ZL.2009.00042

ZL.2009.00042

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiberin Hartmann

Urteil vom 30. August 2011

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Patrick M. Hoch

Schoch Jaeggi Hoch Rechtsanwälte

Rämistrasse 29, 8001 Zürich

gegen

Gemeinde Y.___

Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1928, wurde am 16. Juni 2008 von ihrem Sohn Z.___ zum Bezug von Zusatzleistungen (ZL) zur Altersrente angemeldet (Urk. 11/34). Die Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Gemeinde Y.___ (nachfolgend: Durchführungsstelle) lehnte das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 26. Januar 2009 mit der Begründung ab, die Versicherte habe den anlässlich der Scheidung von ihrem Ex-Ehemann als einmalige Abfindung erhaltenen Betrag von Fr. 237'500.-- vollumfänglich ihrem Sohn Z.___ zur Verfügung gestellt, weshalb dieser Betrag in der ZL-Berechnung als Verzichtsvermögen zu berücksichtigen sei, so dass ein Einnahmeüberschuss resultiere (Urk. 11/8). Die am 6. Februar 2009 gegen diese Verfügung erhobene Einsprache wies die Durchführungsstelle mit Einspracheentscheid vom 2. April 2009 ab (Urk. 2).

2. Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 19. Mai 2009 Beschwerde und beantragte, der Einspracheentscheid vom 2. April 2009 sei aufzuheben (Urk. 1 S. 2). Mit Eingabe vom 25. Mai 2009 ersuchte die Beschwerdeführerin ausserdem um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechtsanwalt Dr. Patrick M. Hoch (Urk. 5). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 31. August 2009 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 10 S. 4).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1. Der Bund und die Kantone gewähren Personen, welche die Voraussetzungen nach den Art. 4 bis Art. 6 des seit Januar 2008 gültigen Bundesgesetzes über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 6. Oktober 2006 (ELG) erfüllen, Zusatzleistungen zur Deckung ihres Existenzbedarfs (Art. 2 Abs. 1 ELG; §§ 1, 13, 15 und 20 des Gesetzes des Kantons Zürich über die Zusatzleistungen zur AHV/IV, ZLG, in der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung).

1.2 Die jährliche Ergänzungsleistung hat dem Betrag zu entsprechen, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG). Die anrechenbaren Einnahmen werden nach Art. 11 ELG ermittelt. Als Einkommen anzurechnen sind danach unter anderem auch Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist (Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG, Art. 15 ZLG). Eine Verzichtshandlung liegt vor, wenn die versicherte Person ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Vermögen verzichtet hat, wenn sie einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. ihre Rechte nicht durchsetzt oder wenn sie aus von ihr zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (nicht publizierte Erwägung 3e des Urteils BGE 128 V 39; BGE 121 V 204 E. 4a; AHI 2001 S. 133 E. 1b, je mit Hinweisen; zum Ganzen: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts P 51/03 vom 22. März 2004 E. 2.2).

Die Anrechnung von Verzichtsvermögen richtet sich nicht nach dem geltenden Recht im Zeitpunkt des zur Diskussion stehenden Vermögensverzichts, sondern nach dem im Moment der Anrechnung geltenden Recht (BGE 120 V 182 E. 4b; Urteil des Bundesgerichts 9C_198/2010 vom 9. August 2010 E. 3.3).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin stellte sich im angefochtenen Einspracheentscheid auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin habe die anlässlich ihrer Scheidung im Jahr 2002 erhaltene einmalige Abfindung im Betrag von Fr. 237'500.-- vollumfänglich ihrem Sohn überlassen. Insbesondere sei das zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Sohn für den Pauschalbetrag von Fr. 200'000.-- auf Lebenszeit eingeräumte uneingeschränkte Wohnrecht in der von diesem und dessen Ehefrau zu Eigentum für Euro 180'000.-- erworbenen Wohnung inklusive Mobiliar in A.___ nicht im Grundbuch eingetragen worden, weshalb es weder gültig noch kapitalisierbar sei. Die Abfindung sei in der ZL-Anspruchsberechnung mit Fr. 222'321.-- berücksichtigt worden, womit ein Einnahmeüberschuss resultiere (Urk. 2 S. 2). In der Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin ergänzend aus, die Umstände, dass das Wohnrecht mangels Grundbucheintrag nicht dinglicher Natur sei und dass nicht feststehe, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin von ihrem Wohnrecht überhaupt Gebrauch gemacht habe, sprächen dafür, das Wohnrecht nicht zu berücksichtigen. Jedoch selbst ausgehend von einer gültig zustande gekommenen Wohnrechtsvereinbarung und unter der Annahme eines Mietertrages respektive Kapitalwertes des Wohnrechts von Fr. 18'000.-- pro Jahr resultiere der (kapitalisierte) Wert von Fr. 210'780.--, was angesichts des überlassenen Betrages von Fr. 237'500.-- jedenfalls ein Vermögensverzicht von Fr. 26'720.-- darstelle. Seit dem Eintritt der Beschwerdeführerin in ein Pflegeheim im März 2008 könne sie vom Wohnrecht ausserdem nicht mehr Gebrauch machen, so dass der verbleibende Barwert von Fr. 165'780.-- vom Sohn zu vergüten respektive zuzüglich eines Ertrages von Fr. 1'326.25 (0,8 %) als Verzichtsvermögen anzurechnen sei, was ebenfalls einen Einnahmeüberschuss ergebe, weshalb kein Anspruch auf Zusatzleistungen bestehe (Urk. 10 S. 2 f.).

2.2 Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, das ihr eingeräumte und von ihr auch genutzte Wohnrecht sei gültig begründet worden, da dazu ein Grundbucheintrag nicht notwendig sei und ein solches auch rein schuldrechtlich gültig vereinbart werden könne. Aufgrund eines theoretisch realisierbaren monatlichen Mietertrages der betreffenden Wohnung von Euro 1'000.-- beziehungsweise umgerechnet Fr. 1'500.-- habe der Kapitalwert des Wohnrechts bei Begründung im Mai 2002 wenigstens Fr. 186'120.-- betragen. Im Fall der Anrechnung eines Vermögensverzichtes, was bestritten werde, sei daher der Betrag von Fr. 51'380.-- zu berücksichtigen (Fr. 237'500.-- - Fr. 186'120.--). Ausserdem sei die ZL-Berechnung auch im Hinblick auf Art. 17a Abs. 2 der Verordnung zum Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV) falsch. Und zwar belaufe sich die diesbezügliche Verminderung per 1. Januar 2008 nicht auf Fr. 40'000.-- sondern auf Fr. 50'000.-- (Urk. 1 S. 4 ff.).

2.3 Es ist ausgewiesen und unstrittig, dass der Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Ehescheidung im September 2002 eine güterrechtliche Ausgleichszahlung in der Höhe von Fr. 237'500.-- zugesprochen und ausbezahlt wurde (Urk. 11/13 S. 3, Urk. 11/18 S. 2), welcher Betrag zum Kauf der Wohnung Nr. 2 mit Garage an der B.___ in C.___, D.___, A.___, zu Eigentum von Z.___ und dessen Ehefrau verwendet wurde (Urk. 11/11-12, Urk. 11/18.1). Ebenfalls unstrittig und belegt ist, dass die Beschwerdeführerin und ihr Sohn Z.___ schriftlich ohne öffentliche Beurkundung und ohne Grundbucheintrag mit Wohnrechtsvereinbarung vom 7. Mai/7. Juni 2002 ein uneingeschränktes, nicht übertragbares und nicht pfändbares Wohnrecht zugunsten der Beschwerdeführerin auf Lebenszeit an dieser Wohnung gegen den Pauschalpreis von Fr. 200'000.-- ab 1. Juli 2002 vereinbarten (Urk. 11/18.3).

Strittig und zu prüfen ist, ob und in welcher Höhe ein Betrag von der güterrechtliche Ausgleichszahlung von Fr. 237'500.-- als Verzichtsvermögen in der ZL-Anspruchsberechnung zu berücksichtigen ist.

3.

3.1 Ohne Weiteres als Vermögenswert im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG, auf welche die Beschwerdeführerin verzichtete, ist der Anteil der güterrechtlichen Ausgleichszahlung in der Höhe von Fr. 37'500.-- zu qualifizieren. Denn dieser Betrag diente angesichts der pauschal auf Fr. 200'000.-- begrenzten Vergütung für das Wohnrecht (Urk. 11/18.3) ausschliesslich dem Erwerb der Eigentumswohnung in A.___ zugunsten von Z.___ und dessen Ehefrau, ohne dass dafür eine Zahlungsverpflichtung der Beschwerdeführerin bestanden hätte oder dass sie dafür eine adäquate Gegenleistung im Rechtssinn erhalten hätte.

3.2 Betreffend den restlichen Betrag von Fr. 200'000.-- ist mit der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 4) festzuhalten, dass ein unentgeltliches obligatorisches Wohnrecht auch formlos vereinbart werden kann (vgl. BGE 109 II 15 E. 2 = Pra 1983, 403; Higi, Zürcher Kommentar, Rz 161 der Vorbemerkungen zu Art. 253-274g OR; Urteil des Bundesgerichts 4C.65/2000 vom 22. Juni 2000 E. 3a). Ein solches Rechtsverhältnis, das ein persönliches Wohnrecht begründet, unterliegt den Bestimmungen von Art. 776 bis 778 des Zivilgesetzbuches (ZGB), wobei je nach Ausgestaltung auch entsprechende Bestimmungen des Mietrechts oder der Leihe anwendbar sind (Mooser in: Basler Kommentar, Hrsg. Honsell, Vogt, Geiser, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl., Basel 2007, Art. 776 Rz 13). Die Wohnrechtsvereinbarung vom 7. Mai/7. Juni 2002 beinhaltet nebst dem Wohnrecht für die Wohnung ausserdem die Nutzung aller darin befindlicher Möbel und beweglicher Güter (Urk. 11/18.3). Auch für die Gültigkeit einer solchen Gebrauchsleihe ist keine besondere Form vorgeschrieben (Art. 305 ff. des Obligationenrechts, OR, in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 OR). Mangels anderer Hinweise ist damit von der gültigen Begründung des Wohnrechts samt Gebrauchsleihe für die in der Wohnung befindlichen Gegenstände zugunsten der Beschwerdeführerin gemäss der Wohnrechtsvereinbarung zwischen ihr und ihrem Sohn vom 7. Mai/7. Juni 2002 (Urk. 11/18.3) auszugehen. Eine rechtsmissbräuchliche Vereinbarung, die keinen Rechtsschutz finden könnte (Art. 2 Abs. 2 ZGB), wurde von der Beschwerdegegnerin zu Recht nicht angenommen.

3.3

3.3.1 Als Verzichtstatbestände zu prüfen sind das eingeräumte lebenslängliche Wohnrecht als adäquate Gegenleistung für Fr. 200'000.-- (Erwägung 3.3.2 nachfolgend) und ein allfälliger (Nicht-)Gebrauch des Wohnrechts (Erwägung 3.3.3 hernach).

3.3.2 Adäquat ist jede Gegenleistung, die ökonomisch gleichwertig ist, unabhängig davon ob es sich dabei um Luxusgüter oder lebensnotwendige Güter und Dienstleistungen handelt oder nicht (Jöhl, vgl. Beilage, Rz 234, S. 1807 f.). Bei der Bewertung eines Wohnrechts ist vom Marktmietwert - und nicht vom (steuerlichen) Eigenmietwert - auszugehen; dies gilt analog zu Art. 17 Abs. 5 ELV, der die Bewertung einer entgeltlich oder unentgeltlich entäusserten Liegenschaft bei Prüfung der Vermögensverzichtsfrage nach dem Verkehrswert (Verkaufswert einer Liegenschaft im normalen Geschäftsverkehr) im Sinne der kantonalen Bewertungsgrundsätze (AHI 1998 S. 274 f.) vorsieht (BGE 122 V 394 E. 3a; SVR 2003 EL Nr. 1, S. 1 f. E. 1b). Massgebend sind bei der Bewertung die Verhältnisse, wie sie im Zeitpunkt der Entäusserung der Liegenschaft beziehungsweise der Einräumung des Wohnrechts bestanden haben (BGE 120 V 182 E. 4b, 122 V 394 E. 4a; zum Ganzen: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts P 44/01 vom 10. März 2003 E. 2.4-3.3 mit weiteren Hinweisen). Der Mietwert ist alsdann zu kapitalisieren, wobei die Kapitalisierungstabellen der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) und nicht die Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle heranzuziehen sind (vgl. AHI 1994 S. 15 ff. mit der Kapitalisierungstabelle der Eidgenössischen Steuerverwaltung gültig ab 1991; BGE 120 V 182 E. 4e, 122 V 394 E. 4b; Urteil des Bundesgerichts P 49/05 vom 9. Juni 2006 E. 4.1).

Die Parteien gingen zur Bestimmung des Kapitalwertes des Wohnrechts von einem jährlichen Mietwert von Fr. 18'000.-- aus (Urk. 1 S. 4 f., Urk. 10 S. 2 f.), was angesichts der Grösse und Lage der betreffenden 3-Zimmer-Eigentumswohnung im 1. Stock mit Garage nahe des E.___ auf der F.___ Seite sowie des bezahlten Kaufpreises im Jahr 2002 von Euro 180'000.-- (Urk. 11/11, Urk. 11/12 S. 3) nicht zu beanstanden ist. Im Zeitpunkt der Einräumung des Wohnrechts per Mai/Juni 2002 war die Beschwerdeführerin 73 Jahre alt. Nach der hier massgeblichen Kapitalisierungstabelle "Tabelle zur Umrechnung von Kapitalleistungen in lebenslängliche Renten, Werte ab dem Jahr 2000" der Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben der ESTV (abrufbar auf www.estv.admin.ch/bundessteuer/doku-mentation, Tarife, Chronik früherer Versionen) ergibt sich für die Beschwerdeführerin ein Kapitalisierungsfaktor von rund 14,15 (1000/70.68). Der kapitalisierte Wert für das lebenslängliche Wohnrecht beträgt somit gerundet Fr. 254'700.--, womit von einer adäquaten Gegenleistung im Sinne der Rechtsprechung (vgl. Erwägung 1.2 hiervor) für den vereinbarten und geleisteten Betrag von Fr. 200'000.-- auszugehen ist.

Dies gilt selbst dann, wenn die zusätzliche Vereinbarung in der Wohnrechtsvereinbarung, dass das Wohnrecht nach 12 Monaten ohne Gebrauch desselben unabhängig vom Grund ohne Weiteres verfällt (Urk. 11/18.3), wertmindernd berücksichtigt wird. Diese Zusatzvereinbarung hat den Wert des Wohnrechts auf Lebenszeit im hier massgeblichen Zeitpunkt der Vereinbarung reduziert, da das Wohnrecht damit unter den Vorbehalt der regelmässig jährlichen Benutzung gestellt wurde und es unabhängig vom Willen der Berechtigten noch zu Lebzeiten hätte dahinfallen können. Der Kapitalwert des Wohnrechtes wurde hier dagegen auf Lebenszeit ermittelt. Jöhl kritisiert in seiner Schrift "Ergänzungsleistungen zur AHV/IV" die Rechtsprechung des höchsten Gerichts bezüglich der Ermittlung des Werts eines lebenslänglichen Wohnrechts bereits betreffend Fälle, in denen keine solche zusätzliche Vereinbarung getroffen worden war. Das Eidgenössische Versicherungsgericht habe mit der Kapitalisierung auf ein *lebenslängliches * Wohnrecht hin übersehen, dass ein Wohnrecht im Gegensatz zu einer Nutzniessung keinen Wert mehr habe, wenn es persönlich nicht mehr genutzt werden könne. Da die meisten Menschen ihren Lebensabend in einem Heim verbrächten, müsste das lebenslängliche Wohnrecht anhand des Durchschnittsalters, in dem eine Frau oder ein Mann ins Alters- oder Pflegeheim eintrete, kapitalisiert werden (Jöhl, a.a.O, FN 839, S. 1806). Ob diese Sichtweise die Praxis des höchsten Gerichts in Frage zu stellen vermag, braucht nicht beurteilt zu werden. Jedenfalls kann hier der zusätzlichen Vereinbarung Rechnung getragen werden, indem ein (im hier * massgeblichen Zeitpunkt der Errichtung des Wohnrechts *nicht vorhersehbarer, aber nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge naheliegender) Heimeintritt durch angemessene Reduktion des kapitalisierten Wertes von gerundet Fr. 254'700.-- berücksichtigt wird. Das durchschnittliche Alter der Frauen im Kanton Zürich bei Heimeintritt lag gemäss den statistischen Erhebungen des Bundesamtes für Statistik im Rahmen der Volkszählung des Jahres 2000 bei 83,4 Jahren (www.bfs.admin.ch, Regional > Karten und Atlanten > Atlas über das Leben nach 50 > Leben im Heim > Lebenserwartung zu Hause mit 65; Frauen, Kanton Zürich [65 Jahre + 18,4 Jahre]). Gemäss der Wohnrechtsvereinbarung (Urk. 11/18.3) würde das Wohnrecht 12 Monate später, mithin im (hypothetischen) Alter von 84,4 Jahren aufgehoben. Der Wert des lebenslänglichen Wohnrechts bei 84 Jahren liegt bei Fr. 139'590.-- (Fr. 18'000.-- x Kapitalisierungsfaktor von rund 7,755 [1000/128.95] gemäss obgenannter Kapitalisierungstabelle der ESTV). Den ganzen Betrag von Fr. 139'590.-- vom ermittelten Kapitalwert des Wohnrechts von Fr. 254'700.-- subtrahieren könnte man nur, wenn davon auszugehen wäre, dass alle Frauen im Kanton Zürich durchschnittlich im Alter von 83,4 Jahren ins Heim eintreten, was nicht der Fall ist. Es ist deshalb ausserdem die statistische Wahrscheinlichkeit zu berücksichtigen, mit der eine Frau in der Alterskategorie 80 bis 84 Jahre in ein Alters- und/oder Pflegeheim eintritt, welche gemäss der statistischen Erhebung des Bundesamtes für Statistik des Jahres 2007 bei zirka 12 % liegt (www.bfs.admin.ch, Themen > 14 - Gesundheit > Gesundheit der Bevölkerung > Gesundheitszustand und Krankheiten > Daten, Indikatoren > Betagte Personen in Heimen > Anteil Personen in Heimen; Frauen, 80-84). Der Kapitalwert des Wohnrechts von Fr. 254'700.-- ist folglich um den Betrag von Fr. 16'751.-- (12 % von Fr. 139'590.--) zu reduzieren, was noch immer einen adäquaten Gegenwert des Wohnrechts für den von der Beschwerdeführerin bezahlten Betrag von Fr. 200'000.-- ergibt.

Auch wenn, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend vorbringt (Urk. 10 S. 3), den Akten nicht zu entnehmen ist, ob und wann die Beschwerdeführerin von ihrem Wohnrecht vor ihrem Eintritt ins Alters- und Pflegeheim G.___ in H.___ (Urk. 11/23, Urk. 11/33) Gebrauch machte, ändert dies nichts an der Wertbestimmung, die nach den Gegebenheiten im Zeitpunkt der Errichtung des Wohnrechts im Mai/Juni 2002 vorzunehmen ist. Selbst wenn sie das Wohnrecht freiwillig nie in Anspruch genommen haben sollte - nicht einmal ferienhalber - und es daher gemäss der Vereinbarung 12 Monate später oder sonst einmal im Verlauf bis zur Anmeldung zum Leistungsbezug im Juni 2008 erloschen wäre, wäre der dem Wohnrecht beizumessende (Verkehrs-)Wert davon nach dem Gesagten nicht betroffen, was sich des Weiteren auch aus dem Folgenden (Erwägung 3.3.3 hernach) ergibt.

Ein Verzicht im Sinne von Art. 11 Abs. g ELG aufgrund der getroffenen Wohnrechtsvereinbarung vom Mai/Juni 2002 (Urk. 11/18.3) ist damit zu verneinen.

3.3.3 Die Nichtbeanspruchung eines lebenslänglich eingeräumten Wohnrechts gilt als Vermögensverzicht, wenn der Verzicht freiwillig erfolgte, wobei das verzichtete Wohnrecht in der ZL-Rechnung rechtsprechungsgemäss im Betrag seines jährlichen Wertes als Verzichtseinkommen - und nicht als (amortisierbares) Vermögen - anzurechnen ist (BGE 122 V 394 E. 6, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts P 44/01 vom 10. März 2003 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_198/2010 vom 9. August 2010 E. 5.4.2).

Die Beschwerdeführerin liess sich im Juni 2008 zum Leistungsbezug bei der Beschwerdegegnerin anmelden (Urk. 11/34). Sie befand sich seit dem 18. April 2008 im Alters- und Pflegeheim G.___ in H.___ und war gemäss dem Schreiben ihres Sohnes Z.___ vom 13. Juni 2008 an die Beschwerdegegnerin auf der Warteliste für den Übertritt ins Altersheim I.___ in J.___ angemeldet. Wegen der medizinischen Indikation sei schliesslich die Anmeldung für die Pflegeabteilung erfolgt (Urk. 11/23, Urk. 11/33). Zuvor wohnte sie im Haus ihres Sohnes am K.___ in Y.___ (Urk. 11/25 S. 1, Urk. 11/34 S. 1, Urk. 11/35, Urk. 11/38). Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Wohnrechtsvereinbarung im Jahr 2002 hatte sie in L.___ gewohnt (Urk. 11/18.3). Ob die betreffende Wohnung in D.___ vor der Anmeldung zum Leistungsbezug im Juni 2008 und damit vor der Zeit der hier möglichen Anspruchsberechtigung ab Juni 2008 lediglich sporadisch als Ferienwohnung oder überhaupt von der Beschwerdeführerin genutzt wurde und die Beschwerdeführerin damit das Wohnrecht vor der Leistungsanmeldung ausübte, spielt hier kein Rolle. Entscheidend ist, dass sie im hier massgeblichen Zeitraum ab 1. Juni 2008 das Wohnrecht bereits unfreiwillig aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben konnte, wovon auch die Beschwerdegegnerin ausgeht (Urk. 10 S. 3). Da sie sowohl gemäss der Regelung in der Vereinbarung (Urk. 11/18.3) als auch gemäss dem analog anwendbaren Art. 776 Abs. 2 ZGB weder der Substanz noch der Ausübung nach eine Möglichkeit hatte, das Wohnrecht auf einen Dritten zu übertragen, etwa die Wohnung zu vermieten, und sich somit das Wohnrecht in der Benützung der Wohnung durch eigenes Wohnen erschöpfte, ist die Anrechnung eines entsprechenden Verzichtseinkommens rechtsprechungsgemäss nicht zulässig (vgl. ZAK 1974 S. 211 f. = BGE 99 V 110; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts P 44/01 vom 10. März 2003 E. 3.2). Unzutreffend ist sodann die Ansicht der Beschwerdegegnerin (Urk. 10 S. 3), der Sohn der Beschwerdeführerin habe ihr als Schuldner des Wohnrechts den verbleibenden Kapitalwert zu vergüten. Dazu fehlt es an einer vertraglichen und/oder gesetzlichen Grundlage.

4. Insgesamt ist damit allein ein Vermögensverzicht in der Höhe von Fr. 37'500.-- (Erwägung 3.1) zu berücksichtigen. Art. 17a ELV ordnet eine jährliche Amortisation des hypothetischen Vermögens von Fr. 10'000.-- an. Auszugehen ist dabei vom Verzichtszeitpunkt. Das Vermögen ist auf den 1. Januar des folgenden Jahres unverändert einzusetzen und erst auf den zweiten 1. Januar nach dem Verzichtszeitpunkt sowie in jedem weiteren Jahr um Fr. 10'000.-- zu reduzieren (Art. 17a Abs. 2 ELV). Für die Berechnung der ZL-Leistung ist schliesslich der so verminderte Betrag am 1. Januar des Bezugsjahres massgebend (Art. 17a Abs. 3 ELV; Jöhl, a.a.O., Rz 245 ff. S. 1814 ff.; Carigiet/Koch, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl., Zürich Basel Genf 2009, S. 176). Hier ist dementsprechend erstmals am 1. Januar 2004 und in jedem weiteren Jahr ein Abzug von je Fr. 10'000.-- beachtlich, so dass das Verzichtsvermögen im Jahr der Anmeldung 2008 bei Fr. 0.-- lag respektive als amortisiert zu gelten hat. Damit entfällt auch die Anrechnung eines hypothetischen Ertrages.

Die Beschwerdegegnerin wird den Anspruch auf Zusatzleistungen ab 1. Juni 2008 folglich ohne Verzichtsvermögen neu zu berechnen haben. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 2. April 2009 ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie den Anspruch auf Zusatzleistungen der Beschwerdeführerin ab 1. Juni 2008 im Sinne der Erwägungen neu berechne.

5. Die Prozessentschädigung ist nach Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und nach Massgabe des gerichtlichen Stundenansatzes von Fr. 200.-- sowie nach Einsicht in die Honorarnote (Urk. 14/1) ist der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'700.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zuzusprechen. Das Gesuch vom 25. Mai 2009 um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsvertretung (Urk. 5) erweist sich als gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 2. April 2009 aufgehoben und die Sache an die Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Gemeinde Y.___ zurückgewiesen, damit diese den Anspruch auf Zusatzleistungen der Beschwerdeführerin ab Juni 2008 im Sinne der Erwägungen ermittle und darüber neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Patrick M. Hoch
  

•  Gemeinde Y.\_\_\_, Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

•  Sicherheitsdirektion Kanton Zürich
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).