UV.2009.00071

UV.2009.00071

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Lienhard

Urteil vom 3. September 2010

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Max S. Merkli

Praxis für Sozialversicherungsrecht

Friedheimstrasse 17, 8057 Zürich

gegen

Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft

Steinengraben 41, 4003 Basel

Beschwerdegegnerin

Zustelladresse: Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft

Rechtsdienst

Wuhrmattstrasse 21, 4103 Bottmingen

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1951, war seit 12. Mai 1991 im Restaurant Y.___, Z.___, als Serviceangestellte tätig und dadurch bei der Schweizerischen National-Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend National) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 23. März 1995 rutschte sie aus und zog sich eine Fraktur des rechten Unterschenkels zu (Urk. 9/100 Ziff. 1-6; Urk. 9/99 Ziff. 5). In der Folge war die Versicherte zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 9/41). Die National erbrachte Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen. Seit 1. April 1997 bezieht die Versicherte eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Urk. 8/68).

Mit Schreiben vom 25. August 2005 teilte die National der Versicherten mit, dass die Taggelder infolge 100%iger behinderungsangepasster Arbeitsfähigkeit per 30. November 2005 eingestellt würden (Urk. 8/47). Sodann setzte die National mit Verfügung vom 1. September 2008 (Urk. 8/13) für die Zeitperiode vom 1. Januar 2004 bis 30. November 2005 den für die Berechnung des Taggeldes massgebenden Lohn auf Fr. 39'000.-- fest. Die dagegen am 9. September 2008 erhobene Einsprache (Urk. 8/11) wies die National mit Entscheid vom 10. Februar 2009 ab (Urk. 8/7 = Urk. 2).

Mit Verfügung vom 19. März 2009 sprach die National sodann der Versicherten bei einem versicherten Verdienst von Fr. 44'002.-- ab 1. Dezember 2005 eine Rente basierend auf einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von 25 % zu (Urk. 8/1). Diesbezüglich wurde unter der Prozessnummer UV.2009.00294 ein Verfahren am hiesigen Gericht hängig, welches mit heutigem Datum entschieden wurde.

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 10. Februar 2009 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 26. Februar 2009 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, das Taggeld für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis 30. November 2005 aufgrund eines massgebenden Lohns von Fr. 43'024.80 festzusetzen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 17. April 2009 (Urk. 7) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 30. April 2009 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Ist die versicherte Person infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig (Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), so hat sie gemäss Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) Anspruch auf ein Taggeld. Der Anspruch auf Taggeld entsteht am dritten Tag nach dem Unfalltag. Er erlischt mit der Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit, mit dem Beginn einer Rente oder mit dem Tod der versicherten Person (Art. 16 Abs. 2 UVG). Das Taggeld der Unfallversicherung wird nicht gewährt, solange Anspruch auf ein Taggeld der Invalidenversicherung besteht (Art. 16 Abs. 3 UVG).

1.2 Gemäss Art. 15 UVG werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Der Bundesrat erlässt gemäss Art. 15 Abs. 3 Satz 3 lit. a bis d UVG Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen, namentlich bei langdauernder Taggeldberechtigung.

Nach Art. 22 Abs. 2 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) entspricht der versicherte Verdienst - bis zum Höchstbetrag gemäss Art. 22 Abs. 1 UVV - dem nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebenden Lohn mit bestimmten Abweichungen. Berücksichtigt wird der Bruttolohn (Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 323 f.).

1.3 Gemäss Art. 22 Abs. 3 UVV gilt als Grundlage für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht.

Art. 23 UVV legt den massgebenden Lohn für das Taggeld in Sonderfällen fest. Gemäss Abs. 7 dieser Bestimmung wird der massgebende Lohn für die Zukunft neu bestimmt, wenn die Heilbehandlung wenigstens drei Monate gedauert hat und der Lohn des Versicherten in dieser Zeit um mindestens 10 Prozent erhöht worden wäre.

2.

2.1 Streitig und zu prüfen ist die Höhe des für die Berechnung der Taggelder massgeblichen Lohns und damit zusammenhängend die Frage, ob Art. 23 Abs. 7 UVV eine Neubestimmung dieses Lohnes erfordert. Dass die Beschwerdeführerin vor dem Unfallereignis letztmals einen Lohn von Fr. 39'000.-- erzielte, ist hingegen unbestritten (vgl. Urk. 1 S. 4 Ziff. 2, S. 5; Urk. 2 S. 3).

2.2 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, dass das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin im Herbst 1995 (richtig: 1996; vgl. Urk. 8/90 Ziff. 2) beendet worden sei und der damalige Arbeitgeber seinen Betrieb eingestellt habe. Es existiere kein schriftlicher Arbeitsvertrag. Dass eine Lohnerhöhung zu erwarten gewesen wäre, sei nicht überwiegend wahrscheinlich (Urk. 2 S. 2). Der Nominallohnindex reiche dafür nicht aus, es müsse sich um eine konkret voraussehbare Lohnerhöhung handeln. Vorliegend sei völlig offen, ob die Beschwerdeführerin eine solche erhalten und ob sie ihr Pensum beibehalten hätte, oder ob sie überhaupt im Gastgewerbe tätig geblieben wäre (Urk. 2 S. 5). Zur Vermeidung des Missbrauchs müsse die im Rahmen von Art. 23 Abs. 7 UVV beachtliche Änderung schon vor dem Unfall konkret voraussehbar gewesen sein (Urk. 7 S. 3).

2.3 Dem hielt die Beschwerdeführerin entgegen, der massgebende Lohn habe sich seit dem Unfalljahr gemäss Nominallohnindex um 10.3 % erhöht, weshalb auch das Taggeld zu erhöhen sei. Wenn ein Arbeitsverhältnis mehr als zwei Jahre nach dem Unfall wegen der langandauernden Arbeitsunfähigkeit aufgelöst werde und anschliessend der Arbeitgeber seinen Betrieb schliesse, müsse mangels anderer Anhaltspunkte zwingend auf die Nominallohnentwicklung in der unfallbedingt nicht mehr ausübbaren Tätigkeit abgestellt werden (Urk. 1 S. 4).

3. Soweit die Beschwerdeführerin die Zusprache höherer Taggelder bereits ab dem 1. Januar 2003 verlangt (Urk. 1 S. 2), ist festzuhalten, dass sich der angefochtene Einspracheentscheid lediglich über die Verhältnisse zwischen 1. Januar 2004 und 30. November 2005 ausspricht. Dies begrenzt den Anfechtungsgegenstand, welcher der gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist. Somit ist in Bezug auf die Periode 1. Januar bis 31. Dezember 2003 auf die Beschwerde nicht einzutreten (BGE 131 V 164 Erw. 2.1).

4.

4.1 Eine Übersicht über den Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 7 UVV findet sich im Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 9. Mai 2003 (in Sachen K., U 23/03 Erw. 3.1), worin nebst einer Lohnerhöhung auch eine (in jenem Fall geltend gemachte) Erhöhung der Arbeitszeit thematisiert wurde. Das höchste Gericht führte aus, entscheidend sei, ob die versicherte Person ohne den Unfall effektiv im behaupteten Ausmass erwerbstätig gewesen wäre, was mit dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darzutun ist. Zur Vermeidung des Missbrauchs sowie aus beweisrechtlichen Gründen versteht sich, dass die im Rahmen von Art. 23 Abs. 7 UVV beachtlichen Änderungen schon vor dem Unfall konkret voraussehbar gewesen sein müssen. Weder der blosse Wunsch nach einer Änderung der Verhältnisse noch dahingehende einseitige Absichtserklärungen der Versicherten vermögen hiefür zu genügen. Erforderlich ist vielmehr, dass die Änderung bereits vor dem Unfall arbeitsvertraglich vereinbart worden war - sei es mit dem aktuellen oder einem künftigen Arbeitgeber, sei es auf Grund gesamtarbeitsvertraglicher Absprachen - oder dass sie sich sonstwie zuverlässig erkennen liess. Einzig dort kann auf dieses Erfordernis verzichtet werden, wo die Ausdehnung der Arbeitszeit auf schicksalshafte Gründe - etwa wegen Todes, Invalidität oder Konkurses des Ehepartners oder zufolge Scheidung - zurückgeht.

4.2 Aus der gezeigten Rechtsprechung ergibt sich, dass eine Anpassung nach Art. 23. Abs. 7 UVV nur bei konkreten, sich aus dem Arbeitsverhältnis und den persönlichen Umständen der Versicherten ergebenden Indizien für eine Lohnerhöhung - die zudem bereits vor dem Unfallereignis erkennbar sein müssen - zu prüfen ist. Liegen solche Anhaltspunkte vor, ist deren Massgeblichkeit nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu prüfen (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 4. September 2002 in Sachen B., U 241/01, Erw. 2.1).

4.3 Vorliegend gestaltet sich die Situation insofern anders, als die Beschwerdeführerin nicht eine geplante Pensumserhöhung (sie hatte bereits eine Vollzeitstelle) und auch keine individuell in Aussicht gestellte Lohnerhöhung geltend machte, sondern auf den Umstand verwies, dass ihr ehemaliger Arbeitgeber ein halbes Jahr nach ihrer krankheitsbedingten Entlassung den Betrieb eingestellt habe (Urk. 1 S. 4).

4.4 Vorwegzuschicken ist, dass die Anpassung des Taggeldes im Rahmen von Art. 23 Abs. 7 UVV die Ausnahme zur Regel darstellt, wonach das Taggeld an sich unverändert bleibt. Weiter ist zu beachten, dass die von der Beschwerdeführerin angeführte Begründung für eine Anpassung des Taggeldes (allgemeine Lohnentwicklung) grundsätzlich erst bei der Rentenfestsetzung im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 UVV zu berücksichtigen ist (BGE 127 V 165 Erw. 3b; Urteil U 79/06 vom 19. September 2006 in Sachen B., Erw. 4.2.3).

4.5 Die Beurteilung des hypothetischen Einkommensverlaufes ohne den Unfall kann aufgrund der Betriebsaufgabe des Arbeitgebers noch weniger zuverlässig erfolgen. Wenn die Beschwerdeführerin ohne weiteres auf das Finden einer neuen Stelle zu den gleichen Konditionen und regelmässige Lohnerhöhungen schliesst, kann dem so jedenfalls nicht gefolgt werden. Möglich ist durchaus, dass die Beschwerdeführerin verzugslos eine neue Anstellung zu den gleichen Bedingungen gefunden hätte, allenfalls gar beim Nachfolger ihres Arbeitgebers, existiert der Wirtschaftsbetrieb Y.___ in Z.___ doch nach wie vor und ist nicht auszuschliessen, dass ein neuer Betreiber den Arbeitsvertrag mit der Beschwerdeführerin übernommen hätte.

Denkbar ist sogar, dass die Beschwerdeführerin eine neue Stelle zu weitaus besseren Bedingungen gefunden hätte und gar mit einem wesentlich höheren Lohn hätte rechnen können.

Möglich ist aber auch, dass die Beschwerdeführerin (nach der Betriebsaufgabe) vorerst gar keine Stelle gefunden und Arbeitslosentaggelder bezogen hätte sowie hernach zu einem geringeren Lohn wieder hätte in die Arbeitswelt einsteigen müssen.

4.6 Die aufgezeichneten Unsicherheiten lassen sich mit dem blossen Verweis auf die statistische Nominallohnentwicklung nicht aus der Welt schaffen. Auch wenn diese von 1995 bis 2003 im Gastgewerbe 10.32 % betragen haben mag, ist damit nicht gesagt, dass auch die Beschwerdeführerin in diesem Ausmass bedacht worden wäre, handelt es sich doch dabei um den Mittelwert der Lohnerhöhungen und somit nicht über eine überwiegend wahrscheinliche Annahme bezogen auf die Verhältnisse der Beschwerdeführerin. Wie aufgezeigt, ist es nicht weniger wahrscheinlich, dass sich die Beschwerdeführerin den Schwierigkeiten eines Stellenverlustes hätte stellen müssen und in der Folge gar noch weniger verdient hätte. Bei dieser Sachlage ist nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerdeführerin ohne Unfall ab dem 1. Januar 2004 mindestens 10 % mehr verdient hätte als im Jahr 1995.

5. Nach dem Gesagten fällt eine Anpassung des Taggeldes gestützt auf Art. 23 Abs. 7 UVV infolge Erhöhung des Nominallohnindexes ausser Betracht. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Februar 2009 erweist sich somit als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Max S. Merkli
  

•  Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft
  

•  Bundesamt für Gesundheit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).