UV.2007.00364

UV.2007.00364

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Heine

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretärin Sager

Urteil vom 18. Juni 2009

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Max S. Merkli

Praxis für Sozialversicherungsrecht

Friedheimstrasse 17, 8057 Zürich

gegen

SWICA Krankenversicherung AG

SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst

Römerstrasse 38, 8401 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1942, arbeitete seit dem 1. August 1999 als stellvertretender Geschäftsführer in der Restaurant-Bar seines Sohnes und war daher bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend: SWICA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert (vgl. Urk. 8/1, Urk. 8/53 S. 1 f.).

1.2 Am 16. September 1999 erlitt der Versicherte einen Autounfall (Urk. 8/1, Urk. 8/4), bei welchem er sich eine Kontusion sowie eine Distorsion der Halswirbelsäule und eine Kontusion des rechten Schultergelenks zuzog (Urk. 8/12-13, Urk. 8/16-17). In der Folge traten Beschwerden im Nacken-Schultergürtelbereich mit Kopfschmerzen und eingeschränkter Halswirbelsäulenbeweglichkeit auf. Im Vordergrund standen jedoch Schmerzen sowie eine Bewegungseinschränkung im Bereiche des rechten Schultergelenks aufgrund einer Läsion der Schultergelenkskapsel mit Kapselschrumpfung. Der Versicherte wurde zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben (Urk. 8/26, Urk. 8/29, Urk. 8/36, Urk. 8/41, Urk. 8/45, Urk. 8/47, Urk. 8/105 S. 21). Mit Verfügung vom 23. März 2000 teilte die SWICA dem Versicherten mit, seine Fahrgeschwindigkeit zum Zeitpunkt des Unfalls sei den gegebenen Strassenverhältnissen - die Strasse sei frisch gesplittet gewesen - nicht angepasst gewesen. Sein Verhalten sei grobfahrlässig gewesen, weshalb die Geldleistungen aus der Unfallversicherung um 10 % zu kürzen seien (Urk. 8/19). Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft. Da die genannten Beschwerden in der Folge persistierten und weitere Beschwerden hinzukamen (Urk. 8/71-72, Urk. 8/82), veranlasste die SWICA am Y.___ (nachfolgend: Y.___) eine interdisziplinäre Begutachtung (Y.___-Gutachten vom 17. Oktober 2002, Urk. 8/105). Nebst den Schulterbeschwerden und einem chronischen zervikozephalen sowie zervikospondylogenen Schmerzsyndrom wurden Beschwerden im rechten Fuss, im linken Knie, eine grenzwertige Hypertonie, Übergewicht, Diabetes mellitus Typ II, eine Psoriasis vulgaris, eine somatoforme Schmerzstörung und ein Verdacht auf eine histrionische Persönlichkeitsstörung diagnostiziert (Urk. 8/105 S. 21). Die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit könne aufgrund der eingeschränkten Einsatzfähigkeit des rechten Arms und der rechten Hand nur noch teilweise, das heisst zu 50 % (Urk. 8/114), wahrgenommen werden. In einer körperlich leichten Tätigkeit sei unter Berücksichtigung lediglich der unfallkausalen Restbefunde eine volle Arbeitsfähigkeit möglich. Der posttraumatische Integritätsschaden der rechten Schulter betrage 15 % (Urk. 8/105 S. 27 ff., vgl. auch die Ergänzung des Y.___-Gutachtens vom 19. März 2003, Urk. 8/114).

1.3 In der Folge bejahte die SWICA mit Verfügung vom 24. April 2006 für die Monate August und September 2003 eine Nachzahlung der Taggeldleistungen in der Höhe von gesamthaft Fr. 3'787.50. Die Ausrichtung weiterer Taggeldleistungen verneinte sie jedoch und stellte diese sowie die Heilbehandlungen mit Ausnahme regelmässiger Krankengymnastik per 30. September 2003 ein. Für die somatischen Unfallfolgen sprach sie X.___ ab 1. Oktober 2003 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 21 % zu - nebst einer Integritätsentschädigung bei einem Integritätsschaden von 15 % (Urk. 8/158). In der dagegen erhobenen Einsprache vom 25. Mai 2006 beantragte der Versicherte Taggeldnachzahlungen von Fr. 16'395.30, zuzüglich Verzugszins von 5 % ab dem 1. Januar 2003, sowie eine Invalidenrente auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 35 %, eventuell von 32 % (Urk. 8/162).

1.4 Nachdem der Vertreter des Versicherten und die SWICA mit diversen formlosen Schreiben über die Fragen der Nachzahlung und des Verzugszinses korrespondiert hatten (Urk. 8/182-186), erhob der Versicherte am 19. September 2006 am Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Rechtsverweigerungsbeschwerde und verlangte, dass die SWICA unverzüglich über den Anspruch auf Verzugszinsen verfüge. Mit Urteil vom 19. März 2007 im Prozess Nr. UV. 2006.00292 hiess das Gericht die Rechtsverweigerungsbeschwerde gut und wies die SWICA an, über den Verzugszinsanspruch sowohl betreffend Taggeldnachzahlung, Invalidenrente wie auch Integritätsentschädigung mit anfechtbarer Verfügung zu entscheiden (Urk. 8/205). Daraufhin verneinte die SWICA mit Verfügung vom 23. April 2007 aufgrund einer Verletzung der Mitwirkungspflicht einen Anspruch auf Verzugszinsen betreffend die Rentennachzahlung (Urk. 8/210). Die dagegen erhobene Einsprache vom 25. Mai 2007 (Urk. 8/219) wies die SWICA mit Einspracheentscheid vom 11. Juni 2007, welcher zwischenzeitlich in Rechtskraft erwachsen ist (Urk. 8/221), ab. Am 21. Mai 2007 verneinte die SWICA ferner ebenfalls aufgrund einer Verletzung der Mitwirkungspflicht einen Anspruch auf Verzugszinsen betreffend die Integritätsentschädigung und den verfügten Betrag der Taggeldnachzahlungen (Urk. 8/217). Die dagegen erhobene Einsprache vom 25. Juni 2007 (Urk. 8/222) wies die SWICA sodann mit Einspracheentscheid vom 2. Juli 2007, welcher zwischenzeitlich in Rechtskraft erwachsen ist, ebenfalls ab (Urk. 8/223).

1.5 Da die SWICA schliesslich vorsah, mit Einspracheentscheid den der mit Verfügung vom 24. April 2006 zugesprochenen Invalidenrente zugrunde liegenden Invaliditätsgrad von 21 % (Urk. 8/158) um 1 % auf 20 % zu reduzieren, gab sie dem Versicherten mit Schreiben vom 14. Mai 2007 die Möglichkeit, die Einsprache zurückzuziehen (Urk. 8/215). Nachdem der Versicherte hierzu Stellung genommen hatte (Schreiben vom 31. Juli 2007; Urk. 8/227), wies die SWICA die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 7. August 2007 ab. Sie bestätigte ihre Verfügung vom 24. April 2006 in Bezug auf die Taggeldnachzahlung und reduzierte die Invalidenrente zufolge des geringeren Invaliditätsgrades von 20 %. Aufgrund der zu viel bezahlten Renten errechnete die SWICA einen Rückforderungsbetrag von Fr. 1'745.--, welchen sie mit der laufenden Rente verrechnete (Urk. 2).

2. X.___ lässt Beschwerde führen und das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des Einspracheentscheids sei das Taggeld auf der Basis eines versicherten Lohnes von Fr. 58'800.-- beziehungsweise ab 1. Januar 2001 von Fr. 66'300.-- festzusetzen und ihm die entsprechende Nachzahlung für die Zeit bis zum 30. September 2003 auszurichten; eventualiter sie ihm aufgrund eines versicherten Verdienstes von Fr. 58'800.-- eine Rente wegen einer Invalidität von 38 %, eventuell von 30 % zuzusprechen - unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1).

Die SWICA schloss in der Beschwerdeantwort vom 13. September 2007 auf Beschwerdeabweisung (Urk. 7). Mit Schreiben vom 18. Juli 2008 liess der Versicherte die Honorarnote vom 18. Juli 2008 einreichen (Urk. 10/1-2).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) werden - soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt - die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt.

1.2 Ist die versicherte Person infolge des Unfalles zu mindestens 10 Prozent invalid (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]), so hat sie gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine Invalidenrente. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG; vgl. BGE 130 V 121).

1.3 Unter dem Valideneinkommen ist jenes Einkommen zu verstehen, welches die versicherte Person als Gesunde tatsächlich erzielen würde (ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a, 1961 S. 367). Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Massgebend ist, was die versicherte Person aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände unter Berücksichtigung ihrer beruflichen Weiterentwicklung, soweit hiefür hinreichend konkrete Anhaltspunkte bestehen, zu erwarten gehabt hätte (BGE 96 V 29, ZAK 1985 S. 635 Erw. 3a sowie RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b; vgl. auch EVGE 1968 S. 93 Erw. 2a). Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens häufig der zuletzt erzielte, der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst. Entscheidend ist, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b mit Hinweis; vgl. auch ZAK 1990 S. 519 Erw. 3c). Nicht auf den zuletzt erzielten Lohn kann abgestellt werden, wenn dieser offensichtlich nicht dem Einkommen entspricht, das die versicherte Person im Gesundheitsfall nach überwiegender Wahrscheinlichkeit in der Lage gewesen wäre zu realisieren. Lässt sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung realisierte Einkommen nicht hinreichend genau beziffern, ist auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte abzustellen (vgl. AHI 1999 S. 240 Erw. 3b). Auf sie darf jedoch im Rahmen der Invaliditätsbemessung nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall gegebenenfalls relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 205 f.; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 180; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen B. vom 27. Dezember 2006; I 173/06, Erw. 5.1 mit Hinweisen und in Sachen E. vom 14. April 2008, 8C_664/2007, 8C_713/2007, Erw. 6.1 und 6.2 mit Hinweisen).

1.4

1.4.1 Gemäss Art. 15 UVG werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Der Bundesrat erlässt gemäss Art. 15 Abs. 3 Satz 3 lit. a bis d UVG Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen, namentlich bei langdauernder Taggeldberechtigung.

Auf Verordnungsstufe bestimmt Art. 22 Abs. 2 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV), der versicherte Verdienst entspreche - bis zum Höchstbetrag gemäss Art. 22 Abs. 1 UVV - dem nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebenden Lohn mit bestimmten Abweichungen.

1.4.2 Gemäss Art. 22 Abs. 3 UVV gilt als Grundlage für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht.

Art. 23 UVV legt den massgebenden Lohn für das Taggeld in Sonderfällen fest. So wird der massgebende Lohn gemäss Art. 23 Abs. 7 UVV für die Zukunft neu bestimmt, wenn die Heilbehandlung wenigstens drei Monate gedauert hat und der Lohn des Versicherten in dieser Zeit um mindestens 10 Prozent erhöht worden wäre.

1.4.3 Gemäss Art. 22 Abs. 4 Satz 1 und 2 UVV gilt als Grundlage für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet. Art. 24 UVV legt den massgebenden Lohn für Renten in Sonderfällen fest.

2.

2.1 Vorwegzunehmen ist, dass die medizinischen Verhältnisse und deren Aus-wirkungen auf die Arbeitsfähigkeit unbestritten blieben (Urk. 1, Urk. 2). Gestützt auf das Y.___-Gutachten vom 17. Oktober 2002 sowie die Ergänzung vom 19. März 2003 ist damit festzustellen, dass als Folge des am 16. September 1999 erlittenen Autounfalls mit der Kapselläsion im Schultergelenk rechts als unfallkausale Restbefunde eine deutliche und schmerzhafte Bewegungs- beziehungsweise Funktionseinschränkung der rechten Schulter vorliegt mit konsekutiver Beeinträchtigung des Ellenbogens rechts und der rechten Hand. In der bisherigen beruflichen Tätigkeit als Geschäftsführer-Stellvertreter in einem Restaurant ist der Beschwerdeführer daher nur noch zu 50 % arbeitsfähig. In einer anderen Tätigkeit ist eine vollschichtige Arbeitsfähigkeit dagegen zumutbar, wobei beidhändiges Heben von Lasten über 10 kg, beidhändige Überkopfarbeiten sowie Schwerarbeiten nicht mehr möglich sind. Zudem können der rechte Arm und die rechte Hand nur für Hilfsfunktionen eingesetzt werden (Urk. 8/105 S. 21 f., S. 24 und S. 27 f., Urk. 8/114).

2.2 Sodann wurde der von der SWICA gestützt auf die Einschätzung im Y.___-Gutachten vom 17. Oktober 2002 (Urk. 8/105 S. 29) aufgrund der Beschwerden in der rechten Schulter mit 15 % bezifferte Integritätsschaden (Urk. 2, Urk. 8/105) weder in der Einsprache noch in der Beschwerde angefochten (Urk. 1, Urk. 8/162). Die Frage der Integritätsentschädigung ist damit nicht strittig, diesbezüglich ist die Verfügung vom 24. April 2006 in Rechtskraft erwachsen.

2.3 Nicht mehr strittig beziehungsweise nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist schliesslich die Frage der Verzugszinsen auf den verschiedenen Leistungen. Denn die SWICA hat darüber mit Verfügungen vom 23. April 2007 (Urk. 8/210) sowie vom 21. Mai 2007 (Urk. 8/217) beziehungsweise mit unangefochten gebliebenen Einspracheentscheiden vom 11. Juni 2007 (Urk. 8/221) sowie vom 2. Juli 2007 (Urk. 8/223) rechtskräftig befunden.

2.4 Strittig und zu prüfen sind hingegen die Invaliditätsbemessung, insbesondere die Bezifferung des Valideneinkommens und die Höhe des leidensbedingten Abzugs, sowie die Höhe des versicherten Verdienstes für die Invalidenrente wie auch für das Taggeld.

Die SWICA hielt betreffend den versicherten Verdienst zusammengefasst fest, auf die von einem Familienmitglied angegebenen Lohnerhöhungen könne nicht abgestellt werden. Zudem seien sie nicht angemessen. Ferner sei die Gratifikation nicht als 13. Monatslohn zu verstehen, da sie vom Geschäftsverlauf abhängig gewesen sei. Sodann unterstehe der Beschwerdeführer als Geschäftsführer-Stellvertreter nicht dem Landesgesamtarbeitsvertrag. Ausserdem habe kein Arbeitsvertrag vorgelegt werden können, mit welchem ein Anspruch auf einen 13. Monatslohn hätte belegt werden können. Schliesslich habe der Arbeitgeber im Arbeitgeberfragebogen der IV-Stelle bestätigt, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2001 immer noch gleich viel verdient hätte. Der versicherte Verdienst sei daher mit Fr. 57'600.-- (12 x Fr. 4'800.--) sowohl für das Taggeld wie auch für die Rente zu beziffern. Zwischen 1999 und 2003 sei es damit unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung lediglich zu einer Erhöhung von 6,76 % gekommen, womit kein Anspruch auf eine Anpassung der Taggeldleistungen gemäss Art. 23 Abs. 7 UVV bestehe. Das Valideneinkommen sei mit Fr. 61'493.-- zu beziffern, woraus ein Invaliditätsgrad von 20 % resultiere (Urk. 2, Urk. 7).

Dagegen macht der Beschwerdeführer geltend, bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes seien zum einen die jährlich steigenden Gratifikationen und zum anderen die jährlichen Lohnerhöhungen zu berücksichtigen. Der versicherte Verdienst sei somit anfänglich mit Fr. 58'800.-- und ab 2001 mit Fr. 66'300.-- zu beziffern, letzteres in Anwendung von Art. 23 Abs. 7 UVV. Dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag bestehe sei irrelevant, da eine mündliche Abmachung genüge. Zum Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs im Jahr 2003 habe das Valideneinkommen sodann Fr. 70'200.-- betragen. Er habe daher - unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs von 25 % - Anspruch auf eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 38 % - mindestens aber von 30 % (Urk. 1 insbesondere S. 4 f.).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer stützt sich für die geltend gemachten Lohnerhöhungen und Gratifikationen auf die von seinem Sohn Z.___, welcher Inhaber der Restaurant-Bar A.___ ist, unterzeichnete Telefonnotiz vom 4. Juli 2003. Darin bestätigte Z.___ auf Anfrage gegenüber dem Vertreter des Beschwerdeführers, er hätte seinem Vater gemäss dem Gesamtarbeitsvertrag im Jahr 1999 eine Gratifikation von 25 % des Monatslohns ausbezahlt, im Jahr 2000 eine solche von 50 % und ab 2001 eine solche von 100 %. Das seien Minimalwerte, je nach Geschäftsgang wäre auch mehr möglich gewesen. Zudem wäre der Monatslohn jährlich um mindestens Fr. 150.-- gestiegen. Er habe das auch bei anderem Personal so gehandhabt. Daraus ergebe sich für 1999 ein Jahreslohn von Fr. 58'800.--, für 2000 ein Jahreslohn von Fr. 61'875.--, für 2001 ein Jahreslohn von Fr. 66'300.--, für 2002 ein Jahreslohn von Fr. 68'250.-- und für 2003 ein Jahreslohn von Fr. 70'200.-- (Urk. 8/117).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers vermag diese Telefonnotiz nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu belegen, dass er ohne den Unfall und die Arbeitsunfähigkeit im Jahr 1999 und in den darauf folgenden Jahren tatsächlich die oben erwähnten Gratifikationen und Lohnerhöhungen erhalten hätte. Denn Z.___ hatte in der Unfallmeldung UVG vom 25. November 1999 keine Gratifikation oder den 13. Monats-lohn, sondern lediglich den Grundlohn von Fr. 4'800.-- aufgeführt, obwohl es hierfür eine speziell gekennzeichnete Zeile in der Lohntabelle gehabt hätte (Urk. 8/4). Der Unfallmeldung kommt als "Aussage der ersten Stunde" mehr Gewicht zu als dem Inhalt der Telefonnotiz vom 4. Juli 2003, welcher möglicherweise bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst wurde (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 23. November 2006 in Sachen M., U 258/04, Erw. 3.1 mit Hinweisen). Im Juli 2003 war der Beschwerdeführer nämlich bereits seit bald vier Jahren nicht mehr erwerbstätig und es war abzusehen, dass er seine Arbeit in der Restaurant-Bar A.___ nicht mehr würde aufnehmen können, zumal ihm am 17. Oktober 2002 beziehungsweise am 19. März 2003 vom Y.___ eine erhebliche Einschränkung in der bisherigen Tätigkeit attestiert worden war (Urk. 8/105, Urk. 8/114). Z.___ wäre somit nicht mehr in die Lage gekommen, die Gratifikationen sowie die Lohnerhöhungen tatsächlich bezahlen zu müssen. Zusagen, die in einer solchen Situation gemacht werden, sind rein hypothetisch und erscheinen, insbesondere auch aufgrund der familiären Verflechtung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn als Inhaber der Restaurant-Bar A.___ als Gefälligkeit. Auch das Argument, Z.___ hätte die Gratifikation gemäss dem Gesamtarbeitsvertrag ausgerichtet (vgl. Urk. 8/117), vermag nicht zu überzeugen. Denn der Landes-Gesamtarbeitsvertrag (L-GAV) des Gastgewerbes ist einerseits aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführer-Stellvertreter und andererseits aufgrund seiner familiären Beziehung zum Betriebsleiter (Vater-Sohn-Beziehung) auf den Beschwerdeführer nicht anwendbar (vgl. Art. 1 und Art. 2 L-GAV Gastgewerbe). Ferner hat der Beschwerdeführer bereits einen aussergewöhnlich hohen Grundlohn bezogen. Zwar war er als Geschäftsführer-Stellvertreter angestellt. Es bestehen jedoch keine Hinweise darauf, dass er über eine Ausbildung oder längerdauernde Berufserfahrung im Gastgewerbe verfügt, besondere Verantwortung übernehmen oder regelmässig Mitarbeiter führen musste, was einen entsprechenden Lohn möglicherweise gerechtfertigt hätte. Vielmehr ergibt sich aus dem UVG-Abklärungsbericht vom 21. Juni 2001, dass der Beschwerdeführer in der Funktion als Geschäftsführer-Stellvertreter zu 80 % Nachschubarbeiten (beispielsweise Bestellungen) erledigte und zu 20 % die Stellvertretung seines Sohns als Wirt übernahm (Urk. 8/53 S. 2). In Berücksichtigung der im L-GAV vom 19. November 1998 aufgeführten Mindestlöhne für Mitarbeiter ohne Berufslehre und besondere Erfahrung oder Verantwortung von Fr. 2'350.-- beziehungsweise Fr. 2'650.-- (Art. 10 L-GAV Gastgewerbe) erscheint eine Lohnerhöhung von jährlich Fr. 150.-- zum Grundlohn von Fr. 4'800.-- als unrealistisch und unglaubwürdig, zumal sie nicht mit einer beruflichen Weiterentwicklung oder mit der Zunahme von Verantwortung und Kompetenzen im Zusammenhang steht. Zusammengefasst ist somit festzuhalten, dass mit der Telefonnotiz vom 4. Juli 2003 nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit dargelegt ist, dass die Gratifikationen und die Lohnerhöhungen ausbezahlt worden wären.

Dem vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang gestellten Beweisantrag auf Einvernahme von Z.___ als Zeugen (Urk. 1 S. 4 f.) ist sodann nicht stattzugeben. Denn es ist davon auszugehen, dass das Ergebnis der Zeugenbefragung mit dem Inhalt der Telefonnotiz vom 4. Juli 2003 übereinstimmen würde, die Zeugenbefragung damit nichts Neues ergäbe (antizipierte Beweiswürdigung, BGE 122 V 157 Erw. 1d S. 162). Dabei käme einer entsprechenden Zeugenaussage keine erhöhte Beweiskraft zu. Denn auch eine Zeugenaussage untersteht der freien richterlichen Beweiswürdigung (vgl. Christian Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 22 zu § 23; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, § 140 N 4, § 148 N 4, §157 N 3). Eine mit der Telefonnotiz übereinstimmende Zeugenaussage würde wie oben erwähnt gewürdigt, zumal es sich ebenfalls um eine hypothetische Aus- und Zusage eines Familienmitgliedes handeln würde, und diese Aussage somit eine reine Behauptung ist.

3.2. Damit sind - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - bei der Bemessung des versicherten Verdienstes und des Valideneinkommens weder die jährlichen Lohnerhöhungen noch die Gratifikationen zu berücksichtigen. Vielmehr ist vom letzten Einkommen des Jahres 1999 von Fr. 57'600.-- (Fr. 4'800.-- x 12 = Fr. 57'600.--; vgl. Urk. 8/4) auszugehen, welches um die Nominallohnentwicklung zu erhöhen ist. Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung für Männerlöhne von 1835 Punkten im Jahre 1999 auf 1958 Punkte im Jahre 2003 (Die Volkswirtschaft 5-2009, S. 95, und 6-2002, S. 81, Tabelle B10.3) ergibt sich somit ein Valideneinkommen von Fr. 61'461.--.

3.3

3.3.1 Für die Bemessung des Invalideneinkommens sind mangels eines zumutbaren, tatsächlich erzielten Einkommens die Tabellenlöhne gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) heranzuziehen (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Es ist dabei von dem in der LSE (LSE 2002, S. 43, Tabelle TA1) für Arbeitnehmer des Anforderungsniveaus 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) im Privaten Sektor angegebenen Bruttomonatslohn von Fr. 4'557.-- auszugehen (Lohn, über dem beziehungsweise unter dem sich 50 % aller Lohnangaben befinden [sogenannter Zentralwert], unter anteilsmässiger Berücksichtigung des 13. Monatslohnes und standardisiert auf 40 Wochenstunden). Unter Berücksichtigung der im Jahre 2003 betriebsüblichen durchschnittlichen Arbeitszeit von wöchentlich 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 5-2009, S. 94, Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb mit Hinweisen) sowie der Nominallohnentwicklung für Männerlöhne von 1933 Punkten im Jahre 2002 auf 1958 Punkte im Jahre 2003 (Die Volkswirtschaft 5-2009, S. 95, Tabelle B10.3) ergibt sich hochgerechnet auf das ganze Jahr ein Betrag von Fr. 57'745.--.

3.3.2 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 Erw. 5.2).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, welcher einen leidensbedingten Abzug von 25 % beantragt, da er im Gegensatz zur früheren schweren Arbeit lediglich noch leichte Tätigkeiten verrichten und den rechten Arm nur noch für Hilfsfunktionen einsetzen könne, zudem praktisch Analphabet sei und nur über äusserst rudimentäre Kenntnisse der deutschen Sprache verfüge (Urk. 1 S. 5), erscheint der von der SWICA gewährte leidensbedingte Abzug von 15 % als angemessen (Urk. 2 S. 5, Urk. 7 S. 3). Denn es ist einzig zu berücksichtigen, dass aufgrund der unfallkausalen Beschwerden in der rechten Schulter, im rechten Arm und der rechten Hand gewisse Anforderungen an die leidensbedingte Tätigkeit zu stellen sind, indem beidhändiges Heben von Lasten über 10 kg, beidhändige Überkopfarbeiten sowie Schwerarbeiten nicht mehr möglich sind und der rechte Arm beziehungsweise die rechte Hand nur für Hilfsfunktionen eingesetzt werden kann (Urk. 8/105 S. 21 f., S. 24 und S. 27 f., Urk. 8/114; Erw. 2.1). Dabei wiegen diese Einschränkungen nicht derart schwer, zumal beidhändige Tätigkeiten durchaus noch möglich sind. Zudem ist nicht ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer vor dem Unfall weit überwiegend körperlicher Schwerarbeit nachkam (vgl. Urk. 1 S. 5; Urk. 8/53 S. 2; vgl. auch Urk. 8/105 S. 7 und S. 9) und ihm nunmehr einzig ganz leichte Tätigkeiten zumutbar sind. Während das Kriterium des fortgeschrittenen Alters (Jahrgang 1942 bei Rentenbeginn im Jahr 2003) zweifellos erfüllt ist, sind die weiteren Kriterien der Dauer der Betriebszugehörigkeit, der Nationalität oder Aufenthaltskategorie (vgl. Urk. 8/105 S. 9) sowie des Beschäftigungsgrads (100%ige Arbeitsfähigkeit in leidensangepasster Tätigkeit; vgl. Erw. 2.1) nicht gegeben, weshalb sie zu keinem weiteren Abzug führen. Dass der Beschwerdeführer praktisch Analphabet ist und nur äusserst rudimentär Deutsch spricht, berechtigt gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche die zu berücksichtigenden Kriterien abschliessend aufzählt, sodann nicht zu einem höheren leidensbedingten Abzug.

Damit ergibt sich ein Invalideneinkommen von Fr. 49'083.-- (Fr. 57'745.-- - 15 % = Fr. 49'083.--). Bei einer Differenz von Fr. 12'378.-- (Fr. 61'461.-- - Fr. 49'083.-- = Fr. 12'378.--) resultiert daher ein Invaliditätsgrad von 20 % (Fr. 12'378.-- / Fr. 61'461.-- = 20 %). Der Beschwerdeführer hat damit ab dem 1. Oktober 2003 Anspruch auf eine Invalidenrente der Unfallversicherung gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 20 %.

3.4 Der Beschwerdeführer beantragt, der Invalidenrente sei ein versicherter Verdienst von Fr. 58'800.-- zugrunde zu legen, da er gemäss der Aussage seines Sohnes bereits im Jahr 1999 eine Gratifikation von 25 % erhalten hätte (Fr. 57'600.-- + Fr. 1'200.-- = Fr. 58'800.--; Urk. 1 S. 2 und S. 4).

Die Bemessung des versicherten Verdienstes für die Berechnung der Invalidenrente erfolgt gestützt auf Art. 15 UVG beziehungsweise Art. 22 Abs. 4 Satz 1 und 2 UVV, zumal nicht geltend gemacht wird, dass ein Sonderfall gemäss Art. 24 UVV vorliegt, und hierfür auch keine Anhaltspunkte bestehen (vgl. Urk. 8/53 S. 2). Da das Arbeitsverhältnis mit der Restaurant-Bar A.___ am 1. August 1999 begann und damit bis zum Unfall am 16. September 1999 nicht ein ganzes Jahr dauerte, ist der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umzurechnen. Dabei ist von dem auf der Unfallmeldung vom 25. November 1999 aufgeführten Monatslohn von Fr. 4'800.-- auszugehen, womit ein versicherter Verdienst von Fr. 57'600.-- resultiert (Fr. 4'800.-- x 12 = Fr. 57'600.--). Denn - wie bereits oben erwähnt - ergibt sich aus der Telefonnotiz vom 4. Juli 2003 nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer im Jahr 1999 eine Gratifikation im Umfang von 25 % erhalten hätte, weshalb eine solche keine Berücksichtigung finden kann. Zudem kann weder aus einem Arbeitsvertrag noch aus dem L-GAV ein Rechtsanspruch auf weitere noch nicht ausbezahlte Lohnbestandteile, welche zu berücksichtigen wären, abgeleitet werden.

4.

4.1 Schliesslich ist die Höhe des den Taggeldern zugrunde zu legenden versicherten Verdienstes zu prüfen. Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich erneut geltend, es seien bei dessen Ermittlung die jährlich steigenden Gratifikationen und die jährlichen Lohnerhöhungen zu berücksichtigen. Der versicherte Verdienst sei somit anfänglich mit Fr. 58'800.-- und ab 2001 mit Fr. 66'300.-- zu beziffern, letzteres in Anwendung von Art. 23 Abs. 7 UVV, weil der Lohn im Jahr 2001 um mehr als 10 % höher gewesen wäre als im Jahr 1999 (Urk. 1 S. 5).

4.2 Auf diese Vorbringen kann nach dem Gesagten nicht abgestellt werden. Grundlage für die Bemessung des die Taggelder betreffenden versicherten Verdienstes ist der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (Art. 15 UVG und Art. 22 Abs. 3 UVV). Der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn betrug Fr. 4'800.-- (Urk. 8/3-4), womit sich hochgerechnet auf ein Jahr Fr. 57'600.-- ergeben. Wird dieser Betrag für den Zeitraum bis zur Einstellung der Taggelder per 30. September 2003 (Urk. 8/158) um die Nominallohnentwicklung erhöht, ergibt sich im Jahr 2003 ein versicherter Verdienst von Fr. 61'461.-- (Nominallohnentwicklung für Männerlöhne von 1835 Punkten im Jahre 1999 auf 1958 Punkte im Jahre 2003; Die Volkswirtschaft 5-2009, S. 95, und 6-2002, S. 81, Tabelle B10.3). Im Zeitraum von 1999 bis 2003 erhöhte sich demnach der Lohn um 6,7 % (Fr. 61’461.-- / Fr. 57'600.--), womit der Sonderfall gemäss Art. 23 Abs. 7 UVV - mangels Erreichen einer 10%igen Erhöhung - nicht zur Anwendung gelangt. Damit ist für die Bemessung der Taggelder bis Ende September 2003 auf einen versicherten Verdienst von Fr. 57'600.-- abzustellen.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Max S. Merkli
  

•  SWICA Krankenversicherung AG
  

•  Bundesamt für Gesundheit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).