ZL.2012.00052

ZL.2012.00052

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Sozialversicherungsrichterin Käch

Gerichtsschreiberin Fehr

Urteil vom 31. August 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Laur

Goecke Laur Reger-Wyttenbach Zürcher & Meier Rhein Rechtsanwälte

Ankerstrasse 24, Postfach 2250, 8026 Zürich

gegen

Stadt Y.___

Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV

___

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1957, wurde mit Verfügung vom 18. Mai 2007 mit Wirkung ab Mai 2004 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zugesprochen (Urk. 8/85). In der Folge wurden ihr von der Stadt Y.___, Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, Zusatzleistungen zugesprochen (Urk. 8/72, Urk. 8/62-64, Urk. 8/41-42, Urk. 8/32-33, Urk. 8/25-27).

Am 12. März 2009 wies die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, ein Rentenerhöhungsgesuch der Versicherten ab (Urk. 3/12). Auf Aufforderung der Durchführungsstelle (Urk. 8/24) übermittelte die IV-Stelle sodann ihre Mitteilung vom 12. Oktober 2011, wonach die Versicherte weiterhin Anspruch auf die bisherige Invalidenrente (Invaliditätsgrad 48 %) habe (Urk. 8/23).

Am 23. Januar 2012 wies die Durchführungsstelle die Versicherte darauf hin, dass sie eine Arbeitsstelle anzunehmen habe; andernfalls werde sie ab August 2012 in der Bedarfsrechnung ein hypothetisches Erwerbseinkommen anrechnen (Urk. 8/19). Dazu nahm die Versicherte am 31. Januar 2012 Stellung und ersuchte die Durchführungsstelle um Erlass eines anfechtbaren Entscheids (Urk. 8/17).

1.2 Mit Verfügung vom 16. März 2012 (Urk. 8/16) und diese bestätigendem Einspracheentscheid vom 23. Mai 2012 stellte die Stadt Y.___, Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, X.___ in Aussicht, die bisherigen Zusatzleistungen auf Oktober 2012 hin unter Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens von monatlich Fr. 1'355.50 herabzusetzen; im Weiteren entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung und wies das Gesuch der Versicherten um unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren ab (Urk. 8/2 = Urk. 2).

2. Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 20. Juni 2012 Beschwerde und stellte Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und auf das Absehen von der Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens (Urk. 1 S. 2); in prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei ihr die unentgeltliche Verbeiständung für das Einsprache- und das Beschwerdeverfahren zu gewähren (Urk. 1 S. 2).

Die Durchführungsstelle schloss in der Vernehmlassung vom 27. Juli 2012 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) haben Personen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) in der Schweiz, die eine Rente der Invalidenversicherung beziehen, Anspruch auf Ergänzungsleistungen. Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG).

1.2 Als Einnahmen werden nach Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG unter anderem zwei Drittel der Erwerbseinkünfte in Geld oder Naturalien angerechnet, soweit sie bei alleinstehenden Personen jährlich Fr. 1'000.-- übersteigen. Ebenfalls angerechnet werden Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist (Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG).

Eine Verzichtshandlung liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person aus von ihr zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (BGE 121 V 205 E. 4a). Personen, denen eine Erwerbstätigkeit zugemutet werden kann, müssen ihre Erwerbsfähigkeit ausnützen. Das Bundesgericht begründet die Anrechnung eines Einkommensverzichts mit dem allgemeinen Grundsatz der Schadenminderungspflicht im Sozialversicherungsrecht, welcher bei der Leistungsfestsetzung regelmässig und zwingend zu berücksichtigen ist (Carigiet/Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 151 mit Verweisen).

1.3 Der Bundesrat bestimmt die Anrechnung von Einkünften aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit bei teilinvaliden Personen (Art. 9 Abs. 5 lit. c ELG). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat in Art. 14a Abs. 1 der Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV) bestimmt, dass bei diesen Personen grundsätzlich der Betrag des Erwerbseinkommens anzurechnen ist, den sie im massgebenden Zeitabschnitt tatsächlich verdient haben. Nach Art. 14a Abs. 2 ELV ist Invaliden unter 60 Jahren als Erwerbseinkommen ein bestimmtes Mindesteinkommen anzurechnen.

Art. 14a Abs. 2 ELV ist indes nicht anwendbar, wenn die Invalidität von Nichterwerbstätigen aufgrund von Art. 27 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) festgelegt wurde (Art. 14a Abs. 3 lit. a ELV).

Diese Verordnungsbestimmungen ergingen im Hinblick auf die berechtigten Interessen der Vereinfachung und der rascheren Behandlung von Einzelfällen. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass es teilinvaliden Versicherten vermutungsweise möglich und zumutbar ist, im Rahmen ihres von der IV-Stelle festgestellten verbliebenen Leistungsvermögens die in Art. 14a Abs. 2 ELV festgelegten Grenzbeträge zu erzielen. Diese Vermutung kann durch den Beweis des Gegenteils umgestossen werden, indem Umstände geltend gemacht werden, welche bei der Bemessung der Invalidität ohne Bedeutung waren, der invaliden Person jedoch verunmöglichen, ihre theoretische Restarbeitsfähigkeit wirtschaftlich zu nutzen (BGE 117 V 204 E. 2a).

1.4 Bei der Festsetzung des anrechenbaren Erwerbseinkommens Teilinvalider gemäss Art. 14a Abs. 2 ELV hat die Beschwerdegegnerin grundsätzlich von der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung auszugehen. Abgesehen davon, dass die Durchführungsstellen nicht über die fachlichen Voraussetzungen für eine selbständige Beurteilung der Invalidität verfügen, gilt es zu vermeiden, dass der gleiche Sachverhalt unter denselben Gesichtspunkten von verschiedenen Instanzen unterschiedlich beurteilt wird. Die EL-Durchführungsstellen und die Sozialversicherungsrichter und -richterinnen haben sich mit Bezug auf die invaliditätsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit daher im Grundsatz an die Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung zu halten, wenigstens so lange, bis nicht eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit der letzten Beurteilung durch die Invalidenversicherung bis zum Erlass der Verfügung über Ergänzungsleistungen geltend gemacht wird (BGE 117 V 205 E. 2b).

1.5 Der Invaliditätsgrad wird wesentlich von der im Einzelfall massgebenden Methode der Invaliditätsbemessung bestimmt. Diese hängt gemäss Art. 28a Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) in Verbindung mit Art. 25 ff. IVV davon ab, ob die Versicherte als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätige oder als Nichterwerbstätige einzustufen ist, was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) führt. Dabei ist nicht entscheidend, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der versicherten Person im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, sondern in welchem Pensum sie hypothetisch, das heisst ohne Gesundheitsschaden, aber bei sonst gleichen Verhältnissen, erwerbstätig wäre (BGE 133 V 504 E. 3.3).

Wenn die EL-Durchführungsstellen grundsätzlich auf die Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung abzustellen haben, so bedeutet dies folgerichtig, dass sie auch die der Invaliditätsbemessung zu Grunde liegende Einstufung der Ansprecherin als Ganzerwerbstätige, Teil- oder Nichterwerbstätige zu übernehmen haben. Diese Überlegung hat Niederschlag gefunden in Art. 14a Abs. 3 ELV, der eine Anrechnung von Erwerbseinkommen ausschliesst, wenn die Invalidität einer Nichterwerbstätigen gestützt auf Art. 27 IVV mittels Betätigungsvergleich festgelegt wurde (BGE 117 V 206 E. 2c).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin stellte für ihre Leistungsherabsetzung entscheidend darauf ab, dass die Beschwerdeführerin gemäss Verfügung der IV-Stelle vom 12. Oktober 2011 (Urk. 3/13) bei einem Invaliditätsgrad von 48 % Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung hat und im Revisionsverfahren durch die IV-Stelle keine gesundheitliche Veränderung festgestellt wurde. Sie hielt daher in Anbetracht der persönlichen Verhältnisse sowie der Schadenminderungspflicht die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit für zumutbar. Art. 14a Abs. 3 lit. a ELV könne hier nicht angewendet werden. Weiter führte sie aus, dass die zwischenzeitlich volljährigen Kinder keiner fürsorglicher Hilfe und Erziehung mehr bedürften und die Beschwerdeführerin für ihren Haushalt Hilfe von der Spitex beziehen könnte (Urk. 2 S. 2 oben).

Dagegen machte die Beschwerdeführerin geltend, der Anrechnung eines hypothetischen Einkommen stehe Art. 14a Abs. 3 lit. a ELV entgegen. Sie sei aus gesundheitlichen Gründen und bei einer Arbeitsunfähigkeit von 70-80 % auch nicht in der Lage, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (Urk. 1 S. 3 f.).

2.2 Aufgrund der Akten steht fest, dass die Beschwerdeführerin anlässlich der Rentenzusprache am 18. Mai 2007 von der IV-Stelle als Hausfrau und somit als Nichterwerbstätige qualifiziert wurde (Urk. 8/85). Diese Betrachtung schützte das hiesige Gericht mit Urteil vom 28. November 2007, wobei die Beschwerdeführerin für die Geltendmachung allfälliger Veränderungen (Erkrankung des Ehemannes, Mutterschaft der älteren Tochter, Militärdienst des älteren Sohnes) auf den Revisionsweg verwiesen wurde (Urk. 3/7 E. 6.5).

Am 2. Juni 2008 hielt die Sachbearbeiterin der IV-Stelle im Haushaltabklärungsbericht fest, der - am 10. Juli 2008 verstorbene - Ehemann sei in jenem Zeitpunkt wegen seines Krebsleidens in Palliativpflege hospitalisiert gewesen. Der 1994 geborene Sohn sei in der 6. Klasse. Die Sachbearbeiterin beurteilte die Beschwerdeführerin unverändert als zu 100 % im Haushalt Tätige (Urk. 3/10), wovon auch die IV-Stelle mit Verfügung vom 12. März 2009 ausging (Urk. 3/12). Gemäss Mitteilung vom 12. Oktober 2011 stellte die IV-Stelle keine Änderung fest, die sich auf die Invalidenrente auswirkt (Urk. 3/13).

2.3 Das Sozialversicherungsgericht erwog im Urteil vom 28. November 2007, es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall erwerbstätig gewesen wäre (Urk. 3/7 E. 5.3). An dieser Einschätzung hielt die IV-Stelle auch nach erneuten vertieften Abklärungen im Haushalt (vgl. Urk. 3/10) mit Verfügung vom 12. März 2009 ausdrücklich fest (Urk. 3/12).

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür und es wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht geltend gemacht, dass die IV-Stelle zwischenzeitlich und namentlich mit Verfügung vom 12. Oktober 2011 zu einem anderen Schluss gelangt wäre und den Invaliditätsgrad mittels einer anderen Bemessungsmethode ermittelt hätte. Damit ist weiterhin von der invalidenversicherungsrechtlichen Qualifikation der Beschwerdeführerin als Nichterwerbstätige auszugehen.

Wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführte, ist es der Beschwerdegegnerin verwehrt, Art. 14a Abs. 3 lit. a ELV und der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. vorstehend E. 1.3-5) die Anwendung zu versagen. Es ist nicht ersichtlich und von der Beschwerdegegnerin wird auch nicht ausgeführt, was zu einer Änderung dieser Rechtsprechung Anlass geben sollte. Namentlich kann hier auch nicht gesagt werden, dass sich die Verhältnisse seit der letzten Haushaltabklärung am 2. Juni 2008 wesentlich geändert und damit eine Statusänderung erfordert hätten. Insbesondere stand der Ehegatte bereits damals seit längerem wegen der Krebserkrankung in stationärer Behandlung (Urk. 3/10 Ziff. 1 und Ziff. 4.1) und die Betreuung des heute 18-jährigen Sohnes gestaltet sich heute kaum wesentlich anders als im Jahr 2008. Es besteht daher keine Veranlassung, die durch die IV-Stelle zu ermittelnde Statusfrage hier in Zweifel zu ziehen. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte für eine Veränderung der gesundheitlichen Situation.

2.4 Nach dem Gesagten muss sich die Beschwerdegegnerin die durch die IV-Stelle vorgenommene Qualifikation der Beschwerdeführerin als Nichterwerbstätige entgegen halten lassen, so dass gemäss Art. 14a Abs. 3 lit. a ELV keine Anrechnung eines Erwerbseinkommens erfolgen darf.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.

3.

3.1 Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird das beschwerdeweise gestellte Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

Zu prüfen bleibt, wie es sich mit dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren verhält.

3.2 Gemäss Art. 37 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) wird im Sozialversicherungsverfahren der gesuchstellenden Person, wo die Verhältnisse es erfordern, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt unter den Voraussetzungen, dass die finanzielle Bedürftigkeit gegeben, das Verfahren nicht aussichtslos und die anwaltliche Vertretung erforderlich ist.

In Bezug auf die Gebotenheit der anwaltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren ist rechtsprechungsgemäss ein strenger Massstab anzulegen (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 37 Rz 19). Wo eine an den Untersuchungsgrundsatz gebundene Behörde wie die Sozialversicherungsorgane im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren über das Leistungsgesuch eines Versicherten zu befinden hat, dürfte die Mitwirkung eines Rechtsanwaltes regelmässig nicht erforderlich sein. Eine anwaltliche Verbeiständung drängt sich nur für Ausnahmefälle auf, in denen schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der betroffenen Person liegende Gründe in Betracht, wie etwa ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Sodann darf eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger und andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fallen. Falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des Bedürftigen droht, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss, wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die Gesuchstellerin auf sich alleine gestellt nicht gewachsen ist (BGE 132 V 200 E. 4.1, 130 I 180 E. 2.2 mit Hinweisen, 117 V 408 E. 5 a).

3.3 Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, weil diese nicht notwendig gewesen sei. Denn bis dahin hätten alle Belange der Beschwerdeführerin besprochen werden können. Diese hätte auch eine unentgeltliche Fach- oder Vertrauensperson einer sozialen Institution beiziehen können (Urk. 2 S. 3).

Dagegen wandte die Beschwerdeführerin ein, sie sei gesundheitlich schwer angeschlagen, sprachlich eingeschränkt und völlig rechtsunkundig. Weder sie noch eine Vertrauensperson einer sozialen Institution hätten sich in dieser rechtlichen Materie zurechtgefunden (Urk. 1 S. 7)

3.4 Vorliegend waren keine schwierigen rechtlichen oder tatsächlichen Fragen zu beurteilen, die einer Fachperson in einer sozialen Institution nicht zugänglich gewesen wären. Dies zeigt sich auch in der konzisen, wenige Punkte umfassenden Einsprache der Rechtsvertreterin (vgl. Urk. 8/6). Zudem hätte die Beschwerdeführerin die Einsprache unter persönlicher Vorsprache bei der Beschwerdegegnerin mündlich erheben können (Art. 10 Abs. 4 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV). Wie auch schon bei den früheren Abklärungen (Urk. 8/53) hätte sie sich dabei von den bei ihr beziehungsweise in ihrer Nähe wohnenden Kindern (vgl. Urk. 1 S. 5) helfen lassen können, zumal sie diese auch in anderen Belangen tatkräftig unterstützen (vgl. Bericht von Dr. med. Z.___ vom 8. Mai 2012, Beilage zu Urk. 8/4 S. 2; Haushaltabklärungsbericht vom 2. Juni 2008, Urk. 8/12; vgl. Beilage zu Urk. 8/26).

Die Beschwerdegegnerin hat daher zu Recht die ausnahmsweise Erforderlichkeit einer anwaltlichen Vertretung im Verwaltungsverfahren verneint, weshalb die Beschwerde betreffend die unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren abzuweisen ist.

4. Auch wenn die Beschwerdeführerin in dieser prozessualen Frage unterliegt, erzielt sie mit ihrem Obsiegen in der Hauptsache einen wesentlichen Teilerfolg. Es rechtfertigt sich daher, ihr gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) eine ungekürzte Prozessentschädigung zuzusprechen. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1’600.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bestellung von Rechtsanwältin Barbara Laur als unentgeltliche Rechtsbeiständin im Beschwerdeverfahren gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern I. und II. des Einspracheentscheids der Stadt Y.___, Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, vom 23. Mai 2012 aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Barbara Laur unter Beilage einer Kopie von Urk. 7
  

•  Stadt Y.\_\_\_
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

•  Sicherheitsdirektion Kanton Zürich
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).