ZL.2007.00011

ZL.2007.00011

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Heine

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretärin Tanner Imfeld

Urteil vom 23. Oktober 2008

in Sachen

A.___

Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV

Beschwerdeführerin

gegen

B.___

vertreten durch Rechtsanwalt Hans-Jacob Heitz

Vulkanstrasse 120, Postfach 1607, 8048 Zürich

sowie

C.___

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1. B.___, geboren 1939, bezieht eine Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) und meldete sich am 14. Dezember 2005 zum Bezug von Zusatzleistungen an (vgl. Urk. 6/1a). Die A.___, Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV (nachfolgend: Durchführungsstelle), verneinte mit Verfügung vom 20. Juni 2006 einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen und Beihilfen ab 1. Januar 2006 (Urk. 6/1a). Dabei ging die Durchführungsstelle aufgrund eines zwischen der Ehegattin von B.___, D.___, und deren Vater geschlossenen Erbverzichtsvertrages vom 28. Juni 1989 (vgl. Urk. 6/6/1) von einem Vermögensverzicht sowie zusätzlich von einem Einkommensverzicht der Ehegattin aus und ermittelte den einen Anspruch auf Ergänzungsleistung und Beihilfen ausschliessenden Einnahmenüberschuss (Urk. 6/1a S. 4 f.).

Nachdem der Versicherte aufgrund der entsprechenden Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung vom 20. Juni am 18. Juli 2006 beim C.___ Einsprache erhoben hatte und die Durchführungsstelle zur Vernehmlassung aufgefordert worden war (Urk. 5/2; bezirksrätliches Verfahren SO.2006.37), erliess die Durchführungsstelle den Einspracheentscheid vom 14. September 2006 und hielt darin an der Verfügung vom 20. Juni 2006 fest (Urk. 6/1b). Diesen Einspracheentscheid vom 14. September 2006 liess der Versicherte ebenfalls beim C.___ anfechten und die rückwirkende Ausrichtung von Zusatzleistungen seit 1. Januar 2006 beantragen (Urk. 6/2; bezirksrätliches Verfahren SO.2006.56). Mit Beschluss vom 31. Januar 2007 schrieb der C.___ das Verfahren SO.2006.37 als gegenstandslos geworden ab und hiess die Einsprache im Verfahren SO.2006.56 im Sinne der Erwägungen teilweise gut und wies das Geschäft zur Neuberechnung und zum erneuten Entscheid an die Durchführungsstelle zurück (Urk. 2, insbesondere S. 5).

2. Gegen diesen Entscheid vom 31. Januar 2007 richtet sich die Beschwerde der Durchführungsstelle vom 7. März 2007 (Urk. 1) mit dem Antrag, die ursprünglichen Verfügungen (richtig: Verfügung und Einspracheentscheid) seien vollumfänglich zu bestätigen. Von einer Neuberechnung und einem erneuten Entscheid sei abzusehen. In der Beschwerdeantwort vom 29. Mai 2007 liess B.___ auf Abweisung der Beschwerde schliessen, soweit auf dieselbe überhaupt einzutreten sei. Der angefochtene Beschluss des C.__ sei zu bestätigen (Urk. 13). Der Versicherte liess zudem ein Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes stellen (Urk. 13 S. 4; vgl. auch Urk. 16, 17/1-9). Mit Verfügung vom 24. Juli 2007 schloss das Sozialversicherungsgericht den Schriftenwechsel, da Verzicht auf Replik durch die Beschwerdeführerin anzunehmen war (Urk. 18). Auf die Aufforderung mit Verfügung vom 13. April 2008 hin, reichte der Beschwerdegegner weitere Unterlagen zum Nachweis seiner Bedürftigkeit ein (Urk. 20, 22, 23/1-10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Der Beschwerdegegner liess in der Beschwerdeantwort vom 29. Mai 2007 unter anderem geltend machen, dass die mangelhaft begründete Beschwerde der Durchführungsstelle vom 7. März 2007 den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge. Damit werde ihm faktisch das rechtliche Gehör verwehrt (Urk. 13 S. 2 f.). Fraglich sei zudem die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin und ihre Beschwer. Auf die Beschwerde sei nicht weiter einzutreten (Urk. 13 S. 3 f.). Die Durchführungsstelle äusserte sich zu diesen Vorbringen des Beschwerdegegners nicht (vgl. Urk. 14 und 15/2).

1.2 Zur Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 59 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Entsprechend dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens dürfen an die Beschwerdebefugnis auf kantonaler Ebene nicht strengere Anforderungen gestellt werden, als sie Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) für die Legitimation im Verfahren vor dem Bundesgericht vorsieht. Wer im letztinstanzlichen Verfahren beschwerdebefugt ist, muss mithin im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren ebenfalls zum Weiterzug berechtigt sein. Daher sind die mit dieser Bestimmung gesetzten bundesrechtlichen Massstäbe sowie die hierzu ergangene Praxis auch für das kantonale Rechtsmittelverfahren richtungweisend (BGE 131 V 298 Erw. 2 S. 300; 130 V 560 Erw. 3.2 S. 562). Namentlich ist der Begriff des schutzwürdigen Interesses gemäss Art. 59 ATSG gleich auszulegen wie derjenige nach Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG für das bundesrechtliche Beschwerdeverfahren (BGE 133 V 188 Erw. 4.1 S. 190 mit Hinweis).

Gemeinwesen sind unter anderem dann legitimiert, wenn sie in ihren schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt sind. Ein schutzwürdiges Interesse liegt etwa bei einem Sozialversicherer vor, dessen Verfügung im Rechtsmittelverfahren aufgehoben oder abgeändert worden ist (vgl. Seiler/von Werdet/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz (BGG), Bern 2007, Art. 89 Rz 35).

Verweist das Dispositiv eines Rückweisungsentscheides ausdrücklich auf die Erwägungen, werden diese zu dessen Bestandteil und haben, soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft teil. Dementsprechend sind die Motive, auf die das Dispositiv verweist, für die Behörde, an die die Sache zurückgewiesen wird, bei Nichtanfechtung verbindlich. Beziehen sich diese Erwägungen auf den Streitgegenstand, ist somit auch deren Anfechtbarkeit zu bejahen (BGE 120 V 237 Erw. 1a mit Hinweis).

1.3 Der C.___ hat den Einspracheentscheid der Beschwerdeführerin vom 14. September 2006 (Urk. 6/1b) im Ergebnis aufgehoben und die Sache zur Neuberechnung und zum erneuten Entscheid im Sinne der Erwägungen an sie zurückgewiesen. Gestützt auf die Erwägungen des bezirksrätlichen Entscheids vom 31. Januar 2007 (vgl. Urk. 2 Erw. 3.3 und 3.4) hätte die Beschwerdeführerin bei der Neuberechnung des Anspruches auf Zusatzleistungen für das Jahr 2006 - anders als sie dies in ihren Entscheiden vorgesehen hat - verbindlich von einem betraglich geringeren Verzicht im Umfang des Pflichtteils (Fr. 321'564.-- anstelle von Fr. 866'752.--; Urk. 6/1a S. 2 und 4) auszugehen, bezüglich der Verwendung für den Eigenverbrauch weitere Abklärungen zu tätigen sowie kein zusätzliches Verzichtseinkommen bei der Ehefrau des Versicherten anzurechnen. Die Beschwerdeführerin ist durch diesen Entscheid des C.___ beschwert und zur Anfechtung desselben berechtigt.

1.4 Die Beschwerdeführerin führte in der Beschwerde vom 7. März 2007 aus, mit welchen Punkten des bezirksrätlichen Entscheides vom 31. Januar 2007 sie nicht einverstanden ist, und beantragte, es habe bei ihrer Verfügung vom 20. Juni und dem Einspracheentscheid vom 14. September 2006 zu bleiben. Zur Begründung verwies sie zusätzlich auf die der Beschwerde beigelegte Verfügung und den Einspracheentscheid (Urk. 1, 3/2, 3/4). Diese Beschwerde genügt den Minimalanforderungen des kantonalen Verfahrens gemäss § 18 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer; vgl. auch Art. 61 lit. b ATSG). Erhöhte Anforderungen für Gemeinwesen existieren entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners nicht (vgl. Urk. 13 S. 3). Auf die Beschwerde ist daher ohne weiteres einzutreten.

2.

2.1 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 Erw. 1.2.1 S. 447). Für die Beurteilung des Leistungsanspruches des Jahres 2006 sind demzufolge die im Jahr 2006 in Kraft gestandenen Bestimmungen zu berücksichtigen, welche nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.

2.2 Gemäss Art. 2 des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; in der bis zum 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen und vorliegend massgeblichen Fassung) haben Schweizer Bürger mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz, denen eine Rente der AHV zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn die von diesem Gesetz anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen. Grundsätzlich sind dabei nur tatsächlich vereinnahmte Einkünfte und vorhandene Vermögenswerte zu berücksichtigen, über die die leistungsansprechende Person ungeschmälert verfügen kann (AHI 1995 S. 166 Erw. 2a). Als Einnahmen anzurechnen sind indes auch Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist (Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG). Der Tatbestand des Verzichts ist erfüllt, wenn die anspruchsberechtigte Person ohne rechtliche Verpflichtung oder adäquate Gegenleistung auf Einkünfte oder Vermögen verzichtet hat (BGE 131 V 332 ff. Erw. 4.2 und 4.4; Müller, Rechtsprechung zum Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, 2. Auflage, Zürich 2006, S. 140 ff.).

Die Frage nach den Gründen für eine Vermögenshingabe erübrigt sich allein dann und es ist nur dann auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen, wenn kein Verzicht im Sinne von Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG vorliegt. Derjenige, der nicht darzutun vermag, dass seine Geldhingabe im Austausch gegen eine adäquate Gegenleistung erfolgt ist, kann sich nicht auf den gegebenen Vermögensstand berufen, sondern muss sich die Frage nach den Gründen für den Vermögensrückgang gefallen und mangels entsprechenden Beweisen hypothetisches Vermögen entgegenhalten lassen (BGE 121 V 206 Erw. 4b). Dass eine adäquate Gegenleistung erfolgt und kein Vermögensverzicht vorliegt, ist grundsätzlich vom Leistungsansprecher zu beweisen. Massgeblich dabei ist der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 121 V 209 Erw. 6a und 6b; AHI 1995 S. 168 Erw. 3b).

Gemäss Art. 17a der Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV) wird der anzurechnende Betrag von Vermögenswerten, auf die verzichtet worden ist, jährlich um 10'000 Franken vermindert.

2.3 Der Erblasser kann in den Schranken der Verfügungsfreiheit über sein Vermögen mit letztwilliger Verfügung oder mit Erbvertrag ganz oder teilweise verfügen (Art. 481 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, ZGB). Wer Nachkommen, Eltern oder den Ehegatten als seine nächsten Erben hinterlässt, kann bis zu deren Pflichtteil über sein Vermögen von Todes wegen verfügen (Art. 470 Abs. 1 ZGB). Der Pflichtteil beträgt für einen Nachkommen drei Viertel des gesetzlichen Erbanspruches (Art. 471 Ziffer 1, Art. 457 und Art. 462 ZGB) und kann bei Verletzung mit der Herabsetzungsklage geltend gemacht werden (Art. 522 Abs. 1 ZGB).

Ein Entzug der Pflichtteile bedarf als Enterbung der Begründung (Art. 477 und 479 Abs. 1 ZGB). Solange indes keine Pflichtteilsrechte tangiert werden, ist der Erblasser berechtigt, den gesetzlichen Erben ihr Erbrecht ohne Begründung zu entziehen (Staehelin, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage, Basel 2007, Art. 481 Rz 1).

Nach Art. 495 Abs. 1 ZGB kann der Erblasser mit einem Erben einen Erbverzichtsvertrag oder Erbauskauf abschliessen. Der Verzichtende fällt beim Erbgang ausser Betracht (Art. 495 Abs. 2 ZGB). Ein Erbauskauf liegt vor, wenn der Verzicht nicht unentgeltlich, sondern gegen eine Abfindung seitens des Erblassers erfolgt (Breitschmid, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage, Basel 2007, Art. 495 Rz 6). Wenn jemand mit einem Erbverzichtsvertrag auf Rechte verzichtet, von denen er oder sie auch durch blosse testamentarische Anordnung hätte ausgeschlossen werden können, hat die Vereinbarung ideelle Gründe, indem sie das Einvernehmen unterstreicht (vgl. Breitschmid, a.a.O., Art. 495 Rz 1).

3.

3.1 Gemäss dem Erbverzichtsvertrag vom 28. Juni 1989 verzichtete D.___ beim Tode ihres Vaters für sich und ihre Nachkommen auf jegliche erbrechtlichen Ansprüche, welche ihr am Nachlass ihres Vaters allenfalls zustehen würden, insbesondere auf ihr Pflichtteilsrecht. "Dieser Verzicht ist ein allgemeiner. Er erstreckt sich auf das gegenwärtige und zukünftige Vermögen des Erblassers, einschliesslich spätere Erbanfälle, und hat die Wirkung, dass die Verzichtende nach Art. 495 II ZGB beim Erbgang als Erbin ausser Betracht fällt" (Urk. 6/6/1; Ziffer I des Vertrags).

Als Gegenleistung für den Erbverzicht erhielt D.___ von ihrem Vater Fr. 1'314'000.-- (Ziffer II des Vertrags). Der Vater von D.___ starb am 25. August 1999 und hinterliess ihr keine weiteren Vermögenswerte (vgl. Urk. 6/6/2 und 6/6/1a S. 3).

3.2 Mit dem Erbverzichtsvertrag vom 28. Juni 1989 hat die Ehefrau des Beschwerdegegners gegen eine Gegenleistung des Erblassers vollumfänglich auf die Erbenstellung und ihre zukünftigen Rechte im Nachlass verzichtet (vgl. Breitschmid, a.a.O., Art. 495 Rz 9).

Zu prüfen ist, ob und inwieweit dieser Erbauskauf einen Vermögensverzicht im Sinne von Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG darstellt. Dabei ist insbesondere strittig, ob vom Verzicht auf den gesetzlichen Erbteil oder lediglich vom Verzicht auf den Pflichtteil auszugehen ist (Urk. 1 S. 1). Die Durchführungsstelle hielt dazu in Verfügung und Einspracheentscheid fest, D.___ sei nicht auf den Pflichtteil gesetzt worden und habe somit auf den gesetzlichen Erbteil verzichtet (Urk. 6/1a, 6/1b). Der Beschwerdegegner liess hiezu im Einspracheverfahren vor dem C.___ geltend machen, wegen der heftigen familieninternen Auseinandersetzungen hätte seine Ehefrau auch später den gesetzlichen Erbteil nicht erhalten. Der Pflichtteil sei vorgezogen worden, weil wegen der Wiederverheiratung des Schwiegervaters die Gefahr des zukünftigen Schrumpfens des potentiellen Erbanspruches bestanden habe. Beim Erbverzichtsvertrag sei es darum gegangen, auf der Grundlage des Pflichtteils einen Erbvorbezug zu schaffen, damit sein Schwiegervater sich erbrechtlich nicht mehr mit der Tochter auseinandersetzen müsse (Urk. 6/2 S. 3 f.). Der C.___ ging davon aus, dass der Verzicht aufgrund der dargelegten familiären Situation nur auf den Pflichtteil bezogen werden könne (Urk. 2 S. 4).

3.3 Es steht in der Freiheit des Erblassers, die gesetzlichen Erben vom gesetzlichen Erbrecht auszuschliessen und auf den Pflichtteil zu setzen. Insoweit hat die Ehefrau des Beschwerdegegners mit dem Vertrag vom 28. Juni 1989 in gegenseitiger Übereinkunft mit dem Erblasser auf einen Rechtsanspruch verzichtet, welcher ihr auch mit einseitiger testamentarischer Anordnung hätte entzogen werden und welchen sie bei entsprechender testamentarischer Anordnung nicht hätte durchsetzen können (vgl. Staehelin, a.a.O., Art. 481 Rz 1 und Breitschmid, a.a.O., Art. 495 Rz 1). Zu prüfen ist deshalb, ob der gesetzliche Erbteil der Ehefrau des Beschwerdegegners ohne Erbauskaufsvertrag zugefallen wäre beziehungsweise ob mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Schwiegervater die Ehefrau des Beschwerdegegners auf den Pflichtteil gesetzt hätte (vgl. Müller, a.a.O., S. 145 Rz 467 f.).

Der im Erbvertrag vereinbarte Erbauskaufsbetrag von Fr. 1'314'000.- entspricht unbestrittenermassen exakt dem vom Erblasser ermittelten, abgerundeten Betrag des Pflichtteils im Zeitpunkt des Verzichts (3/4 von 1/6 [gesetzlicher Erbanspruch bei drei Kindern und Ehefrau, Art. 457 und 462 ZGB] = 1/8; vgl. Urk. 6/6/1 Beilage 2 S. 3 und Urk. 6/6/2). Daraus und aus den detaillierten Nachlassberechnungen des Erblassers (vgl. Urk. 6/6/1 Beilagen 1 bis 3) ergibt sich, dass er trotz des vollständigen Verzichts auf die Erbenstellung durch seine Tochter nur und genau das gesetzliche Minimum, nämlich den durchsetzbaren Pflichtteil, abgelten wollte. Mit diesem Auskaufsbetrag hat er die Ehefrau des Ansprechers vom Ergebnis her auf den Pflichtteil gesetzt. Dass der Tochter auch im Todesfall nur der Pflichtteil zugefallen wäre, wird zusätzlich durch die angeführten familieninternen Auseinandersetzungen erhärtet (vgl. Urk. 6/3, 6/2 S. 3). Der Erblasser hat zudem über seinen weiteren Nachlass mit einer letztwilligen Verfügung verfügt, so dass anzunehmen ist, dass die gesetzliche Erbregelung ohnehin nicht (uneingeschränkt) zum Tragen gekommen wäre (vgl. Urk. 6/6/2 S. 1). Der Erblasser hat darin offenbar keine über den damaligen Pflichtteilsanspruch hinausgehenden Ansprüche der Ehefrau des Beschwerdegegners vorgesehen, obwohl solche Zuwendungen trotz Erbverzichts möglich gewesen wären (vgl. Breitschmid, a.a.O., vor Art. 494-497 Rz 10). Von einem Vermögensverzicht im Umfang des gesetzlichen Erbanspruches kann unter diesen Umständen nicht ausgegangen werden.

3.4

3.4.1 Die Ehefrau des Beschwerdegegners hat vertraglich auf den grundsätzlich gerichtlich durchsetzbaren Pflichtteil verzichtet. Für die Beantwortung der Frage, ob ein Vermögensverzicht im Sinne des ELG vorliegt, ist zu prüfen, ob sie für die eingegangene rechtliche Verpflichtung eine adäquate Gegenleistung erhalten hat (vgl. BGE 131 V 335 Erw. 4.4). Die Beschwerdeführerin und der C.___ gingen für diese Prüfung vom Pflichtteilsbetrag aus, den die Versicherte ohne Erbverzicht im Zeitpunkt des Todes des Erblassers erhalten hätte (vgl. Urk. 2 S. 5, 6/1a S. 4).

3.4.2 Nach der Rechtsprechung ist zur Beurteilung, ob eine adäquate Gegenleistung für das verzichtete Vermögen vorliegt, auf das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zur Zeit der Entäusserung beziehungsweise des Verzichts abzustellen (Jöhl, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrechts Band XIV, 2. Auflage, Basel 2007, S. 1813 Rz 243; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen J. vom 9. Juni 2006, P 49/05, Erw. 3.2 und in Sachen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn vom 18. Juni 2003, P 58/00, Erw. 5.1; vgl. Rz 2064 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL] des Bundesamtes für Sozialversicherung in der im Jahr 2006 gültig gewesenen Fassung). Massgebend ist somit grundsätzlich der Wert des Pflichtteils im Zeitpunkt des Erbauskaufs und nicht im Zeitpunkt des Todes des Erblassers. Da der Auskaufsbetrag vorliegend dem Wert des Pflichtteils entsprach, ist von einer adäquaten Gegenleistung auszugehen. Der Umstand allein, dass die zur Erbmasse gehörenden Liegenschaften bis zum Tod des Erblassers eine Wertsteigerung erfahren haben, rechtfertigt es jedenfalls nicht, die Gegenleistung im Zeitpunkt des Verzichts als inadäquat zu beurteilen oder anzunehmen, die Ehefrau sei mit dem Erbverzichtsvertrag ein unangemessenes Risiko des Verlusts zusätzlicher Ansprüche eingegangen (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn vom 18. Juni 2003, P 58/00, Erw. 5.1; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts in Sachen B. vom 2. Februar 2007, P 12/06, Erw. 3.2). Dementsprechend ist kein Verzichtsvermögen und kein entsprechender Vermögensertrag anzurechen. Der Einspracheentscheid des C.___ vom 31. Januar 2007 ist damit insoweit aufzuheben, als von einem Verzicht auf den Pflichtteil im Wert von Fr. 321'564.-- ausgegangen und die Beschwerdeführerin zu weiteren Abklärungen hinsichtlich dessen hypothetischen Verbrauches verpflichtet wurde.

3.5

3.5.1 Die Ehefrau des Beschwerdegegners hat von ihrem Vater im Jahr 1989 den Betrag von Fr. 1'314'000.-- erhalten (Urk. 6/6/1). Der Beschwerdegegner hat sich zudem im Jahr 2001 das Rentenkapital von Fr. 138'503.50 auszahlen lassen (vgl. Urk. 6/3). Ende 2004 verfügten die Eheleute Jost nach eigenen Angaben noch über ein Vermögen von Fr. 15'225.40 (vgl. Urk. 6/1a S. 2). Es ist damit ab 1989 von einer durchschnittlichen jährlichen Vermögensverminderung von circa Fr. 86'500.-- (Fr. 1'314'000.-- - Fr. 15'225.40 : 15 Jahre) und ab 2001 von einem zusätzlichen jährlichen Vermögensrückgang von circa Fr. 34'600.-- (Fr. 138'503.50 : 4 Jahre) auszugehen.

Als Grund für den Vermögensrückgang gab der Beschwerdegegner an, ein Teil des Geldes, circa Fr. 250'000.--, sei damals nach dem Erbauskauf in Form von Aktien und Darlehen in die eigene Firma, die E.___, geflossen, welche in den Besitz seiner Ehefrau übergegangen sei. Er sei zuvor als Verwaltungsratspräsident entlassen worden, habe aber im Angestelltenverhältnis weitergearbeitet. Aufgrund der zunehmenden Verschuldung der E.___ habe ein Kredit bei der Bank abgelöst werden müssen und die Rückzahlung des Darlehens sei nicht mehr möglich gewesen. Der Rest des Geldes sei in Aktien ausserhalb der E.___ investiert und für den Lebensunterhalt verbraucht worden, da die Lohnzahlungen der E.___ nicht ausgereicht hätten. Die Aktien hätten ihren Wert verloren. Im Jahr 2001 habe er eine Einzelfirma gegründet und sich dafür sein Rentenkapital auszahlen lassen. Mit der Kündigung des Zusammenarbeitsvertrages mit der F.___ sei die einzige Einnahmequelle versiegt und ein Weiterführen der Firma nicht mehr möglich. Aktiven seien keine mehr vorhanden (Aktennotiz vom 19. Dezember 2005, Urk. 6/3). Diese Angaben beurteilte die Gemeinde - unter anderem auch gestützt auf die Bilanzen der E.___ der Jahre 1995, 2000 und 2005 und die Steuererklärung des Jahres 2004 - ohne nähere Abklärungen als glaubwürdig (Urk. 6/1a S. 3).

3.5.2 Entgegen der Ansicht der Gemeinde und des C.___, letzterer hat sich dazu im Beschluss vom 31. Januar 2007 gar nicht geäussert, kann indes für einen behaupteten Vermögensverbrauch nicht auf bloss glaubhaft gemachte Sachbehauptungen abgestellt werden. Verlangt wird vielmehr, dass die Gründe für den Vermögensrückgang überwiegend wahrscheinlich sind, zumal es sich beim Fehlen von Vermögen nicht um faktisch unbeweisbare Sachvorbringen handelt (vgl. BGE 121 V 209 Erw. 6b; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen F. vom 28. April 2004, P 54/03, Erw. 3.2). Die Beschwerdeführerin wird deshalb nach der Rückweisung der Sache den geltend gemachten Vermögensverbrauch im Einzelnen abzuklären haben. Der Beschwerdegegner wird aufzufordern sein, im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht (vgl. AHI 1995 S. 168 Erw. 3b) die von ihm dargelegten verschiedenen Gründe des Vermögensrückganges zu belegen. Auch ein Beizug der Steuerakten des Beschwerdegegners wie auch der E.___ fällt dabei in Betracht. Der Entscheid des C.___ vom 31. Januar 2007 ist damit auch insoweit aufzuheben, als damit implizit von einem nachgewiesenen Vermögensverbrauch im Betrag von Fr. 1'437'278.10 (Fr. 1'314'000.-- + Fr. 138'503.50 - Fr. 15'225.40) ausgegangen wurde, und die Sache ist für weitere Abklärungen zurückzuweisen.

4.

4.1 Zu prüfen bleibt, ob von einem Einkommensverzicht bezüglich der Erwerbsmöglichkeiten auszugehen ist. Die Durchführungsstelle berücksichtigte bei der Berechnung ein von der Ehefrau in ihrer Firma, der E.___, deren Alleinaktionärin sie ist, erzielbares monatliches Einkommen von Fr. 1'000.--. Daneben ging sie von einem Einkommensverzicht von Fr. 1'065.- pro Monat aus, weil die Ehefrau in einer vergleichbaren Tätigkeit mindestens doppelt so viel verdienen könnte wie bei der Tätigkeit für ihre Firma (Urk. 6/1a S. 4). Insgesamt berücksichtigte sie anrechenbare Einkünfte von Fr. 15'520.-- pro Jahr (Urk. 6/1a S. 6). Der Bezirkrat erachtete es angesichts der beruflichen Ausbildung und Erfahrung sowie des Alters und der Verbundenheit mit der eigenen Firma als unverhältnismässig, der Ehefrau neben dem effektiv ausbezahlten Nettolohn ein zusätzliches hypothetisches Einkommen anzurechnen (Urk. 2 S. 5).

4.2 Bei der Prüfung des Anspruches auf Ergänzungsleistungen sind unter anderem Erwerbseinkünfte in Geld oder Naturalien anzurechnen. Dabei sind jährlich insgesamt 1000 Franken bei Alleinstehenden und 1500 Franken bei Ehepaaren und Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern abzuziehen und vom Rest zwei Drittel anzurechnen. Bei Invaliden nach Artikel 2c Buchstabe d ist das Erwerbseinkommen voll anzurechnen (Art. 3c Abs. 1 lit. a ELG). Ein anrechenbarer Einkommensverzicht liegt vor, wenn auf eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder auf deren Ausdehnung verzichtet wird (vgl. Müller, a.a.O., S. 150 Rz 482).

4.3 Wie sich aus den Unterlagen für die Bestimmung der prozessualen Bedürftigkeit ergibt, hat die Ehefrau des Beschwerdegegners ab 1. Januar 2006 neben der Tätigkeit für die eigene Firma, für welche sie sich offenbar pro Monat Fr. 1'739.90 (Fr. 20'878.80 im Jahr) ausbezahlt hat (vgl. Urk. 17/9 und Verfügung vom 13. April 2008, Urk. 20 S. 2), bis zum 30. November 2006 zusätzlich für die Firma F.___ gearbeitet und dabei ein Nettojahreseinkommen von Fr. 11'000.-- erzielt (Urk. 17/8 und 22). Angesichts dieser sich anders darstellenden Sachlage wird die Durchführungsstelle bei der nach der Rückweisung vorzunehmenden Neuberechnung die anrechenbaren Erwerbseinkommen der Ehegattin des Beschwerdegegners neu festzulegen und die tatsächlich erzielten Einkommen zu berücksichtigen haben. Die Anrechnung eines zusätzlichen hypothetischen Erwerbseinkommens mit der Begründung, die Ehefrau des Beschwerdegegners könnte die Tätigkeit bei der E.___ zugunsten einer besser bezahlten Stelle aufgeben, rechtfertigt sich angesichts des Umstandes, dass D.___ seit dem 1. September 2007 eine Altersrente bezieht (Urk. 23/5), hingegen nicht. Jedoch hat die Durchführungsstelle unter Umständen auch ergänzende Abklärungen zu allfälligen zusätzlichen regelmässigen Privatbezügen aus der im Alleineigentum der Ehefrau des Beschwerdegegners stehenden E.___ zu tätigen, welche dem Beschwerdegegner gegebenenfalls nach Abzug der Einlagen als Einkommen anzurechnen sind (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen B. und A. vom 29. April 2004, P 27/03, Erw. 4.2).

Der Einspracheentscheid des C.___ vom 31. Januar 2007 ist damit aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen, damit sie die nötigen Abklärungen gemäss den Erwägungen vornehme, den Ergänzungsleistungsanspruch ab 1. Januar 2006 neu berechne und neu verfüge. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen.

5.

5.1 Vorliegend sind beim Beschwerdegegner im massgeblichen Zeitpunkt im Jahr 2008 die Voraussetzungen zur Bewilligung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung gemäss § 16 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) erfüllt.

5.2 Nach § 34 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Privatpartei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

Die Beschwerdeführerin obsiegt nur teilweise. Entsprechend ihrem Unterliegen hat sie dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdegegners eine reduzierte Prozessentschädigung im Umfange von 3/4 auszuzahlen. Im weitergehenden Umfang von 1/4 ist der unentgeltliche Rechtsvertreter aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

5.3 Der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners machte geltend, der Aufwand vor dem Sozialversicherungsgericht habe mit der Prüfung des Beschlusses des C.___ am 19. Februar 2007 begonnen. Insgesamt liess er einen Aufwand vor dem Sozialversicherungsgericht von 6,35 Stunden (381 Minuten) sowie Barauslagen von Fr. 40.40 geltend machen (Kostennote vom 13. Oktober 2008, Urk. 27 und 28). Dieser Aufwand ist der Sache angemessen und die Entschädigung beläuft sich beim gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- auf Fr. 1'410.-- (6,35 x Fr. 200.-- = Fr. 1'270.-- zuzüglich Barauslagen von Fr. 40.40 = Fr. 1'310.40 zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6 %). Die von der Beschwerdeführerin zu leistende Prozessentschädigung beträgt demnach Fr. 1'057.50 und im Umfang von Fr. 352.50 ist der Rechtsvertreter aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Vorinstanzlicher Aufwand ist vom Sozialversicherungsgericht dagegen nicht zu entschädigen (vgl. Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 15 zu § 34). Soweit der Beschwerdegegner geltend machen lässt, für die Honorarentschädigung sei das ganze Verfahren zu berücksichtigen, ist seinem Begehren deshalb nicht stattzugeben (vgl. Urk. 27).

Das Gericht beschliesst:

In Bewilligung des Gesuchs vom 29. Mai 2007 wird dem Beschwerdegegner Rechtsanwalt Hans-Jacob Heitz, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt.

und erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid des C.___ vom 31. Januar 2007 (Dispositivziffer I lit. b) aufgehoben, und es wird die Sache an die A.___, Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, zurückgewiesen, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch ab 1. Januar 2006 neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, Rechtanwalt Hans-Jacob Heitz, Zürich, eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'057.50 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

Im weitergehenden Umfang wird der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, Rechtsanwalt Hans-Jacob Heitz, Zürich, mit Fr. 352.50 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdegegner wird auf § 92 ZPO hingewiesen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  A.\_\_\_ unter Beilage von Kopien der Unterlagen zur prozessualen Bedürftigkeit, Urk. 16, 17/1-9, 22 und 23/1-10
  

•  Rechtsanwalt Hans-Jacob Heitz
  

•  C.\_\_\_
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

•  Direktion für Sicherheit und Soziales des Kantons Zürich
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).