UV.2005.00098

UV.2005.00098

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 31. Juli 2006

in Sachen

C.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt David Husmann

Sidler & Partner

Untermüli 6, Postfach 2555, 6302 Zug

gegen

Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft

Generaldirektion

General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur

Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwältin Marianne I. Sieger

Leuch & Sieger

Kuttelgasse 8, Postfach 2555, 8022 Zürich

Sachverhalt:

1.

1.1 C.___, geboren 1943, schloss mit der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (Winterthur) einen für den Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2000 geltenden Vertrag über die freiwillige Unfallversicherung, lautend auf seine nicht im Handelsregister eingetragene Einzelfirma A.___, ab. Der versicherte Jahreslohn wurde auf Fr. 97'200.-- festgesetzt (Urk. 12/82/2 = Urk. 3/3).

Am 10. November 1999 erlitt der Versicherte einen Auffahrunfall. Die Winterthur erbrachte dafür Taggelder und übernahm Heilbehandlungskosten, die sie per 10. November 2000 einstellte. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Winterthur mit Einspracheentscheid vom 3. Juni 2003 ab (Urk. 3/5). Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft (Urk. 1 S. 6).

1.2 Am 18. Oktober 2001 erlitt der Versicherte erneut einen Auffahrunfall (Urk. 12/1/2). Die Winterthur erbrachte dafür wiederum Taggelder und Heilbehandlungsleistungen, teilte dem Versicherten jedoch am 20. Oktober 2003 (Urk. 12/73) mit, die Leistungen würden mit sofortiger Wirkung eingestellt, da er nicht über die Aufgabe seiner selbständigen Erwerbstätigkeit informiert habe.

Mit Verfügung vom 26. Januar 2004 (Urk. 12/90) annullierte die Winterthur den Versicherungsvertrag rückwirkend per 31. März 2001 und forderte Taggelder in Höhe von Fr. 146'723.65 zurück.

Die dagegen am 26. Februar 2004 erhobene Einsprache (Urk. 12/89) wies die Winterthur mit Entscheid vom 17. Dezember 2004 ab (Urk. 12/100 = Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 21. März 2005 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides, Zusprache der gesetzlichen Leistungen für die Unfälle vom 18. Oktober 2001 und 10. August 2004, Bestätigung eines versicherten Verdienstes in Höhe von Fr. 97'200.--, eventualiter Rückweisung der Sache zur diesbezüglichen Anpassung, und schliesslich Feststellung des Nichtbestehens der Rückforderung von Fr. 146'723.65 (Urk. 1 S. 2).

Mit Beschwerdeantwort vom 23. Juni 2005 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 11).

Mit Verfügung vom 5. Juli 2005 (Urk. 13) wurde das Gesuch des Beschwerde-führers um unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Urk. 1 S. 2 Ziff. 6) abgewiesen und dieser gleichzeitig aufgefordert, seine Beschwerde zu ergänzen und mit geeigneten Unterlagen zu belegen, was mit Replik vom 11. November 2005 und unter Festhalten an den gestellten Anträgen geschah (Urk. 18). Mit Duplik vom 4. März 2006 (Urk. 25) hielt die Beschwerdegegnerin ihrerseits an ihrem Antrag fest. Am 5. April 2006 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 26).

3. Mit Verfügung vom 23. Januar 2004 war dem Versicherten ab 1. Oktober 2002 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente der Invalidenversicherung sowie eine Zusatzrente für die Ehefrau zugesprochen worden (Urk. 3/9; vgl. Urk. 12/68).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) können sich in der Schweiz wohnhafte Selbständigerwerbende freiwillig versichern. Das Versicherungsverhältnis wird durch einen Vertrag zwischen dem Selbständigerwerbenden und dem Versicherer begründet (Art. 59 Abs. 2 UVG). Die Versicherung endet unter anderem mit der Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit. Der Vertrag kann vorsehen, dass die Versicherung nach Aufgabe der Erwerbstätigkeit bis zu drei Monate weiterbesteht (Art. 137 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die Unfallversicherung, UVV).

1.2 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG).

1.3 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).

Praxisgemäss stellen die Gerichte im Bereich des Sozialversicherungsrechts in der Regel auf die „Aussagen der ersten Stunde“ ab, denen in beweismässiger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 47 Erw. 2a, 115 V 143 Erw. 8c mit Hinweis).

Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Während im Zivil- und Strafverfahren die richterliche Überzeugung grundsätzlich auf dem vollen Beweis gründet, hat das Gericht im Sozialversicherungsrecht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen (BGE 121 V 208 Erw. 6b mit Hinweisen).

2. Streitig und zu prüfen ist, ob die rückwirkende Aufhebung des Versicherungs-vertrages per 31. März 2001 und die Rückforderung der nach diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen rechtens sind.

Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit habe der Beschwerdeführer mit der Übertragung seiner Einzefirma „A.___“ auf die B.___ AG seine selbständige Erwerbstätigkeit per 31. Dezember 2000 beendet (Urk. 2 S. 3 unten). Überdies habe er von Vertragsbeginn bis zum Unfalltag nicht nur ein wesentlich geringeres Einkommen als das in der freiwilligen Versicherung eingesetzte erzielt, sondern gar keines (Urk. 2 S. 2 f.).

Der Beschwerdeführer hielt dem zur Hauptsache entgegen, die erwähnte Einzelfirma habe neben der neu gegründeten AG weiterbestanden (Urk. 1 S. 8 f. Ziff. 19 f., S. 10 ff. Ziff. 22 ff.). Ferner sei sein Einkommen unfallbedingt tiefer ausgefallen, jedoch habe er jedenfalls „Fr. 60'000.-- Honorar pro Jahr der Firma B.___ AG“ erhalten (Urk. 1 S. 12 ff. Ziff. 27 ff.).

3.

3.1 Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) vom 12. Juni 2002 (Urk. 12/63) und vom 11. September 2002 (Urk. 12/73a) wurden im Jahr 1995 letztmals Einkommen (aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit) dem Konto des Beschwerdeführers gutgeschrieben.

Gemäss Abrechnung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 7. Oktober 2002 wurden dem Beschwerdeführer in den Jahren 1998 bis 2000 persönliche Beiträge von je Fr. 390.-- in Rechnung gestellt (Urk. 12/74/2).

3.2 Gemäss der auf den 28. Juni 2001 datierten (Urk. 12/73e = Urk. 19/7/3) wie auch der auf den 26. August 2002 datierten und vom Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren nachgereichten Bilanz und Erfolgsrechnung (Urk. 19/39) betrugen der Umsatz der Einzelfirma im Jahr 2000 rund Fr. 309'000.-- und die Aktiven und Passiven Fr. 113'144.30, wovon Fr. 12'911.95 Kreditoren und Fr. 100'232.35 Eigenkapital.

3.3 Am 28. Juni 2001 wurde die Gründung der B.___ AG öffentlich beurkundet (Urk. 19/7/1). Der Beschwerdeführer zeichnete 98 (richtig: 998; vgl. Urk. 19/7/2 S. 1 Ziff. II, Urk. 19/7/6 S. 1 Ziff. 4) der insgesamt 1’000 Aktien (Urk. 19/7/1 S. 3 Ziff. III) und wurde als einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift bestellt (Urk. 19/7/1 S. 5 Ziff. VI/A, S. 6 Ziff. VII).

Ziff. I des gleichzeitig geschlossenen Sacheinlagevertrags lautete wie folgt (Urk. 19/7/2 S. 1 Ziff. I) :

Die zu gründende B.___ AG übernimmt von C.___ das nicht im Handelsregister eingetragene, in Dietikon geführte Geschäft A.___ mit denjenigen Aktiven und Passiven welche in der Übernahmebilanz per 31. 12. 2000 enthalten sind. Nämlich Aktiven von Fr. 113'144.30 und Passiven von Fr. 12'911.95. Andere Aktiven übernimmt die Gesellschaft nicht. Die Übernahmebilanz bildet einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrags.

Gemäss Ziff. II des Sacheinlagevertrags betrug der Übernahmepreis Fr. 100'232.35 und wurde zur Hauptsache durch die Zuteilung von 1'000 Aktien zu Fr. 100.-- getilgt (Urk. 19/7/2 S. 1 Ziff. II).

Ziff. III des Sacheinlagevertrags lautete wie folgt (Urk. 19/7/2 S. 2 Ziff. III):

Alle seit dem 01. Januar 2001 getätigten Geschäfte gelten als für die B.___ AG erfolgt.

Im Gründerbericht gleichen Datums wurde ausgeführt, gemäss Art. 4 der Statuten (vgl. Urk. 19/7/6) übernehme die B.___ AG die Aktiven und Passiven der Einzelfirma A.___ zum Preis von Fr. 100'232.35; das Geschäft werde vom Beschwerdeführer künftig in Oberglatt geführt (Urk. 19/7/4).

Am 17. Juli 2001 wurde der entsprechende Tagebucheintrag vom 11. Juli 2001 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert (Urk. 12/78/3).

Die Angaben auf dem grafisch gleich gestalteten Briefpapier der B.___ AG und der A.___ stimmen überein, sowohl die Postadresse als auch die angegebene Telefonnummer betreffend (vgl. etwa Urk. 12/18, Urk. 19/11/1).

3.4 Mit Verfügung vom 18. April 2002 machte die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) gegenüber dem Beschwerdeführer eine provisorische Steuerforderung von Fr. 9'000.-- für die Abrechnungsperiode 3. Quartal 2000 sowie für die Schlussabrechnung für die Zeit vom 24. Juli bis 31. Dezember 2000 geltend (vgl. Urk. 19/27 S. 1 f. Ziff. 5 und 6). Die Einsprache des Beschwerdeführers betreffend die Höhe des geschuldeten Betrags wurde am 9. Oktober 2000 gutgeheissen, wobei unter anderem festgehalten wurde, dass der Beschwerdeführer ab 24. Juli bis 31. Dezember 2000 im Register der Steuerpflichtigen bei der ESTV eingetragen gewesen sei (Urk. 19/27 S. 1 Ziff. 2).

3.5 Am 30. Januar 2003 erstattete der Revisor der Generalversammlung der B.___ AG Bericht über die von ihm geprüfte Buchführung und Jahresrechnung 2001 der B.___ AG und empfahl, diese nicht zu genehmigen, da sie hinsichtlich der konsequenten und genauen Trennung der Tätigkeiten zwischen der Einzelfirma A.___ und der Firma B.___ AG Mängel aufwiesen, chaotisch und inkonsequent geführt seien sowie Gesetz und Statuten nicht entsprächen (Urk. 19/14/1).

In der am 20. Januar 2003 ausgedruckten Bilanz (Urk. 19/14/2 = 19/18/1 = 19/18/4) wurden als Passiven unter anderem unter der Nummer 2050 ein Konto mit der Bezeichnung „KK/DL C.___“ über Fr. 185.15 und unter der Nummer 2052 ein Konto mit der Bezeichnung „KK/DL des C.___ gem. Vertrag“ mit Fr. 30'000.-- aufgeführt.

Gemäss Ausdruck des Kontos 2050 „KK/DL R Cardinale“ vom 20. Januar 2003 (Urk. 19/16) wurden auf diesem Konto im Jahr 2001 folgende grössere Buchungen vorgenommen (Konten 1000 ff. sind Aktivkonten; 3800 ist das Aufwandkonto „Fremdarbeiten“):

3.12.01: 1055 D.___ C:___ oder B.___?? 18'781.60

7.12.01: 1019 Winterthur Unfallgeld C.___ 8'735.--

31.12.01: 1055 D.___ für C.___ 34'452.25

31.12.01: 1000 Bezüge C.___ 63'000.--

31.12.01: 3800 C.___ Arbeiten 2001 95'000.--

In der am 28. August 2003 ausgedruckten Saldobilanz der B.___ per 31. Dezember 2002 wurde das Konto 2050 mit Fr. 3'120.83 und das Konto 2052 mit Fr. 30'000.-- aufgeführt (Urk. 19/19).

3.6 In der undatierten Steuererklärung 2001 sowie im auf den 15. März 2003 datierten Hilfsblatt A wurden Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 77'756.-- aufgeführt (Urk. 19/4).

Die Steuererklärung 2001 war vom Treuhänder des Beschwerdeführers erstellt worden; gemäss dessen Angaben wollte der Beschwerdeführer diese damals indes nicht einreichen (19/5), dies gemäss eigenen Angaben aus Steueroptimierungsgründen (Urk. 18 S. 3 oben).

Am 9. September 2003 wurde dem Beschwerdeführer der Einschätzungsentscheid des kantonalen Steueramts für die Periode 2001 eröffnet, da er trotz erfolgter Mahnung keine Steuererklärung eingereicht hatte, und für ihn und seine Ehefrau ein steuerbares Einkommen von Fr. 48'000.-- festgesetzt (Urk. 19/20).

3.7 Zusammen mit der Steuererklärung 2001 der B.___ AG bestätigte der Beschwerdeführer am 1. März 2003, im Jahr 2001 keine Bezüge getätigt zu haben (Urk. 19/24/8).

Am 31. März 2003 reichte der Beschwerdeführer auf Aufforderung der Beschwerdegegnerin eine Liste der von ihm 2001, 2002 und Januar/Februar 2003 erzielten Einkommen ein. Demnach erhielt er für das Jahr 2001 von der B.___ AG Fr. 15'000.-- („25 % von der vereinbarte Honorar, Arbeitsunfähigkeit 75 %“) plus Fr. 32'470.55 Versicherungsleistungen (Urk. 12/59/2).

Am 2. Mai 2003 reichte der damalige Rechtsvertreter des Beschwerdeführers einen Geschäftsabschluss für das Jahr 2000 ein und erklärte, zwischenzeitlich habe der Beschwerdeführer in der D.___ AG gearbeitet, die am 22. September 2002 die Liquidation beschlossen habe (Urk. 12/65 S. 2 oben). Am 31. Dezember 2000 sei die A.___ in die B.___ AG übergegangen. Dort bestehe kein Anstellungsverhältnis, weil der Beschwerdeführer die Geschäftsführung und die handwerklichen Arbeiten delegiert habe beziehungsweise weitervergeben müsse. Alle Bezüge aus der B.___ seien nicht Lohn, sondern Darlehen (Urk. 12/65 S. 2 Mitte).

Mit Einsprache vom 26. Februar 2004 (Urk. 12/89/1) wies der neue Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auf eine provisorische Beitragsverfügung der Ausgleichskasse vom 23. Februar 2001 hin, wo ein Jahreseinkommen Fr. 58'200.-- angenommen worden war (vgl. Urk. 12/89/3), und führte aus, der Beschwerdeführer habe von der Firma B.___ Bezüge tätigen können, welche er allerdings als Darlehen habe stehen lassen; das Anwachsen seiner Forderungen gegenüber der Firma B.___ sei Einkommen (Urk. 12/89/1 S. 3 Ziff. 3 f.). Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer von der Firma B.___ ein Honorar von Fr. 5'000.-- erhalten habe, zeige, dass er als Einzelunternehmer ein Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 60'000.-- pro Jahr erzielt habe (Urk. 12/89/1 S. 3 f. Ziff. 6).

Am 17. November 2004 teilte die Ausgleichskasse der Beschwerdegegnerin mit, da das Konto des Beschwerdeführers per 31. Dezember 2000 beendet worden sei, könne die provisorische Beitragsverfügung vom 23. Februar 2001 für das Beitragsjahr 2001 (vgl. Urk. 12/89/3) als gegenstandslos betrachet werden (Urk. 12/96).

3.8 Beschwerdeweise erklärte der Beschwerdeführer, er habe mit der Firma B.___ vereinbart, dass er in der Anfangsphase der B.___ AG Fr. 5'000.-- Honorar pro Monat (Fr. 60'000.-- pro Jahr) für Geschäftsführungsaufgaben und Einbringen seiner lang erworbenen Fähigkeiten in den Betrieb B.___ erhalte. Honorargläubiger sei die Einzelfirma A.___. Ein solcher Bezug von Honorar über die Einzelfirma sei nicht ungewöhnlich; tatsächlich habe er mit seiner Einzelfirma A.___ der Firma B.___ AG Rechnung gestellt (Urk. 1 S. 10 f. Ziff. 23). Wenn er in der Folge seine Bezüge vorab habe stehen lassen, so handle es sich dabei um eine Liquiditätsfrage der B.___ AG (Urk. 1 S. 11 Ziff. 25).

Als Beilage zur Beschwerde reichte er neun auf dem Briefpapier der A.___ gedruckte Rechnungen für „Stellvertretung der Geschäftsleitung“ über je Fr. 5'000.-- für die Monate Januar bis September 2001 ein (Urk. 3/12).

3.9 In der Replik führte der Beschwerdeführer unter anderem aus, im Hinblick auf die beabsichtigte Gründung der B.___ AG sei für diese ab Januar 2001 ein Kontokorrent eröffnet worden (Urk. 18 S. 5 f. Ziff. 8). Über das festgesetzte Honorar von einstweilen Fr. 5'000.-- gebe es keine Protokolle; er sei Alleinaktionär der B.___ AG gewesen und habe daher selber bestimmen können (Urk. 18 S. 6 Ziff. 9).

Auch von Ende Juni 2001, dem Zeitpunkt der Gründung der B.___ AG, bis zum Unfall im Oktober 2001 habe die A.___ Rechnungen gestellt und es seien Zahlungen auf dem Bankkonto der A.___ eingegangen (Urk. 18 S. 6 f. Ziff. 10). Verwiesen wurde auf zwei Gutschriftsanzeigen (Urk. 19/9 = Urk. 19/11/3, Urk. 19/12/2) sowie einen Kontoauszug vom 31. Mai 2001 (Urk. 19/13) und vom 31. August 2001 (Urk. 19/12/3). Ferner wurden zwei im Juli beziehungsweise August 2001 ausgestellte und mit handschriftlichem Buchungsvermerk vom gleichen Monat versehene, von der B.___ AG ausgestellte Rechnungen eingereicht (Urk. 19/11/1, Urk. 19/12/1).

Die Aufteilung zwischen den beiden Firmen sei unscharf gewesen. Der Beschwerdeführer habe je nach persönlicher Einschätzung die eingegangenen Rechnungsbeträge auf die B.___ AG oder die A.___ geschlagen (Urk. 18 S. 7 f. Ziff. 12). Ab Januar 2001 sei der Beschwerdeführer mit der Geschäftsführung der B.___ AG betraut gewesen; die Regelung eines Honorars von Fr. 5'000.-- pro Monat sei ab Januar 2001 vereinbart worden und er habe die Bezüge quittiert, bevor die B.___ tatsächlich gegründet gewesen sei (Urk. 18 S. 8 f. Ziff. 13).

Mit der Replik reichte der Beschwerdeführer Kopien von handschriftlichen und unterschriebenen Quittungen ein, wonach die B.___ AG „für Stellvertretung“ von Januar bis September 2001 monatlich Fr. 5'000.-- und im Oktober 2001 Fr. 2'500.-- bezahlt habe (Urk. 19/15). Ferner reichte er den Kontokorrentauszug der B.___ AG für 2001 ein (Urk. 19/8), wobei er geltend machte, bei den als „Auszahlung“ bezeichneten Beträgen habe es sich teilweise um die geltend gemachten Honorare gehandelt (Urk. 18 S. 9). Dieser Auszug sei echtzeitlich, womit belegt sei, dass die Einzelfirma A.___ für seine Geschäftsführertätigkeit bei der B.___ monatlich Fr. 5'000.-- erhalten habe; zudem seien weitere Bezüge für von ihm verrichtete Arbeiten bei der B.___ AG an die Einzelfirma dokumentiert (Urk. 18 S. 10).

3.10 Am 17. Februar 2005 sprach der Beschwerdeführer beim Kundendienst der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vor und beantragte die rückwirkende Erfassung beziehungsweise Wiedereröffnung seines Selbständigerwerbenden-Kontos per 1. Januar 2001 (Urk. 3/11).

Am 22. Juni 2005 überbrachte er der Suva Zürich zahlreiche Unterlagen (Urk. 19/17a/1-41), darunter nebst vorstehend bereits erwähnten Dokumenten insbesondere eine Rechnung der A.___ an die B.___ AG, datiert auf den 18. Oktober 2001, für Honorare vom 1. Juli bis 18. Oktober 2001 (Urk. 19/17a/2 = Urk. 19/17a/9 = Urk. 19/17a/12), und eine solche vom 30. Juni 2001 für Honorare vom 1. Januar bis 30. Juni 2001 (Urk. 19/17a/3 = Urk. 19/17a/8 = Urk. 19/17a/11). Ferner zu erwähnen sind weitere zwischen August 2004 und März 2005 auf Briefpapier der A.___ erstellte Rechnungen (Urk. 19/17a/14, Urk. 19/17a/16, Urk. 19/17a/24, Urk. 19/17a/30 = Urk. 19/17a/31; vgl. Urk. 19/17a/32 und Urk. 19/17a/34; Urk. 19/17a/36, Urk. 19/17a/38).

Am 29. Juni 2005 teilte die Suva Zürich dem Beschwerdeführer mit, aufgrund der von ihm am 24. Juni 2005 nachgereichten Unterlagen betrachte sie ihn in der Zeit vom 1. Januar bis 18. Oktober 2001 für die Tätigkeit „Beratungen im Bauwesen“ als selbständig Erwerbenden (Urk. 19/1). Am 12. August 2005 erliess die Ausgleichskasse eine Beitragsverfügung für ein vom 1. Januar bis 31. Oktober 2001 erzieltes Einkommen von Fr. 77'756.-- wobei sie als Bemessungsgrundlage „direkte Bundessteuer“ angab (Urk. 19/2).

4.

4.1 Die vorerwähnten Akten sind in einem ersten Schritt daraufhin zu würdigen, ob der Beschwerdeführer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die selbständige Erwerbstätigkeit im Rahmen seiner Einzelfirma per 31. Dezember 2000 aufgegeben oder diese auch im Jahr 2001 ausgeübt hat.

4.2 Den Gründungsdokumenten der B.___ AG ist zu entnehmen, dass diese das als Einzelfirma geführte Geschäft des Beschwerdeführers übernahm, wobei alle seit 1. Januar 2001 erfolgten Geschäfte als für die AG getätigt galten. Übernommen wurde die Einzelfirma gemäss Übernahmebilanz; diese stimmt mit der Schlussbilanz des Jahres 2000 überein; dafür, dass weitere - von der AG nicht übernommene - Aktiven vorhanden gewesen sein sollten, gibt es keinerlei Anhaltspunkte.

Die ESTV stellte in ihrem Einspracheentscheid fest, dass der Beschwerdeführer und seine Einzelfirma lediglich bis Ende 2000 der Steuerpflicht unterstanden. Diese Feststellung der Steuerbehörde wurde vom Beschwerdeführer zu keiner Zeit in Frage gestellt.

Die B.___ AG übernahm die bisher von der A.___ verwendete Adresse und Telefonnummer.

Die Steuererklärung für das Jahr 2001, welche der Treuhänder erstellt hätte und aus der noch am ehesten eine Weiterexistenz der Einzelfirma hätte abgeleitet werden können, wurde vom Beschwerdeführer nicht eingereicht.

4.3 Alle Unterlagen, soweit sie nicht an noch zu erläuternden Mängeln leiden, belegen, dass die Darstellung des damaligen Rechtsvertreters des Beschwerdeführers im Mai 2003, obwohl von diesem später in Abrede gestellt, genau so zutraf, wie sie damals gemacht wurde: Am 31. Dezember 2000 war die Einzelfirma in die AG übergegangen. Alle späteren Darstellungen des Beschwerdeführers und seines neuen Rechtsvertreters sind Versuche, diesen Sachverhalt zu seinen eigenen Gunsten umzudeuten.

4.4 Der Beschwerdeführer erklärte in seiner Replik, er habe als Alleinaktionär der B.___ AG selber bestimmen können und er habe je nach persönlicher Einschätzung entschieden, wie die eingegangenen Rechnungsbeträge verbucht worden seien. Diese Darstellung trifft die effektiven Verhältnisse offenbar sehr genau, wird sie doch durch die vorhandenen Unterlagen gestützt. Sie belegt aber auch, dass der Beschwerdeführer keineswegs weiterhin im Rahmen seiner Einzelfirma selbständigerwerbend war; vielmehr agierte er im Rahmen der von ihm beherrschten B.___ AG, auf deren Rechnung er - folgt man seiner Darstellung - laufend beträchtliche Bezüge tätigte, die unter dem Titel „Arbeiten“ auf seinem Kontokorrenkonto 2050 ausgeglichen wurden. Der Beschwerdeführer hat mithin ab 1. Januar 2001 keine Einzelfirma betrieben, sondern sich im Rahmen seiner AG betätigt, wobei er sämtliche allfälligen Bezüge so tätigte, dass weder Sozialabgaben entrichtet noch sie steuerlich berücksichtigt wurden.

4.5 Eine spezielle Ungereimheit besteht hinsichtlich der „Honorare“, welche die B.___ AG ausgerichtet haben soll. In einer ersten, bis und mit der Beschwerde aufrecht erhaltenen, Darstellung will der Beschwerdeführer sie als Darlehen stehen gelassen haben, wobei er geltend machte, das Anwachsen seines Guthabens entspreche dem von ihm erzielten Einkommen. Dies kollidiert mit dem Umstand, dass sowohl in der Bilanz für 2001 als auch für 2002 das eine dafür in Frage kommende Konto (2050) mit Fr. 185.15 (2000) und Fr. 3'120.83 (2002) keine nennenswerten Beträge aufwies, und das andere in Frage kommende Konto (2052) unverändert auf Fr. 30'000.-- lautete.

In einem zweiten Schritt machte der Beschwerdeführer sodann geltend, es sei ein monatliches Honorar von Fr. 5'000.-- vereinbart gewesen, wofür monatlich Rechnung gestellt worden sei. Bei den erst im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen, welche dies belegen sollten, handelt es sich um jeweils auf Monatsende datierte Rechnungen je für die Monate Januar bis September 2001. Vergleicht man dies mit dem, was der Beschwerdeführer im Juni 2005 einreichte, um von der Ausgleichskasse rückwirkend wieder als selbständig erwerbend erfasst zu werden, so tritt ein unauflösbarer Widerspruch zu Tage: Der Suva Zürich und der Ausgleichskasse präsentierte der Beschwerdeführer im Jahr 2005 eine Rechnung an die B.___ AG vom 30. Juni 2001 für Honorare vom 1. Januar bis 30. Juni 2001 und eine solche vom 18. Oktober 2001 für Honorare vom 1. Juli bis 18. Oktober 2001. Abgesehen davon, dass es sich beim 18. Oktober 2001 um den Unfalltag handelte, an welchem der Beschwerdeführer - nach erlittenem Unfall - wohl kaum Rechnungen erstellt haben dürfte, stehen diese Rechnungen in eklatantem Widerspruch zu den als Beschwerdebeilage eingereichten Rechnungen: Wenn überhaupt, so hat der Beschwerdeführer entweder monatlich Rechnung gestellt oder er hat dies in grösseren Abständen getan. Zutreffen kann nur die eine oder die andere Version oder keine der beiden, jedoch nicht beide zugleich.

Ein weiterer Widerspruch besteht bezüglich der im Beschwerdeverfahren eingereichten, das Jahr 2001 betreffenden, Quittungen (Urk. 19/15), welche gesamthaft einen Betrag von Fr. 47'500.-- (9 x Fr. 5'000.-- + Fr. 2'500.--) ergeben. Am 31. März 2003 hatte der Beschwerdeführer nämlich in einer von ihm erstellten Zusammenstellung angegeben, er habe im Jahr 2001 Fr. 15'000.-- von der B.___ AG erhalten (Urk. 12/59/2). Auch hier gilt, dass nicht beides zugleich stimmen kann. Entweder stimmt die eine Version oder die andere, oder keine von beiden.

Die Quittungen tragen auf Empfängerseite übrigens einen Stempel des Be-schwerdeführers mit dessen Privatadresse und nicht etwa derjenigen seiner angeblich noch weiter bestehenden Einzelfirma. Dies widerlegt die beschwerdeweise erhobene Behauptung (vgl. Urk. 1 S. 10 f. Ziff. 23), die Einzelfirma sei Honorargläubigerin gewesen.

Bezüglich der Echtheit der nachgereichten angeblich monatlich gestellten Rechnungen wie auch der angeblich im Jahr 2001 monatlich ausgestellten Quittungen sind somit erheblichste Vorbehalte zu machen. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, weshalb die noch später produzierten Unterlagen, die eine halbjährliche Rechnungsstellung suggerieren, glaubwürdiger sein sollten. Vielmehr ergibt sich aus dem Dargelegten, dass der Beschwerdeführer offensichtlich auch mit von ihm nachträglich erstellten Dokumenten operiert, um seinem Standpunkt nachzuhelfen.

4.6 An der Feststellung, dass der Beschwerdeführer seit 1. Januar 2001 nicht mehr im Rahmen seiner Einzelfirma selbständigerwerbend war, vermag auch die anderslautende Mitteilung der Suva Zürich vom 29. Juni 2005 nichts zu ändern. Sie erfolgte offensichtlich aufgrund der vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen, von denen an sich anzunehmen ist, dass er sie dem Gericht vollständig eingereicht hat.

Soweit er damit Aktivitäten der Einzelfirma in den Jahren 2004 und 2005 zu dokumentieren beabsichtigte, sind die Unterlagen vorliegend nicht von Belang, da dieser Zeitraum hier nicht zu beurteilen ist; sie dürften allenfalls für die Frage des Invaliditätsgrades und für die Steuerbehörden von Interesse sein, inbesondere dann, wenn nebst den aktenkundigen noch weitere Rechnungen existierten, worauf die verwendeten Rechnungsnummern eigentlich schliessen liessen.

Die nachträgliche erneute Aufnahme in den Selbständigen-Status beschränkte sich ausdrücklich auf die - vorliegend interessierende - Zeit von Januar bis 18. Oktober 2001. Dies ist äusserst auffällig, zumal eine Begründung dafür nicht ersichtlich ist. Dies wirft erneut die Frage auf, ob der Beschwerdeführer dem Gericht nur einen Teil der Unterlagen eingereicht hat, oder ob die Suva Zürich und die Ausgleichskasse tatsächlich einen aufgrund der vorhandenen Unterlagen als unverständlich zu qualifizierenden Entscheid getroffen haben. So oder so kann die Mitteilung der Suva Zürich vorliegend nicht ausschlaggebend sein. Gemäss der Beitragsverfügung vom 12. August 2005 meinte die Ausgleichskasse nämlich, auf die direkte Bundessteuer abzustellen. Dabei setzte sie das Einkommen gemäss Steuererklärung 2001 ein, welche der Beschwerdeführer gar nicht eingereicht hatte, und nicht etwas das Einkommen gemäss der für das betreffende Jahr für ihn und seine Frau vorgenommenen Einschätzung; schon das gemäss der nicht eingereichten Steuererklärung der Ehefrau zuzurechnende Einkommen (vgl. Urk. 19/4 Ziff. 101) ist mit Fr. 62'122.-- höher als das Gesamteinkommen gemäss Einschätzungsbescheid von Fr. 48'000.-- (Urk. 19/20), so dass gar kein auf den Beschwerdeführer entfallendes Einkommen im Jahr 2001 verbliebe.

Das Einschalten der Ausgleichskasse durch den Beschwerdeführer im Jahr 2005 führte zu offensichtlich unrichtigen Feststellungen und gibt somit keinen Anlass, die Frage der Aufgabe seiner selbständigen Erwerbstätigkeit per Ende 2000 anders zu beurteilen.

Hingegen gibt es Anlass, dieses Urteil der Ausgleichskasse zuzustellen, verbunden mit dem Ersuchen, die Plausibilität ihrer Feststellungen im Jahr 2005 zu überprüfen und die IV-Stelle darüber in Kenntnis zu setzen, dass der Beschwerdeführer auf dem Standpunkt steht, jedenfalls 2004 und 2005 unter Umständen erhebliche Einkommen erzielt zu haben.

4.7 Im Sinne einer vorläufigen Zusammenfassung ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ab 1. Januar 2001 nicht mehr im Rahmen seiner vormaligen Einzelfirma selbständigerwerbend gewesen ist. Diese ist in die B.___ AG übergegangen und der Beschwerdeführer hat fortan seine Geschäfte ihm Rahmen der von ihm beherrschten AG getätigt.

Er wäre verpflichtet gewesen, diese Änderung der Beschwerdegegnerin mitzuteilen, lautete die abgeschlossene freiwillige Versicherung doch auf seine Tätigkeit im Rahmen der Einzelfirma. Dass die Deckung aus der freiwilligen Versicherung auch trotz Unterbleibens dieser Mitteilung spätestens am 31. März 2001 endete, ergibt sich ohne weiteres aus Art. 1.1 der Vertragsbedingungen in der Ausgabe 08.97 (Urk. 3/4).

4.8 Die ab 1. April 2001 erbrachten Leistungen der Beschwerdegegnerin erweisen sich somit als zu Unrecht erbracht, womit diese zur Rückforderung berechtigt ist. Daran ändert auch die am 15. Oktober 2004 versehentlich versandte Prämienrechnung für das Jahr 2004 (Urk. 12/94/2) nichts, wurde diese doch am 9. Dezember 2004 unter Rückerstattung des bezahlten Betrags annulliert (Urk. 12/98).

4.9 Dies führt zur Feststellung, dass der Beschwerdeführer ab 1. Januar 2001 nicht mehr im Rahmen seiner Einzelfirma selbständig erwerbstätig war (was er hätte mitteilen müssen), womit sich die Vertragsaufhebung per 31. März 2001 und die sich daraus ergebende Rückforderung im Betrag von Fr. 146'723.65 als rechtens erweist.

Diesbezüglich ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

5.

5.1 Die Beschwerdegegnerin führte als weiteren Grund für das Nichtbestehen einer Leistungspflicht und die Zulässigkeit der Rückforderung an, dass der Beschwerdeführer jedenfalls seit 1998 nicht das angenommene jährliche Einkommen von Fr. 97'200.--, sondern gar keines erzielt habe.

5.2 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem in der freiwilligen Versicherung eingesetzten versicherten Verdienst und dem effektiv erzielten Einkommen. Beide Parteien berufen sich diesbezüglich auf einen Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) vom 14. September 1993 (U 183; Urk. 12/60/2 = Urk. 3/14; auszugsweise publiziert in RKUV 1994 Nr. U 183 S. 49 ff.). Im genannten Entscheid hielt das EVG fest, dass Art. 138 UVV gesetzeskonform sei, was jedoch nicht bedeute, dass bei Selbständigerwerbenden innerhalb des sich aus der Verordnung ergebenden Rahmens unabhängig von einem tatsächlichen Erwerbseinkommen ein beliebiger Betrag als versicherter Verdienst vereinbart werden könne (RKUV 1994 S. 49 f. Erw. 5).

Die freiwillige Versicherung sei von Gesetzes wegen nicht anders ausgestaltet als die obligatorische. Der Abhängigkeit des versicherten Verdienstes von den tatsächlichen Einkommensverhältnissen sei deshalb auch in der freiwilligen Versicherung Rechnung zu tragen. Im Sinne einer völligen Freiheit die Vereinbarung eines von einem einigermassen realen Erwerbseinkommen unabhängigen versicherten Verdienstes zuzulassen, würde dem sozialversicherungsrechtlichen Grundsatz widersprechen, wonach dem Versicherten aus der Versicherung kein Gewinn erwachsen soll (RKUV 1994 S. 50 Erw. 5a).

Der Selbständigerwerbende erziele einen bestimmen, wenn auch Schwankungen unterliegenden Verdienst. Wegen der gelegentlichen Schwankungen könne der bei Vertragsabschluss zu vereinbarende versicherte Verdienst häufig nicht zum Voraus genau bestimmt, sondern lediglich annähernd richtig festgelegt werden. Es sei jedoch danach zu trachten, auf tatsächliche Einkommensverhältnisse abzustellen (RKUV 1994 S. 51 Erw. 5c).

Es seien Fälle denkbar, in denen das Erwerbseinkommen des Versicherten derart unstabil oder die persönlichen Verhältnisse, insbesondere die gesundheitliche Entwicklung, so ungewiss seien, dass der ursprünglich vereinbarte versicherte Verdienst rasch von den tatsächlichen Einkünften abweiche. Deshalb seien die Vertragspartner gehalten, ihre Vereinbarung nötigenfalls den konkreten Umständen anzugleichen, weshalb Art. 138 UVV eine jährliche Anpassung denn auch ausdrücklich vorbehalte (RKUV 1994 S. 51 f. Erw. 5d).

Weiter führte das EVG aus, der Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung bei einer Abweichung des versicherten Verdienstes vom tatsächlichen Einkommen könne nicht ohne weiteres als gerechtfertigt bezeichnet werden. Es könne Fälle geben, bei denen das Erwerbseinkommen oder dessen zukünftige Entwicklung äusserst ungewiss seien, weshalb bei der Vereinbarung des versicherten Verdienstes zwangsläufig auf einen den tatsächlichen Verhältnissen möglichst nahe kommenden, jedoch nicht genau entsprechenden Betrag abgestellt werden müsse. Weil von der Möglichkeit eines Ausschlusses zurückhaltend Gebrauch zu machen sei, dürfte ein solcher nur bei Vorliegen besonders stossender Umstände in Frage kommen (RKUV 1999 S. 53 Erw. 6b).

Schliesslich wurde zu den Umständen des konkreten Falles ausgeführt, es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass der Versicherte vom Vertragsabschluss bis zum Unfall kein dem vereinbarten versicherten Verdienst auch nur annähernd entsprechendes Einkommen erzielt habe, weshalb das Vorliegen eines krassen Missverhältnisses, das zu einer Leistungskürzung Anlass gebe, nicht ausgeschlossen werden könne. Die Einkommensverhältnisse seien deshalb einer genaueren Prüfung zu unterziehen (RKUV 1994 S. 54 Erw. 7).

5.3 Gemäss IK-Auszug (Urk. 12/73a) hat der Beschwerdeführer seit 1996, also auch seit Beginn der freiwilligen Versicherung am 1. Januar 1998, kein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen erzielt, weder als Unselbständigerwerbender noch als Selbständigerwerbender im Rahmen seiner Einzelfirma.

Soweit er geltend macht, er habe von der B.___ AG „Honorare“ - je nach Version - bezogen und dieser als Darlehen überlassen oder in bar ausbezahlt erhalten, bleibt dies unbeachtlich, da sich die freiwillige Versicherung auf seine Aktivität im Rahmen der Einzelfirma A.___ bezog, nicht auf sein Wirken im Rahmen seiner AG. Selbst wenn er sich, wie von ihm geltend gemacht, im Jahr 2001 aus der Kasse der AG bedient haben sollte, so würden die entsprechenden Bezüge nicht einen versicherten Verdienst im Sinne der freiwilligen Versicherung darstellen, wurden sie doch weder steuerlich - der Beschwerdeführer hat es vorgezogen, sich einschätzen zu lassen - noch bei der Ausgleichskasse als Einkommen deklariert.

5.4 Der Beschwerdeführer hat einerseits den im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zulässigen Höchstbetrag als versicherten Verdienst vereinbart. Andererseits hat er im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und in den folgenden Jahren 1998, 1999 und 2000 keinen einzigen Franken AHV-pflichtiges Einkommen abgerechnet. Dies stellt die grösstmögliche Abweichung des versicherten Verdienstes vom tatsächlichen Einkommen dar. Es handelt sich mithin nicht darum, dass sich eine zum Zeitpunkt des Vertragsabschluss erfolgte ungefähre Schätzung infolge äusserer Umstände in dem Sinn als ungenau erwiesen hätte, dass das effektiv erzielte Einkommen davon abgewichen wäre, weil es gewissen Schwankungen unterworfen gewesen wäre. Vielmehr wurden effektiv gar keine (deklarierten) Einkommen erzielt, weder im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch irgendwann danach.

Wenn ein Sachverhalt geeignet ist, die vom EVG genannten „besonders stossenden Umstände“ darzustellen, welche einen Ausschluss von der Versicherung zu rechtfertigen vermögen, so ist es dieser: Das Missverhältnis zwischen dem (maximalen) versicherten Verdienst und dem effektiven Einkommen (Null) bestand von Anfang an, war von Dauer und ist derart krass, dass ihm eine blosse Leistungskürzung nicht gerecht würde.

Dass die Beschwerdegegnerin die freiwillige Versicherung erst per 31. März 2001 und nicht auf einen früheren Zeitpunkt hin aufgehoben hat, wirkt sich dabei zugunsten des Beschwerdeführers aus, wurden dadurch die in der Folge des ersten Unfalls vom 10. November 1999 erbrachten Leistungen nicht in Frage gestellt.

5.5 Zusammenfassend erweist sich die Vertragsaufhebung per 31. März 2001 auch unter dem Aspekt als rechtens, dass zwischen vereinbartem maximal möglichem versicherten Verdienst einerseits und nicht erzieltem effektivem Einkommen ein derart krasses und konstantes Missverhältnis bestand, welches die Aufhebung der Versicherung gerechtfertigt hätte.

Somit bleibt es bei der Bestätigung des angefochtenen Entscheids und der Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt David Husmann
  

•  Rechtsanwältin Marianne I. Sieger
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse (unter Hinweis insbesondere auf Erwägung 4.6)
  

•  Bundesamt für Gesundheit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).