess sie in beiden Steuerperioden die Ab- schreibungen nicht zum Abzug zu, wodurch sich der Verlustvortrag für die Einschät- zung 1.7.2006 – 31.6.2007 entsprechend reduzierte. Am 12. August 2010 schätzte sie die Pflichtige deshalb für die Staats- und Gemeindesteuern 1.7.2006 – 30.6.2007 mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 207'100.- und einem steuerbaren Eigenkapital von Fr. 1'764'000.- ein bzw. stellte für die direkte Bundessteuer eine Veranlagung mit gleichem steuerbarem Reingewinn und Eigenkapital in Aussicht. Am 30. August 2008 erging die entsprechende Schlussrechnung/Veranlagungsverfügung für die direkte Bundessteuer.
B. Die hiergegen erhobenen Einsprachen vom 13./14. September 2010 wies das kantonale Steueramt am 1. November 2010 ab.
C. Mit Beschwerde bzw. Rekurs vom 1. Dezember 2010 liess die Pflichtige beantragen, für die Steuerperiode 1.7.2005 bis 30.6.2006 auf die Aufrechnung der Ab-
schreibung auf der Wandelanleihe von Fr. 425'000.- sei zu verzichten, wodurch sich der auf die nächste Periode vortragbare Verlustvortrag entsprechend erhöhe; für die Staats- und Gemeindesteuern bzw. direkte Bundessteuer 1.7.2006 – 30.6.2007 sei sie mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 0.- einzuschätzen. In formeller Hinsicht rüg- te sie, dass sie für die Steuerperiode 1.7.2005 – 30.6.2006 noch keinen Einschät- zungsentscheid erhalten habe. Zur Sache führte sie aus, die Zeichnung der Wandelan- leihe sei Voraussetzung für den Erhalt des Auftrags der C AG gewesen. Ihr Verwaltungsrat habe das Geschäft zuerst abgelehnt, weil die Liquidität für die Zeich- nung nicht vorhanden gewesen sei. Er habe aber später das Geschäft gutgeheissen, nachdem sich der Hauptaktionär und Geschäftsführer bereit erklärt habe, die Zeich- nung privat vorzunehmen. Die spätere Übernahme der Wertschriften gemäss Vertrag vom 22. März 2006 sei zum Gestehungspreis erfolgt, weil zwischen der Pflichtigen und dem Hauptaktionär Einigkeit bestanden habe, dass tatsächlich immer die Pflichtige wirtschaftlich Berechtigte gewesen sei. Es sei zutreffend, dass dieses Engagement in der Jahresrechnung hätte erfasst werden müssen. Die Steuerkommissärin habe der Wandelanleihe per 31. Dezember 2005 selbst einen Wert von 60% beigemessen, weshalb die Abschreibung zumindest teilweise anzuerkennen sei.
In der Beschwerde-/Rekursantwort vom 5. Januar 2011 beantragte das kanto- nale Steueramt, den steuerbaren Reingewinn in teilweiser Gutheissung der Rechtsmit- tel auf Fr. 32'153.- festzusetzen. Die Wandelanleihe sei klar im Eigentum des Mehr- heitsaktionärs gewesen, habe er diese doch auch in seiner Steuererklärung deklariert und die Zinsen vereinnahmt. Sie sei an der E Börse gehandelt worden; per März 2006 sei ein Tageskurs von 35% zu entnehmen; demnach habe der Wert der Wandelanleihe 35% von Fr. 500'000.- betragen. Dementsprechend sei eine Abschreibung von Fr. 125'000.- im Geschäftsjahr 1.7.2005 – 30.6.2006 und von Fr. 50'000.- im Geschäftsjahr 1.7.2006 – 30.6.2007 zum Abzug zuzulassen. Dies ergebe unter Berücksichtigung des Verlustvortrags neu einen steuerbaren Reingewinn von Fr. 32'153.-.
Die Pflichtige hielt in ihrer Replik vom 25. Februar 2011 an ihren Anträgen fest. Die Überlegungen in Bezug auf die teilweise Zulässigkeit der Abschreibung seien nachvollziehbar und richtig. Sie griffen aber zu kurz, da im Kreis des Verwaltungsrats jederzeit klar gewesen sei, dass die Pflichtige die Wandelanleihe zu einem späteren Zeitpunkt unter Schadloshaltung des Mehrheitsaktionärs übernehmen werde. In seiner Duplik vom 16. März 2011 hielt das kantonale Steueramt ebenfalls an seinen Anträgen
gemäss Rekurs-/Beschwerdeantwort fest. Die Eidgenössische Steuerverwaltung liess sich jeweils nicht vernehmen.
Die Kammer zieht in Erwägung:
a) Ob die Einschätzungen damit korrekt eröffnet worden sind, kann offen blei- ben, da unstreitig kein Einspracheentscheid vorliegt und das Steuerrekursgericht des- halb für die Behandlung der diesbezüglichen Einschätzungsanträge nicht zuständig ist (Art. 140 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezem- ber 1990, DBG, bzw. § 147 Abs. 1 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997, StG). Inso- weit ist auf die Rechtsmittel nicht einzutreten.
b) In Bezug auf die Steuerperiode 1.7.2006 – 30.6.2007 besteht keine Veran- lassung, mit der Behandlung der Beschwerde bzw. des Rekurses bis zur Klärung allfäl- liger Unklarheiten in der Vorsteuerperiode zuzuwarten. Denn bei einer Einschätzung mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 0.- erwächst nur diese in Rechtskraft und nicht auch die Berechnung des Verlusts. Aus diesen Gründen kann bei der späteren Geltendmachung dieser Verluste deren Ermittlung erneut überprüft werden (Rich- ner/Frei/ Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. A., 2009, Art. 67 N 10 und Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. A., 2006, § 70 N 13). Unter den Parteien ist nicht streitig, dass die Einschätzungen für die Steuerperiode 1.7.2005 – 30.6.2006 je auf einen steuerbaren Reingewinn von Fr. 0.- zu lauten haben; streitig ist nur die Frage der Höhe des resultierenden Verlustvortrags für die streitbetroffene Folgeperiode. Diese Frage kann aber nach dem Gesagten im vorliegenden Verfahren ungeachtet der Frage der Rechtskraft der Vorsteuerperiode behandelt werden.
Ob eine Leistung der Gesellschaft an den Inhaber von Beteiligungsrechten gerade wegen dieser Eigenschaft erfolgt ist und einem Dritten nicht erbracht worden wäre, bestimmt sich danach, ob die Leistung ungewöhnlich ist und sich mit einem sachgemässen Geschäftsgebaren nicht vereinbaren lässt, also als geschäftsmässig nicht begründet erscheint (BGE 113 Ib 23 E. 2c). Anzustellen ist dazu ein Drittver- gleich. Dabei sind in jedem Einzelfall alle konkreten Umstände des zwischen der Ge- sellschaft und dem Anteilseigner abgeschlossenen Geschäfts zu berücksichtigen und es muss davon ausgehend bestimmt werden, ob das Geschäft in gleicher Weise mit einem der Gesellschaft nicht Verbundenen auch abgeschlossen worden wäre (BGr, 10. November 2000 = StE 2001 B 24.4 Nr. 58 und ASA 66, 554 und 559).
Um die Beurteilung der geschäftsmässigen Begründetheit von geltend ge- machten Aufwendungen, Abschreibungen und Rückstellungen – mithin der allfällig damit verbundenen verdeckten Gewinnausschüttungen – zu ermöglichen, ist die steu- erpflichtige Kapitalgesellschaft kraft der sie treffenden gesetzlichen Obliegenheiten gehalten, an der Abklärung der behaupteten Tatsachen mitzuwirken, wobei sie für de- ren Verwirklichung die Beweislast trägt (vgl. RB 1987 Nr. 35; VGr, 12. Dezember 2007, SB.2007.00050, je auch zum Folgenden). Insbesondere hat sie spätestens vor Steuer- rekursgericht innerhalb der Rekurs- bzw. Beschwerdefrist eine substanziierte Sachdar- stellung vorzutragen und die Beweismittel für deren Richtigkeit beizubringen oder an- zubieten. Fehlt es an einer genügenden Substanziierung oder Beweisleistung, ist der Nachweis der geschäftsmässigen Begründetheit der geltend gemachten Aufwendun- gen, Abschreibungen und Rückstellungen zu Ungunsten der beweisbelasteten Kapital- gesellschaft als misslungen zu betrachten.
b) Es ist unbestritten, dass die Pflichtige von ihrem Hauptaktionär mit Kaufver- trag vom 22. März 2006 Wandelobligationen von nominal Fr. 500‘000.- zu einem Kauf- preis von Fr. 475'000.- erworben hat; die Leistung des Kaufpreises erfolgte – rückda- tiert auf den 1. Juli 2005 – durch Gutschrift auf das Konto Darlehen Aktionär. Das kantonale Steueramt legt das Kursblatt der E Börse vor, welches für die Wandelanleihe per März 2006 einen Kurswert (Geld) von 35% ausweist. Dies ergibt einen Marktwert der verkauften Anteile von Fr. 175'000.- (35% von nominal Fr. 500'000.-). Demnach hat die Pflichtige Fr. 300'000.- mehr bezahlt, als die Wandelanleihe zu diesem Zeitpunkt erkennbar wert war. Daraus ergibt sich ohne weiteres eine verdeckte Gewinnausschüt- tung an den Pflichtigen in diesem Umfang.
c) Der Einwand der Pflichtigen, sie sei von Anfang an wirtschaftlich Berechtig- te der Wandelanleihe gewesen, verfängt nicht: Es ist unbestritten, dass der Mehrheits- aktionär die Wandelanleihe in eigenem Namen und aus eigenen Mitteln erworben hat. Nach den Feststellungen des kantonalen Steueramts hat er diese in der Folge in seiner privaten Steuererklärung deklariert und die Zinszahlungen vereinnahmt. Demgegen- über ist die Wandelanleihe nie in der Buchhaltung der Pflichtigen aufgeführt worden. Damit war sie bis zum Kauf auch nie rechtliche Eigentümerin. Daran ändert nichts, dass der Kauf nach Sachdarstellung der Pflichtigen – ein Beleg hierzu liegt nicht vor – im Zusammenhang mit dem Abschluss des Liefervertrags mit der C AG stand. Selbst wenn das Motiv für den Kauf darin bestanden hätte, den Liefervertrag erst zu ermögli-
chen, ändert dies nichts daran, dass rechtlich eben der Hauptaktionär der Käufer war und nicht die Pflichtige.
d) Die Pflichtige macht weiter geltend, die spätere Übernahme der Wandelan- leihe zum Gestehungspreis sei bereits 2002 mit dem Hauptaktionär vereinbart worden. Eine geschäftsmässige Begründetheit für ein solch ungewöhnliches Vorgehen ist in- dessen nicht ersichtlich:
aa) Die Pflichtige führte hierzu ursprünglich aus, der Kauf durch den Mehr- heitsaktionär sei damals lediglich deshalb erfolgt, weil es ihr an Liquidität gefehlt habe, um die Wandelanleihe selber zu zeichnen. Entsprechende Ausführungen enthält auch der Ingress des Kaufvertrags vom 22. März 2006. Diese Sachdarstellung leuchtet in- dessen in keiner Weise ein. Wenn die Geschäftsleitung tatsächlich entschlossen ge- wesen wäre, das Geschäft mit der C AG zu den genannten Bedingungen abzuschlies- sen, wäre es ihr ohne weiteres möglich gewesen, die notwendige Liquidität zu beschaffen, da der Hauptaktionär offenkundig über die flüssigen Mittel verfügte und bereit war, das Engagement einzugehen. Eine weitere Variante wäre gewesen, dass der Hauptaktionär die Wertschriften erworben und unter Gutschrift auf seinem Aktio- närskonto in die Pflichtige eingebracht hätte, wie man es dann ja auch im Jahr 2006 gemacht hat. Zudem legt das kantonale Steueramt im Einspracheentscheid nachvoll- ziehbar dar, dass bei der Pflichtigen im Zeitpunkt der Zeichnung am 2. August 2002 die notwendige Liquidität durchaus vorhanden war, verfügte sie doch gemäss Jahresab- schluss per 1. Juli 2002 über flüssige Mittel von rund Fr. 2 Mio. Die bloss schematische Darstellung der Pflichtigen vermag dies nicht zu wiederlegen. Die Behauptung, die Wandelanleihe sei aufgrund mangelnder Liquidität durch den Hauptaktionär gezeichnet worden, ist damit in keiner Art und Weise plausibel, und wenn dies sogar im Ingress des Kaufvertrags vom 22. März 2006 explizit festgehalten wird, erweist sich dieser Ver- trag insgesamt als unglaubwürdig. Mit Liquiditätsproblemen lässt sich das Geschäft nicht erklären.
bb) Auf S. 2 der Replik macht die Pflichtige neu geltend, der Kauf durch den Mehrheitsaktionär sowie eine spätere Übernahme der Wandelobligation unter Schad- loshaltung desselben sei vereinbart worden, weil der Grossauftrag firmenseitig gar „nicht finanzierbar" gewesen sei. Erst als sich der Hauptaktionär bereit erklärt habe, die Zeichnung der Wandelobligationen aus privaten Mitteln vorzunehmen, habe der Ver- waltungsrat seine Zustimmung zum Liefervertrag mit der C AG gegeben. Bei dieser
Sachdarstellung ist indessen unklar, was die Pflichtige unter "nicht finanzierbar" ver- steht. Der Hauptaktionär war nach ihrer Sachdarstellung ja bereit, die notwendigen finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, sodass das Geschäft für die Pflichtige ein- fach hätte vorgenommen werden können. Sollte das Geschäft als für die Pflichtige zu riskant betrachtet worden sein, bleibt rätselhaft, weshalb die Variante Kauf durch Mehrheitsaktionär/spätere Übernahme unter Schadloshaltung desselben hätte vorge- zogen werden sollen, ist doch wirtschaftlich mit diesem Vorgehen genau dasselbe Ri- siko verbunden wie bei einem Kauf von Anfang an. Mithin ist die angeblich gewählte Variante ebenso wenig "finanzierbar". Zudem ist der Inhalt der angeblichen ursprüngli- chen Vereinbarung zwischen der Pflichtigen und ihrem Hauptaktionär völlig im Dun- keln, existiert doch kein schriftlicher Vertrag. Das von der Pflichtigen eingereichte Ver- waltungsratsprotokoll vom 16. November 2001 hilft nicht weiter, enthält es hierzu doch keine Ausführungen. Zudem bleibt ungeklärt, weshalb der Mehrheitsaktionär Zinszah- lungen auf den Wandelanleihen selbst vereinnahmt hat.
Mithin vermag auch diese Sachdarstellung die geschäftsmässige Begründet- heit des gewählten Vorgehens nicht aufzuzeigen. Da eine Zeugeneinvernahme eine substanziierte Sachdarstellung voraussetzt, an welcher es demnach in Bezug auf die geschäftsmässige Begründetheit fehlt, erübrigt es sich, die von der Pflichtigen angebo- tenen Verwaltungsräte hierzu als Zeugen einzuvernehmen.
e) Die Steuerkommissärin kommt der Pflichtigen in der Beschwerde-/Rekurs- antwort insoweit entgegen, als sie von einem Wert der Wandelanleihe von 35% im Zeitpunkt des Kaufs am 22. März 2006 ausgeht und dementsprechend einen Erwerb zu diesem Wert als geschäftsmässig begründet betrachtet. Davon ausgehend akzep- tiert sie eine Abschreibung von diesem Wert, und zwar auf Fr. 50'000.- per 30. Ju- ni 2006 und auf Fr. 0.- per 30. Juni 2007. Damit setzt sie voraus, dass die Pflichtige bereit gewesen wäre, anstelle des effektiv vollzogenen Kaufvertrags einen solchen zu einem Preis von 35% abzuschliessen, und dass ein solcher Kauf geschäftsmässig be- gründet gewesen wäre. Diese Annahmen sind aber nicht gerechtfertigt:
Ein Artikel der F vom ... "C: Hoffen auf ein Wunder" berichtet von Verlusten in Millionenhöhe und bezeichnet das Unternehmen als "serbelnd". Ein Auszug aus einem Wirtschafts-Blog vom ... spricht sodann vom "finanziellen Schiffbruch" des Projekts und einem drohenden Konkurs. Zudem war gemäss Kursblatt auch schon vor dem 22. März 2006 einmal ein Tiefststand der Wandelanleihe von 20% zu verzeichnen. Der
notierte Kurs von 35% war zudem offenkundig nicht repräsentativ für die Zukunft: zum Einen erfolgten Verkäufe an der E Börse nicht stetig, sondern mit grösseren Abstän- den, erfolgte doch gemäss Kursblatt vom 22. März 2006 letztmalig ein Verkauf am 16. März 2006. Zum Anderen aber geht aus dem erwähnten Wirtschaftsblog hervor, dass diverse Bilanzsanierungsvarianten diskutiert wurden, wovon die aussichtsreichste Option in einer Wandlung der Wandelanleihe, einem Aktienkapitalschnitt und einer anschliessenden Kapitalerhöhung bestanden hatte. Gemäss Mitteilung auf der Inter- netseite der E Börse ist der Handel mit der Wandelanleihe auf Antrag der C AG per Mai 2006 sistiert worden, da der Verwaltungsrat "einen Nachlass" vorbereitet. Gemäss einer weiteren Mitteilung erfolgte per Juli 2006 schliesslich die Aussetzung des Han- dels mit der Wandelanleihe wegen einer Gerichtsverhandlung über ein Nachlassstun- dungsgesuch. Auch wenn diese Aussetzung des Handels erst nach dem Abschluss des Kaufvertrags vom 22. März 2006 erfolgte, konnte es der Pflichtigen nicht entgan- gen sein, dass sich die C AG in einer schwierigen finanziellen Lage befand (Hinweise dafür finden sich im Kaufvertrag selber); dies gesteht sie denn auch ein. Demnach war im Zeitpunkt des Kaufs ein weiterer erheblicher Preiszerfall der Obligation nicht auszu- schliessen sondern vielmehr zu erwarten, womit sich das Geschäft als sehr riskant erwies. Die Pflichtige bezweckt die Herstellung und den Vertrieb von elektronischen Geräten; die Investition in Risikoanlagen gehört nicht zu ihrem Geschäftsbereich. Unter ihren Aktiven befinden sich keine weiteren solchen Wertpapiere. Damit ist keine ge- schäftsmässige Begründung ersichtlich, sich auf den Erwerb einer offenkundig notlei- denden und damit risikobehafteten Wandelobligationsanleihe überhaupt einzulassen. Dass sie es dennoch getan hat, lässt sich nur mit der beherrschenden Stellung des Verkäufers und Mehrheitsaktionärs erklären.
Ist demnach keine geschäftliche Begründung für das Geschäft erkennbar, fehlt auch eine Grundlage für die Zulassung der nachfolgend vorgenommenen Ab- schreibungen. Damit sind entgegen dem Antrag des kantonalen Steueramts in der Be- schwerde-/Rekursantwort die Einschätzungen zu bestätigen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
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