ZL.2008.00109

ZL.2008.00109

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Heine als Einzelrichterin

Gerichtssekretärin Häny

Urteil vom 18. Dezember 2009

in Sachen

1. X.___

2. Y.___

Beschwerdeführende

beide vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Kempf

Flum Schlegel Kempf Rechtsanwälte

Webernstrasse 5, 8610 Uster

gegen

Gemeinde Z.___

Sozialversicherungsamt

Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV

Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwältin Christina Ammann

Sautter & Ammann

Bahnhofstrasse 12, 25, 8610 Uster

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1966, bezieht seit dem 1. März 2002 eine Rente der Invalidenversicherung. Im Oktober 2005 zog er mit seiner Familie von A.___ nach Z.___ und bezieht dort seit dem 1. November 2005 Zusatzleistungen (Urk. 1 S. 3).

Mit Verfügung vom 8. Januar 2007 hatte die Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Gemeinde Z.___ die Zusatzleistungen revisionsweise unter Berücksichtigung des maximalen Mietzinsabzuges von Fr. 15'000.-- im Jahr, respektive Fr. 1'250.-- im Monat, auf Fr. 4'924.-- pro Monat (nämlich Fr. 4'420.-- Ergänzungsleistungen und Fr. 504.-- kantonale Beihilfe) festgesetzt (Urk. 14/6/7/18).

In Abänderung dieses Entscheides setzte sie die Zusatzleistungen am 25. April 2007 mit Wirkung ab dem 1. Mai 2007 - unter Ausserachtlassung der Mietkosten - auf Fr. 3'795.-- (bestehend aus Fr. 3'291.-- Ergänzungsleistungen und Fr. 504.-- kantonale Beihilfen) herab (Urk. 14/6/7/26). Die hiergegen erhobene Einsprache hiess sie mit Einspracheentscheid vom 24. Juli 2007 in dem Sinne teilweise gut, dass sie die Geltendmachung von mit Belegen nachgewiesenen Mietnebenkosten bis zu den maximal möglichen Mietzinsausgaben anerkannte (Urk. 14/6/2). Mit Beschluss vom 23. Januar 2008 wies der Bezirksrat B.___ die hiergegen erhobene Einsprache ab, überwies jedoch die Akten zur Neufestsetzung der Zusatzleistungen an die Durchführungsstelle. Die hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. Juli 2008 (vgl. Prozess Nr. ZL.2008.00023) teilweise gut und setzte die jährlich anrechenbaren Kosten für Heizung und Warmwasseraufbereitung mit Wirkung ab dem 1. Mai 2007 auf Fr. 3'881.-- im Jahr fest. Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 17. Dezember 2008 (8C_741/2008).

1.2 Mit Verfügung vom 1. September 2008 forderte die Durchführungsstelle von den Ehegatten X.___ Fr. 14'816.-- für in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 30. April 2007 zuviel bezogene Zusatzleistungen zurück (Urk. 3/8). Mit Zuschrift vom 15. September 2008 (Urk. 3/9), präzisiert mit Eingabe vom 17. Oktober 2008 (Urk. 3/10), erhoben die Versicherten Einsprache, ersuchten um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und stellten gleichzeitig ein Erlassgesuch. Mit Einspracheentscheid vom 24. Oktober 2008 wurde diese abgewiesen (Urk. 2).

2. Mit Eingabe vom 24. November 2008 liessen die Versicherten Beschwerde erheben und Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids stellen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 18. März 2009 beantragte die Durchführungsstelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 12). Die Beschwerdeantwort wurde den Versicherten am 9. April 2009 zugestellt (Urk. 13). Als Urk. 14 wurden verschiedene aus dem Prozess Nr. ZL.2008.00023 massgebende Akten fotokopiert.

Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1. Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).

2.

2.1 Gemäss Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

Die einjährige Verwirkungsfrist beginnt ab dem Zeitpunkt zu laufen, da der Versicherungsträger bei Beachtung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (BGE 119 V 433 Erw. 3a). Soweit der Versicherungsträger noch zusätzliche Abklärungen zu tätigen hat, sind diese innert angemessener Zeit vorzunehmen; andernfalls setzt die einjährige Frist in dem Zeitpunkt ein, in welchem der Versicherungsträger seine unvollständige Kenntnis mit dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz so zu ergänzen im Stande war, dass der Rückforderungsanspruch verfügungsweise hätte geltend gemacht werden können (vgl. SVR 2001 IV Nr. 30 S. 93). Dem Versicherungsträger müssen dabei alle im konkreten Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sein, aus deren Kenntnis der Rückforderungsanspruch nicht nur dem Grundsatze nach, sondern auch in seinem Ausmass gegenüber einer bestimmten rückerstattungspflichtigen Person resultiert. Sobald die Verwaltung in diesem Sinne über die erforderlichen Angaben verfügt, was dann zu bejahen ist, wenn sich die Unrechtmässigkeit aus den Akten ergibt, läuft die einjährige Frist ab diesem Zeitpunkt (Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, ZBJV 1995 S. 480). Für die Beurteilung des Rückforderungsanspruchs genügt es hingegen nicht, dass dem Versicherungsträger bloss Umstände bekannt werden, die möglicherweise zu einem solchen Anspruch führen können, oder dass dieser Anspruch bloss dem Grundsatz nach, nicht aber in masslicher Hinsicht feststeht; das gleiche gilt, wenn nicht feststeht, gegen welche Person sich die Rückforderung zu richten hat (BGE 111 V 14 ff.).

2.2 Wenn die Rückforderung eine formell rechtskräftige Verfügung betrifft, kann die Verwaltung gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts eine solche Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen, Art. 53 Abs. 2 ATSG).

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Rückforderung auf den Umstand, dass die Beschwerdeführenden mit Wirkung ab dem 1. April 2006 berechtigterweise keinen Mietzins mehr hätten entrichten müssen, effektiv aber bereits seit dem 1. Januar 2006 keinen mehr bezahlt hätten, der Berechnung der Zusatzleistungen jedoch ein solcher in der Höhe von jährlich Fr. 15'000.-- beziehungsweise Fr. 1'250.-- im Monat zugrundegelegen habe (Urk. 2 und 12). Daher seien in diesem Ausmass für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis und mit dem 30. April 2007 zuviel Leistungen ausgerichtet worden. Der Betrag von Fr. 20'000.-- (16 x Fr.1'250.--) werde indes um einen monatlichen Betrag für Nebenkosten von Fr. 324.-- gemäss dem Entscheid des Sozialversicherungsgerichts vom 31. Juli 2008, insgesamt demnach Fr. 5'184.-- (16 x Fr. 324.--), auf Fr. 14'816.-- reduziert (Urk. 2 S. 2). Die Erlassvoraussetzungen seien nicht gegeben, da die Beschwerdeführenden beim Bezug der Leistungen nicht gutgläubig gewesen seien und überdies eine Meldepflichtverletzung vorliege.

3.2 Dem lassen die Beschwerdeführenden - nebst hier nicht zu hörenden Einwendungen (Urk. 1 S. 4 und 5) gegen eine Nachzahlungsverfügung vom 27. August 2008 (Urk. 3/3; vgl. auch Prozess Nr. ZL.2009.00016) - entgegenhalten (Urk. 1 S. 5 ff.), es stehe überhaupt noch nicht fest, in welcher Höhe Nebenkosten anzurechnen seien, denn die Beschwerdegegnerin habe den Ausgang des bundesgerichtlichen Rechtsmittelverfahrens betreffend das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 31. Juli 2008 (Prozess Nr. ZL.2008.00023) nicht abgewartet. Ausserdem sei es nicht angängig, den vom Sozialversicherungsgericht für die Zeit ab dem 1. Mai 2007 festgesetzten Betrag für Nebenkosten in der Höhe von monatlich Fr. 324.-- auch für die vorangehende Periode zu übernehmen (Urk. 1 S. 11). Schliesslich werde darauf hingewiesen, dass die Rückforderung verwirkt sei, denn die Beschwerdegegnerin habe bereits mit der Verfügung vom 25. April 2007 den Mietzins aus der Berechnung der Zusatzleistungen ausgeklammert und demnach in diesem Zeitpunkt Kenntnis von den zuviel bezogenen Leistungen gehabt (Urk. 1 S. 12). Bis zu diesem Zeitpunkt müsse von Gutgläubigkeit der Leistungsbezüger ausgegangen werden, wobei angesichts ihrer Bedürftigkeit ohnehin eine grosse Härte vorliege und die Voraussetzungen zum Erlass der Rückforderung erfüllt seien.

4.

4.1 Es ist aktenmässig ausgewiesen und unbestritten, dass die Beschwerdeführenden den Mietzins für das 4½-Zimmer-Einfamilienhaus in Z.___, der gestützt auf den Mietvertrag vom 27. September 2005 netto Fr. 2'150.-- im Monat beträgt (Urk. 14/6/7/7/13), gemäss einem Entscheid der Schlichtungsbehörde des Bezirksgerichts B.___ vom 19. Mai 2006 seit dem 1. April 2006 nicht mehr bezahlen mussten (Urk. 14/6/7/30/7), da das Haus schwerwiegende Mängel aufweist und sich in einem desolaten Zustand befindet, der Vermieter aber aus finanziellen Gründen keine Abhilfe zu schaffen vermag.

Aus diesem Grund kürzte die Beschwerdegegnerin - in Wiedererwägung des Revisionsentscheids Nr. 3 vom 8. Januar 2007 (Urk. 14/6/7/18) - die Zusatzleistungen mit Verfügung vom 25. April 2007 um den Betrag des bis anhin berücksichtigten Mietzinses von Fr. 1'250.-- (Urk. 14/6/7/26). Nach der Aktenlage steht demnach fest, dass seit dem 1. April 2006 kein Mietzins mehr geschuldet war, ein solcher aber trotzdem noch in der Berechnung der Zusatzleistungen berücksichtigt worden ist. Mithin steht zweifelsfrei fest, dass die Beschwerdeführenden deshalb vom 1. April 2006 bis zum 30. April 2007 zu hohe Zusatzleistungen bezogen haben, weshalb eine Rückerstattungspflicht grundsätzlich ausgewiesen ist. Ob sich die Rückforderung auch auf die Zeit von Januar bis und mit März 2006, für welche Monate die Beschwerdeführenden offenbar die Mietzinsen schuldig geblieben sind, beziehen kann, kann aus den nachfolgenden Gründen (Erw. 4.3.2) offen bleiben.

4.2 Mit Schreiben vom 16. April 2007 (Urk. 14/6/7/19) war die Beschwerdegegnerin an die Beschwerdeführenden gelangt, da Unklarheit darüber bestanden hatte, ob die Mietzinsen tatsächlich bezahlt würden. Aufgrund der nachfolgenden Korrespondenz zwischen den Parteien und der Information durch das Betreibungsamt Z.___ (Urk. 14/6/7/21-25) erliess die Beschwerdegegnerin am 25. April 2007 die Revisionsverfügung Nr. 4, mit welcher die Zusatzleistungen um den Betrag der bisher berücksichtigten Mietzinsen gekürzt wurden (Urk. 14/6/7/26). Mit dem Erlass dieser Verfügung vom 25. April 2007 hatte die Beschwerdegegnerin somit Kenntnis davon, dass zu hohe Zusatzleistungen ausgerichtet worden waren, und es begann die einjährige Verwirkungsfrist zu laufen. Als die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 1. September 2008 die zuviel ausgerichteten Leistungen zurückforderte, war die einjährige Verwirkungsfrist bereits abgelaufen.

4.3

4.3.1 Es ist daher in Weiteren zu prüfen, ob vorliegend eine längere als die einjährige Verwirkungsfrist zur Anwendung gelangt, wie das die Beschwerdegegnerin vorbringen lässt und sich hierbei auf das Vorliegen einer strafbaren Handlung beruft (Urk. 12).

Gemäss Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG, in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen, vorliegend anwendbaren Fassung) wird mit Strafe bedroht, wer durch unwahre und unvollständige Angaben (...) für sich oder eine andere Person eine Leistung im Sinne dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt (...). Die Strafdrohung lautet auf Gefängnis bis zu sechs Monate oder Busse bis zu 20'000 Franken. Ebenfalls geahndet wird gemäss Art. 16 Abs. 2 ELG die Verletzung der Auskunftspflicht, welche mit bis zu 5'000 Franken gebüsst werden kann, und damit eine Übertretung darstellt. Die Straftat besteht darin, die Auszahlung von Leistungen durch täuschende - das heisst falsche oder unvollständige - Angaben über anspruchsrelevante Tatsachen oder in anderer Weise zu erwirken, obschon die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Leistung in der erbrachten Höhe objektiv nicht gegeben sind (Müller, Rechtsprechung zu den Ergänzungsleistungen, Rz 661 zu Art. 16 ELG). Es handelt sich um ein Vorsatzdelikt (Müller, a.a.O., RZ 663), wobei Eventualvorsatz genügt (Donatsch, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 16. [kommentierte] Auflage, Zürich 2004, S. 65).

4.3.2 Der Leistungsanspruch für das Jahr 2006 basierte auf der Revisionsverfügung Nr. 2 vom 24. Januar 2006 (Urk. 14/6/7/16). Die Beschwerdeführenden hatten die Berechnungsgrundlagen unterschriftlich bestätigt. In diesem Zeitpunkt waren die vertraglichen Mietzinsen noch geschuldet, weshalb keine unwahren Angaben zur finanziellen Situation gemacht worden sind. Erst aufgrund des Verfahrens vor der Schlichtungsbehörde ergab sich vergleichsweise, dass die Beschwerdeführenden ab dem 1. April 2006 bis zur vollständigen Behebung verschiedenster Mängel am Mietobjekt keinen Mietzins mehr zu entrichten hatten (Urk. 14/6/7/30/7). Diesbezüglich wären die Beschwerdeführenden aufgrund der ihnen obliegenden Meldepflicht gehalten gewesen, die Beschwerdegegnerin über die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zu orientieren. Eine unterlassene Meldung hat indes vorab Auswirkungen mit Bezug auf ein allfälliges Erlassbegehren im Zusammenhang mit einer Rückerstattung. Denn bei Vorliegen einer Meldepflichtverletzung ist von einem bösgläubigem Empfang der Leistungen auszugehen, so dass die Voraussetzungen für einen Erlass nicht erfüllt sind. Strafrechtlich relevant ist eine Verletzung der Meldepflicht erst seit dem Inkrafttreten der revidierten Strafbestimmungen des ELG. Gemäss dem auf den 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG wird die Meldepflichtverletzung mit einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft. Somit ergibt sich aufgrund der Aktenlage, dass den Beschwerdeführenden mit Bezug auf die im Jahr 2006 empfangenen Zusatzleistungen kein strafbares Verhalten - weder vorsätzlich noch eventualvorsätzlich - vorzuwerfen ist. Damit gelangt die einjährige Verwirkungsfrist zur Anwendung, weshalb die für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2006 zurückgeforderten Zusatzleistungen verwirkt sind.

4.3.3 Anders präsentierte sich die Situation ab dem Jahr 2007. Die Beschwerdeführenden haben am 8. Januar 2007 die von der Beschwerdegegnerin aufgelisteten Angaben zu ihren Einnahmen und Ausgaben, welche Grundlage für die Leistungsberechnung für das Jahr 2007 bildeten, eigenhändig unterschrieben (Urk. 14/6/7/18). Bei den Ausgaben waren die Mietzinsen in der Höhe von Fr. 2'150.-- gemäss Mietvertrag aufgeführt. Es finden sich keine Hinweise, wonach die Beschwerdeführenden darauf hingewiesen hätten, dass sie den Mietzins seit dem 1. April 2006 nicht mehr bezahlen müssen. Demgemäss haben sie in der Revisionsverfügung Nr. 3 vom 8. Januar 2007 falsche Angaben gemacht, beziehungsweise falsche Angaben nicht richtig gestellt, obwohl ihnen bewusst war, dass sie keine Mietausgaben hatten. Es ist davon auszugehen, dass sie zumindest eventualvorsätzlich in Kauf nahmen, dass zu hohe Zusatzleistungen ausgerichtet wurden. Liegt somit eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 16 ELG vor, so gelangt die längere (Verwirkungs)Frist gemäss Strafrecht zur Anwendung (Urteil des Bundesgerichts vom 30. Juli 2007, K 70/06, Erw. 6.1). Diese beträgt gemäss Art. 109 des Schweizerischen Strafgesetzbuches drei Jahre und hat zur Folge, dass sich sowohl die relative einjährige als auch die absolute fünfjährige Verwirkungsfrist entsprechend verlängern (Kurzkommentar zum Obligationenrecht; Robert K. Däppen, Art. 60 N 13). Mit der Rückerstattungsverfügung vom 1. September 2008 war es der Beschwerdegegnerin damit nicht verwehrt, zuviel ausgerichtete Zusatzleistungen ab dem 1. Januar 2007 zurückzufordern.

4.4 In quantitativer Hinsicht ging die Beschwerdegegnerin zunächst von monatlich angerechneten Mietzinsen von Fr. 1'250.-- aus (Urk. 3/8). Diesen Betrag reduzierte sie jedoch um Fr. 324.-- mit der Begründung, dass den Beschwerdeführenden in diesem Umfang Kostenersatz für Heizmaterial und Warmwasseraufbereitung zustehe. Dabei stützte sich die Beschwerdegegnerin auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 31. Juli 2008, mit welchem die monatliche Vergütung mit Wirkung ab dem 1. Mai 2007 auf eben diesen Betrag festgesetzt worden war. Die Beschwerdeführenden machen indes geltend, es könne nicht auf diesen Betrag abgestellt werden, da dieser erst mit Wirkung ab dem 1. Mai 2007 in dieser Höhe als angemessen betrachtet worden sei (Urk. 1 S. 11).

Dem ist zu entgegnen, dass der für die im Prozess Nr. ZL.2008.00023 streitig gewesenen Periode der Durchschnitt des unmittelbar vorangegangenen Verbrauchs zugrunde gelegt worden war (Urteil vom 31. Juli 2008; Erw. 3.2.2), weshalb es sich rechtfertigt, den ab 1. Mai 2007 ermittelten Ansatz auch für die Monate Januar bis April 2007 anzuwenden. Demnach sind von der Rückerstattungssumme von Fr. 5'000.-- (4x Fr. 1'250 für die Miete) noch Fr. 1'296.-- (4x Fr. 324.-- für Heizung und Warmwasseraufbereitung) in Abzug zubringen, weshalb ein Rückforderungsbetrag von Fr. 3'704.-- resultiert, wobei nicht von einem gutgläubigen Empfang seitens der Beschwerdeführenden ausgegangen werden kann. Angesichts der Höhe des zurückzuerstattenden Betrags sind die Voraussetzungen zur Wiedererwägung als erfüllt zu betrachten.

4.5 Zusammenfassend ist der Rückerstattungsanspruch für das Jahr 2006 verwirkt, und der Rückerstattungsbetrag für das Jahr 2007 ist in Abänderung des Einspracheentscheides vom 24. Oktober 2008 auf Fr. 3'704.-- festzusetzen. Das führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

5. Eine obsiegende beschwerdeführende Person nach hat nach § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf Ersatz der Parteikosten, welche ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen werden (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Ausgangsgemäss obsiegen die Beschwerdeführenden zu zwei Dritteln. Es ist ihnen unter Berücksichtigung dieser Kriterien eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdegegnerin zuzusprechen).

Die Einzelrichterin erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Durchführungsstelle vom 24. Oktober 2008 abgeändert und der Rückerstattungsbetrag auf Fr. 3'704.-- festgesetzt.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Tomas Kempf
  

•  Rechtsanwältin Christina Ammann
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

•  Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).