UV.2008.00421

UV.2008.00421

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Gerichtssekretärin Tiefenbacher

Urteil vom 29. September 2010

in Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Fürsprecher Daniel Wyssmann

Advokaturbüro Blindenbacher & Wyssmann

Theaterplatz 8, Postfach 208, 3000 Bern 7 Bärenplatz

gegen

Helsana Unfall AG

Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf

Beschwerdegegnerin

vertreten durch Helsana Versicherungen AG

Versicherungsrecht

Postfach, 8081 Zürich Helsana

Sachverhalt:

1.

1.1 A.___, geboren 1964, war bei den B.___ als kaufmännische Angestellte tätig (Urk. 8/K2), als sie sich am 24. Januar 1997 wegen eines triventrikulären Hydrozephalus (Wasserkopf) ohne Dekompensationszeichen einer endoskopischen Ventrikulostomie am C.___ unterziehen liess. Dabei kam es aufgrund eines ärztlichen Behandlungsfehlers zu einer Gehirnschädigung, die im Austrittsbericht der D.___ vom 9. Dezember 1997 (Urk. 3/7) als mittelschwere bis schwere neuropsychologische Funktionsstörung, beidseitige rechtsbetonte Oculomotoriusparese, Parästhesien rechts, rechtsbetonte Ataxie und Schwankschwindel sowie Essstörung und Adipositas umschrieben wurde. A.___ kann bestimmte Verrichtungen des täglichen Lebens nur mit fremder Hilfe vornehmen und bezieht bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung (vgl. Urk. 3/11) und der beruflichen Vorsorge (vgl. Urk. 3/13). Das Bundesgericht bejahte mit Urteil vom 23. November 2004 die grundsätzliche Haftung des E.___ (Urk. 3/6) und schrieb das Verfahren betreffend Arzthaftung, Schadenersatz und Genugtuung zufolge Vergleichs mit Verfügung vom 1. Juni 2006 (Urk. 3/14) ab.

1.2 Mit Schreiben vom 29. April 1998 liess A.___ ihre Arbeitgeberin, die B.___, bitten, der Unfallversicherung das Ereignis vom 24. Januar 1997 zu melden. Dieses Schreiben ging bei der Helsana Unfall AG am 6. Mai 1998 ein (Urk. 3/15). Diese trat in der Folge weder auf den Schaden ein, noch wies sie das Leistungsbegehren ab. Mit Schadensmeldung vom 22. Januar 2007 zeigte die ehemalige Arbeitgeberin das Schadensereignis erneut an (Urk. 7/K2). Die Helsana Unfall AG wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 31. Juli 2008 ab. Zur Begründung führte sie an, die Versicherte habe den Leistungsanspruch verwirkt und überdies durch den Vergleich mit dem Haftpflichtversicherer auch über die Regressforderung des Unfallversicherers gegenüber dem Unfallverursacher verfügt (Urk. 7/K18). Die dagegen gerichtete Einsprache der Versicherten vom 2. September 2008 (Urk. 7/K19) wies sie mit Entscheid vom 10. November 2008 ebenfalls ab (Urk. 2).

2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A.___ durch Fürsprecher Daniel Wyssmann, Bern, mit Eingabe vom 10. Dezember 2008 Beschwerde mit folgendem Hauptbegehren (Urk. 1 S. 2):

" 1. Der Einspracheentscheid vom 10. November 2008 und die Verfügung vom 31. Juli 2008 der Helsana Unfall AG seien aufzuheben.

2. Die Beschwerdegegnerin sei zu verurteilen, der Beschwerdeführerin die gesetzlichen Leistungen im Rahmen von

•    einer Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 %,
  

•    einer maximalen Integritätsentschädigung,
  

•    einer Hilflosenentschädigung schweren Grades und
  

•    Heilungskosten
  

rückwirkend ab dem 24. Januar 1997 auszurichten.

3. Die Rückwirkenden Leistungen seien mit 5 % zu verzinsen."

Als Eventualbegehren stellte sie:

" 1. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin die gesetzlichen Leistungen zu erbringen hat.

2. Die Sache sei zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen."

In der Beschwerdeantwort vom 23. Januar 2009 schloss die Helsana Unfall AG auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 29. Januar 2009 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 9).

Mit Gerichtsverfügung vom 1. April 2010 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, dem Gericht mitzuteilen, welche Schadensberechnungen dem Schadenersatz von Fr. 3'000'000.-- zugrunde gelegt wurden, und darzulegen, welche Zahlungen der Haftpflichtige bereits vor Abschluss des Vergleichs geleistet hat (Urk. 12). Mit Eingaben vom 14. Juni 2010 (Urk. 15) und 10. August 2010 (Urk. 17) liess die Beschwerdeführerin die entsprechenden Auskünfte erteilen und die entsprechenden Belege (Urk. 16/1-6 und Urk. 18/1-2) einreichen. Die Beschwerdegegnerin gab hierzu am 1. September 2010 ihre Stellungnahme ab (Urk. 21).

3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Gemäss Art. 45 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) hat die Arbeitnehmerin ihrem Arbeitgeber oder dem Versicherer den Unfall, der eine ärztliche Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat, unverzüglich zu melden (Abs. 1 Satz 1). Der Anspruch auf Nachzahlung von Leistungen erlischt fünf Jahre nach Ende des Monats, für den sie geschuldet sind (Art. 51 UVG).

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist es Sache der Verwaltung, im Rahmen der Untersuchungsmaxime (BGE 115 V 142 Erw. 8a) für eine speditive Behandlung der ihr unterbreiteten Leistungsgesuche zu sorgen. Versäumnisse der Verwaltung dürfen grundsätzlich nicht zur Verwirkung von Versicherungsansprüchen führen. Deshalb ist der Anmeldung zum Leistungsbezug eine grundsätzlich unbefristete Wirkung zuzuerkennen (BGE 116 V 279 Erw. 3d).

2.2 Die Beschwerdeführerin bat ihre ehemalige Arbeitgeberin mit Schreiben vom 29. April 1998, sie bei der Unfallversicherung zum Leistungsbezug anzumelden. Dieses Schreiben ging bei der Beschwerdegegnerin am 6. Mai 1998 ein (Urk. 3/15). Damit ist die Anmeldung zum Leistungsbezug spätestens am 6. Mai 1998 als rechtzeitig erfolgt zu betrachten. Davon geht mittlerweile auch die Beschwerdegegnerin aus (vgl. Urk. 2 Ziff. 5).

Insoweit sich die Beschwerdeführerin auf die Frist von in Art. 24 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) beruft, welcher sich im Wesentlichen mit dem hier anwendbaren Art. 51 UVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) deckt, und sich auf den Standpunkt stellt, die Anmeldung sei innerhalb der fünfjährigen Frist erfolgt, weshalb der Anspruch nicht verwirkt sei, ist ihr entgegenzuhalten, dass sich Art. 51 UVG nicht auf das Stammrecht, sondern auf die einzelnen Leistungen bezieht (André Pierre Holzer, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, Zürich, Basel, Genf 2005, S. 51). Hätte die Beschwerdeführerin den Unfall nicht rechtzeitig gemeldet, wären die Folgen nach Art. 46 UVG eingetreten.

3.

3.1 Gemäss Art. 99 UVG hat der Versicherer über erhebliche Leistungen und Forderungen und über solche, mit denen der Betroffene nicht einverstanden ist, schriftliche Verfügungen zu erlassen (Abs. 1 Satz 1). Die Verfügungen werden begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Aus der mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf dem Betroffenen kein Nachteil erwachsen (Abs. 2).

3.2 Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen; BGE 116 Ia 266 Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (BGE 124 V 20 Erw. 1, 123 V 296 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Der Verfügung gleichgestellt sind gemäss Art. 5 Abs. 2 VwVG Einspracheentscheide (BGE 130 V 391 Erw. 2.3).

3.3 Gemäss Art. 124 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) ist eine schriftliche Verfügung unter anderem insbesondere zu erlassen über die Zusprechung von Invalidenrenten, Abfindungen, Integritätsentschädigungen, Hilflosenentschädigungen, Hinterlassenenrenten und Witwenabfindungen sowie die Revision von Renten und Hilflosenentschädigungen (lit. a) sowie die Kürzung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (lit. b).

3.4 Aufgrund der klaren gesetzlichen Regelung und der Erheblichkeit ist eine formlose Ablehnung von Versicherungsleistungen ausgeschlossen.

4.

4.1 Nach der Rechtsprechung kann ein Versicherter, der feststellt, dass die Verwaltung zu Unrecht nicht in Verfügungsform über den geltend gemachten öffentlichrechtlichen Anspruch befunden hat, nicht jederzeit den nachträglichen Erlass eines solchen anfechtbaren Verwaltungsaktes verlangen, um ihn dann beschwerdeweise an den Richter weiterzuziehen. Dies hat vielmehr innerhalb einer zeitlichen Befristung zu geschehen, die nach den konkreten Umständen als vernünftig erscheint und gleichzeitig den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit Rechnung trägt. Die versicherte Person verhält sich nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne der zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts, wenn sie erst mehrere Monate (im konkreten Fall 8 1/2 Monate nach dem als formlos qualifizierten Schreiben) nach einem unzulässigerweise im formlosen Verfahren erfolgten Fallabschluss den Erlass einer formellen Verfügung verlangt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 7. September 2006, U 62/06, mit Hinweis). In BGE 134 V 145 präzisierte das Bundesgericht, es ginge allerdings zu weit anzunehmen, die versicherte Person könne in dieser Konstellation ohne jede zeitliche Beschränkung auf dem Erlass einer Verfügung bestehen. Es ist - auch im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten - von einem relativ hohen Grad an Betroffenheit der versicherten Person auszugehen, was sich verfahrensrechtlich insofern auswirkt, als dem Anspruch auf rechtliches Gehör und namentlich dem Begründungserfordernis besonderes Gewicht zukommt. Dieser Aspekt spricht im Vergleich zum gesetzlich vorgesehenen formlosen Verfahren gemäss UVG für die Annahme einer längeren Frist. Ein weiteres, in dieselbe Richtung weisendes Argument ergibt sich aus dem Umstand, dass der Versicherer das formlose Verfahren entgegen der gesetzlichen Regelung zur Anwendung gebracht und somit die für ihn resultierende vorübergehende Rechtsunsicherheit selbst zu verantworten hat. Andererseits haben auch Dritte, welche nicht direkt am Verfahren beteiligt sind, im Hinblick auf allfällige Haftpflicht- und Regressansprüche ein berechtigtes Interesse an der Klärung der Rechtslage. In Anbetracht der einander gegenüberstehenden Interessen sowie unter Berücksichtigung des Verfassungsgrundsatzes von Treu und Glauben erscheint es für den Regelfall als gerechtfertigt, von der betroffenen Person zu erwarten, dass sie innerhalb eines Jahres seit der unzulässigerweise im formlosen Verfahren erfolgten Mitteilung des Fallabschlusses an den Unfallversicherer gelangt, wenn sich dieser seither nicht mehr gemeldet hat. Eine längere Frist kommt allenfalls dann in Frage, wenn die Person - insbesondere wenn sie rechtsunkundig und nicht anwaltlich vertreten ist - in guten Treuen annehmen durfte, der Versicherer habe noch keinen abschliessenden Entscheid fällen wollen und sei mit weiteren Abklärungen befasst.

4.2 Vorliegend wurde der Fall nicht durch eine formlose Mitteilung abgeschlossen, sondern die Beschwerdegegnerin ist auf die Schadensmeldung vom 29. April 1998 gar nie eingetreten. Sie hat es insbesondere unterlassen, den Unfalltatbestand abzuklären (vgl. Art. 47 Abs. 1 UVG). Erst nachdem die ehemalige Arbeitgeberin auf Intervention der Beschwerdeführerin hin (vgl. Urk. 8/K3b) die erneute Schadenmeldung vom 22. Januar 2007 erstattete (Urk. 8/K2), wurde die Beschwerdegegnerin aktiv und wies das Leistungsbegehren vorerst mit formlosem Schreiben vom 2. Juli 2007 (Urk. 8/K14) und hernach mit Verfügung vom 31. Juli 2008 ab (Urk. 8/K18). Aus dem Untätigbleiben der Beschwerdegegnerin schliessen zu wollen, sie habe damit konkludent eine Leistungspflicht verneint, ist geradezu widersprüchlich, setzt konkludentes Handeln ein Tätigwerden voraus, das auf eine Willenserklärung schliessen lässt, was vorliegend aber gerade fehlt.

5.

5.1 Gemäss Art. 65 UVV können die versicherte Person oder ihre Hinterlassenen schriftlich den Verzicht auf Versicherungsleistungen erklären. Liegt der Verzicht im schutzwürdigen Interesse der versicherten Person oder ihrer Hinterlassenen, so hält der Versicherer diesen Verzicht in einer Verfügung fest.

5.2 Fest steht, dass die Beschwerdeführerin nie, weder mündlich noch schriftlich, einen Leistungsverzicht erklärte, noch wurde ein solcher Verzicht in einer Verfügung der Beschwerdegegnerin festgehalten.

5.3 Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung sind an die Annahme eines stillschweigenden Verzichts auf Versicherungsleistungen strenge Anforderungen zu stellen, und ein ausdrücklicher oder stillschweigender Verzicht muss mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Ein stillschweigender Verzicht kann insbesondere nur angenommen werden, wenn nach den konkreten Umständen besondere Gründe dafür vorhanden sind (BEG 108 V 84 Erw. 3a mit Hinweisen). Die Beschwerdegegnerin sieht diese besondere Gründe darin, als die Beschwerdeführerin von der Haftpflichtversicherung entschädigt worden und damit auf Leistungen der Unfallversicherung nicht mehr angewiesen ist, weshalb sie diese auch über Jahre nicht eingefordert hat.

5.4 Gegenüber einem Dritten, der für den Unfall haftet, tritt der Versicherer im Zeitpunkt des Ereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche der versicherten Person und ihrer Hinterlassenen ein (Art. 41 UVG). Mit der Subrogation entsteht kein neuer, selbständiger Anspruch des Sozialversicherers. Er übernimmt durch Legalzession den Haftpflichtanspruch des Geschädigten mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen. Die Subrogation setzt aber voraus, dass der Sozialversicherer mit seinen Leistungen einen entsprechenden Schaden ausgleicht. Daher tritt er nur insoweit in den Haftpflichtanspruch ein, als er Leistungen erbracht hat, welche mit der Schuld des Haftpflichtigen in zeitlicher und funktionaler Hinsicht übereinstimmen. Die Rechtsposition des Haftpflichtigen bleibt durch die Subrogation grundsätzlich unberührt. Er hat lediglich einen Teil seiner Schuld dem Sozialversicherer statt dem Geschädigten gegenüber zu begleichen. Zeitlich erfolgt die Subrogation mit dem schädigenden Ereignis, obschon in diesem Augenblick noch nicht feststeht, welche Leistungen der Sozialversicherer erbringen muss. Gleichzeitig mit dem gesetzlichen Forderungsübergang verliert der Versicherte die subrogierten Ansprüche, und er hat daher nach herrschender Auffassung grundsätzlich nicht die Wahl, ob er den Schädiger oder die Sozialversicherung belangen will (BGE 124 V 174 Erw. 3b f.).

Wegen der im Zeitpunkt des Unfallereignisses eingetretenen Subrogation war es der Beschwerdeführerin grundsätzlich verwehrt, auf die Leistungen der Beschwerdegegnerin zu verzichten.

6.

6.1 Das Prinzip von Treu und Glauben prägt die Beziehungen zwischen Verwaltung und Bürger; es gilt insbesondere auch im Sozialversicherungsrecht. Der Grundsatz ist Richtschnur einerseits für die Behörde, andererseits für den Einzelnen, somit auch für den Leistungsansprecher in der Sozialversicherung. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben fliessen u.a. das Verbot wiederspruchsvollen oder rechtsmissbräuchlichen Handelns und das Vertrauensschutzprinzip. Daraus folgt, dass das Verhalten (Willenserklärungen, faktische Handlungsweisen, Stillschweigen) desjenigen, welcher von einem Sozialversicherer Leistungen beansprucht, so aufzufassen ist, wie sie dieser in guten Treuen verstehen durfte und verstehen musste (BGE 108 V 88 Erw. 3a).

6.2 Die Beschwerdeführerin bat ihre ehemalige Arbeitgeberin mit Schreiben vom 29. April 1998 die anlässlich der Operation erlittene Schädigung dem Unfallversicherer anzuzeigen. Dieses Schreiben ging bei der Unfallversicherung am 6. Mai 1998 ein (Urk. 3/15). Nachdem die Beschwerdegegnerin nie etwas von sich hören liess, hätte es an der Beschwerdeführerin - oder ihrem Rechtsvertreter - gelegen, sich nach einiger Zeit um den Stand der Dinge zu erkundigen. Die Beschwerdeführerin hat aber eine solche Anfrage während fast neun Jahren unterlassen und den Haftpflichtprozess beendet und damit bekundet, dass sie die Beschwerdegegnerin nicht in Anspruch nehmen wollte. Dafür spricht auch, dass der damalige Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bei der Schadensberechnung "Erwerbsausfall" betreffend Invalidenrenten die Sparte "UVG" durchgehend mit einem "-" versehen hat (Urk. 16/1 S. 9 Tabelle 2). Bei dieser Sachlage ist das Verhalten der Beschwerdeführerin als stillschweigender Verzicht auf Leistungen der Unfallversicherung zu betrachten.

6.3 Auch im Hinblick auf das Haftpflichtverfahren drängt sich kein anderer Schluss auf. Geht man davon aus, dass die Rechtsposition des Haftpflichtigen durch die Subrogation grundsätzlich unberührt bleibt, ist hieraus zu schliessen, dass der Haftpflichtige die Leistungen, die die Unfallversicherung hätte übernehmen müssen und ihr durch den Haftpflichtigen ersetzt worden wären, der Beschwerdeführerin direkt geleistet hat. Den Unterlagen zum Schadenersatzprozess ist auch nichts Anderes zu entnehmen, wurden die Berechnungen des Schadenersatzes ohne Berücksichtigung von Leistungen der Unfallversicherung und aus der beruflichen Vorsorge angestellt (vgl. Urk. 16/1). Im Gegensatz zu Unfallversicherungsleistungen wurde gemäss Verfügung des Bundesgerichts vom 1. Juni 2006 (Urk. 3/14) im Vergleich vom 23. beziehungsweise 29. Mai 2006 hinsichtlich der Leistungen aus der beruflichen Vorsorge vermerkt, dass dem haftpflichtigen Dritten ein Rückgriffsrecht unabhängig davon, ob eine Abtretung der Ansprüche des Geschädigten erfolgt ist, zusteht. Dies deutet darauf hin, dass die Vergleichsparteien nicht mit Leistungen der Unfallversicherung gerechnet haben.

7. Nach dem Dargelegten ist das Verhalten der zumindest seit der Schadenmeldung vom 29. April 1998 durch einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdeführerin als stillschweigender Leistungsverzicht zu betrachten. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Fürsprecher Daniel Wyssmann
  

•  Helsana Versicherungen AG
  

•  Bundesamt für Gesundheit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).