UV.2004.00076
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekretär Bachofner
Urteil vom 11. November 2005
in Sachen
G.___ AG
Beschwerdeführerin
gegen
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA)
Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
D.___
Beigeladener
Sachverhalt:
1. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) stellte der G.___ AG am 4. Juni 2003 Prämiennachzahlungen in der Höhe von Fr. 11'618.10 für die Berufs- und Nichtberufsunfallversicherung in Rechnung (Urk. 7/8 f.). Die SUVA stützte ihre Forderung in tatsächlicher Hinsicht auf den Revisionsbericht vom 25. Februar 2003, wonach die G.___ AG die von D.___, "___"/Bundesrepublik Deutschland, in den Liegenschaften der Swiss (vormals Crossair) im Flughafen Basel-Mülhausen/Frankreich in den Jahren 1998 bis 2001 ausgeführten Arbeiten nicht als beitragspflichtigen Lohn abgerechnet hatte (Urk. 7/1 f.), sowie in rechtlicher Hinsicht auf den Notenaustausch zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik vom Juli 1961 betreffend die Sozialversicherungsunterstellung gewisser auf dem schweizerischen Sektor des Fughafens Basel-Mülhausen beschäftigter Personen. Die dagegen am 30. Juni 2003 erhobene Einsprache der G.___ AG (Urk. 7/11) wies die SUVA mit Entscheid vom 2. März 2004 ab und begründete dies damit, dass D.___ als Arbeitnehmer der G.___ AG zu qualifizieren sei (Urk. 2).
2.
2.1 Hiergegen erhob die G.___ AG am 1. April 2004 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. Zur Begründung führte sie an, D.___ habe während 14 Jahren als selbständiger Unternehmer Leistungen für die G.___ AG erbracht, was bis zur Revision 2003 nie beanstandet worden sei. Überdies habe das Bundesamt für Sozialversicherung mit Schreiben vom 22. November 2003 zuhanden der Deutschen Verbindungsstelle Krankenversicherung - Ausland, Bonn, bestätigt, dass D.___ für die Zeitdauer vom 1. Januar 2001 bis 1. August 2004 den Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland als Entsendestaat unterstellt bleibe (vgl. Urk. 3/1).
2.2 Das Gericht lud mit Verfügung vom 11. April 2005 (Urk. 8) D.___ zum Prozess bei. Der Beigeladene äusserte sich in der Eingabe vom 13. Mai 2005 (Urk. 10) zur vorliegenden Streitsache.
2.3 In der Beschwerdeantwort vom 17. Mai 2005 beantragte die SUVA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Von der mit Gerichtsverfügung vom 17. Mai 2003 (Urk. 12) eingeräumten Möglichkeit zur Replik machten weder die Beschwerdeführerin noch der Beigeladene Gebrauch.
2.4 Mit Gerichtsverfügung vom 11. Oktober 2005 (Urk. 20) wurden die Akten der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, betreffend das analoge AHV-rechtliche Beitragsverfahren beigezogen (Urk. 23/1-38). Gemäss dem darin enthaltenen Einspracheentscheid vom 2. Juli 2004 (Urk. 23/35 f.) hatte die SVA ihre Verfügungen vom 17. Juli 2003 und 5. April 2004 ersatzlos aufgehoben, mit welchen sie von der G.___ AG Sozialversicherungsbeiträge für die von D.___ in den Jahren 1998 bis 2001 im Flughafen Basel/Mülhausen ausgeführten Arbeiten nachgefordert hatte.
2.5 Mit Schreiben vom 7. September 2005 (Urk. 15) ersuchte das Gericht das Bundesamt für Sozialversicherungen um Zustellung des Notenaustausches vom Juli 1961 zwischen Frankreich und der Schweiz betreffend die Sozialversicherungsunterstellung gewisser auf dem schweizerischen Sektor des Fughafens Basel-Mülhausen beschäftigter Personen. Das Bundesamt für Gesundheit reichte dem Gericht am 27. September 2005 den Wortlaut dieses Notenaustausches (Urk. 19/1 f.) ein.
2.6 Auf weitere Vorbringen der Parteien und auf die Akten wird, soweit notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin zu Recht Prämiennachzahlungen in der Höhe von Fr. 11'618.10 für die von D.___, "___"/Bundesrepublik Deutschland, in den Liegenschaften der Swiss (vormals Crossair) im Flughafen Basel-Mülhausen/Frankreich in den Jahren 1998 bis 2001 ausgeführten Arbeiten in Rechnung gestellt hat.
1.2 Das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) samt dessen Anhang II betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ist am 1. Juni 2002 in Kraft getreten. Demnach ist es aus intertemporalrechtlichen Gründen nicht auf den der vorliegenden Streitsache zugrunde liegenden Sachverhalt aus den Jahren 1998 bis 2001 anwendbar.
2.
2.1 Nach Art. 1a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) sind nach diesem Gesetz die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch versichert. Laut Art. 4 UVG können sich in der Schweiz wohnhafte Selbständigerwerbende und ihre nicht obligatorisch versicherten mitarbeitenden Familienmitglieder freiwillig versichern lassen.
2.2 Art. 2 UVG trägt den Titel "Räumlicher Geltungsbereich". Nach Abs. 1 dieser Bestimmung wird die Versicherung nicht unterbrochen, wenn ein Arbeitnehmer eines Arbeitgebers in der Schweiz für beschränkte Zeit im Ausland beschäftigt wird. Laut Art. 4 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV), der die Überschrift "Entsandte Arbeitnehmer" trägt, wird die Versicherung nicht unterbrochen, wenn ein Arbeitnehmer unmittelbar vor seiner Entsendung ins Ausland in der Schweiz obligatorisch versichert war und weiterhin zu einem Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz in einem Arbeitsverhältnis bleibt und diesem gegenüber einen Lohnanspruch hat. Die Weiterdauer der Versicherung beträgt zwei Jahre. Sie kann auf Gesuch hin vom Versicherer bis auf insgesamt sechs Jahre verlängert werden.
2.3 D.___ arbeitete vor Ausführung der Arbeiten im Flughafen Basel/Mülhausen unbestrittenermassen nicht auf schweizerischem Gebiet bei der G.___ AG. Zudem war er im Jahr 1998 bereits seit mehr als sechs Jahren für die oder im Auftrag der G.___ AG im Flughafen Basel/Mülhausen tätig. Daher kann D.___ selbst dann nicht als Entsandter im Sinne von Art. 2 Abs. 1 UVG betrachtet werden, wenn man ihn als Arbeitnehmer der G.___ AG qualifizieren würde.
3.
3.1 Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Französischen Republik über soziale Sicherheit (nachfolgend Abkommen Schweiz/Frankreich) erfasst laut Art. 2 Buchstabe B lit. c in sachlicher Hinsicht die schweizerische Berufs- und Nichtberufsunfallversicherung sowie laut Art. 3 in persönlicher Hinsicht insbesondere Personen, die der Gesetzgebung eines der Vertragsstaaten unterstehen oder unterstanden und die Staatsangehörige eines dieser Vertragstaaten sind. Drittstaatsangehörige werden im Rahmen bestimmter einzelner Normen in den Geltungsbereich des Abkommens einbezogen, so namentlich durch die Öffnungsklausel in Art. 6 Abs. 2, wonach die in Art. 6 Abs. 1 festgehaltenen Ausnahmen vom Beschäftigungslandprinzip unter anderem auch für alle Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, welche von der Schweiz nach Frankreich entsandt werden, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit gelten. Die sogenannte Ausweichklausel in Art. 9 betrifft insofern ebenfalls Drittstaatsangehörige, als diese auf Art. 7 verweist.
3.2 Unter dem Blickwinkel des Abkommens Schweiz/Frankreich ist D.___ ein Drittstaatsangehöriger. Selbst wenn er als Arbeitnehmer der G.___ AG zu qualifizieren wäre, so käme ihm doch nicht die Eigenschaft eines aus der Schweiz entsandten Arbeitnehmers zu, da er vor der Ausführung der Arbeiten im Flughafen Basel/Mülhausen nie in der Schweiz tätig war. Mithin kann aus dem Staatsvertrag Schweiz/Frankreich keine Unterstellung von D.___ unter die schweizerischen Rechtsvorschriften abgeleitet werden.
4.
4.1 Gemäss Art. 14bis Anhang II zum französisch-schweizerischen Staatsvertrag über Bau und Betrieb des Flughafens Basel-Mülhausen in Blotzheim (abgeschlossen am 4. Juli 1949, in Kraft getreten am 25. November 1950) legen die beiden Regierungen gemeinsam die Bedingungen fest, unter denen gewisse Abweichungen von den französischen Rechtsvorschriften über die Ausübung einer Erwerbstätigkeit durch Ausländer sowie über die soziale Sicherheit erfolgen können.
4.2 Diese Ankündigung wurde im Notenaustausch zwischen der französischen und der schweizerischen Regierung vom 27. Juli 1961 (Urk. 19/1) umgesetzt. Dessen Buchstabe A, Ziffer 2, litera b) lautet: "Les travailleurs salariés ou assimilés occupés sur le secteur affecté aux services suisses par les entreprises de transport aérien et les commerces annexes qui ont en suisse soit leur siège social, soit une succursale dont relèvent ces travailleurs sont soumis à la législation suisse de sécurité sociale". Des Weiteren bestimmt litera c): "Toutefois, les travailleurs visés aux paragraphes a) et b) ci-dessus de nationalité autre que française ou suisse, peuvent opter, s'ils le désirent, pour l'application de la législation française de sécurité sociale. Cette option doit s'exercer dans un délai d'un mois à compter de la date du début de leur occupation sur l'aéroport". Schliesslich legt Buchstabe B fest: "Les autorités suisses compétentes prendront les mesures nécessaires pour que les travailleurs intéressés actuellement occupés sur l'aérodrome ainsi que ceux qui viendraient à y être employés ultérieurement soient informés de la possibilité qui leur est offerte d'opter pour la législation françaises de sécurité sociale". Nach Buchstabe D in Verbindung mit dem Bestätigungsschreiben des schweizerischen Botschafters vom 28. Juli 1961 (Urk. 19/2) an den französischen Delegationsleiter traten die Bestimmungen des Notenaustausches vom 27. Juli 1961 am 1. Oktober 1961 in Kraft.
4.3 Nach dem Wortlaut von Buchstabe A, Ziffer 2, litera b) des Notenaustausches vom 27. Juli 1961 gilt die abweichende Versicherungsunterstellung von im schweizerischen Sektor des Fughafens Basel- Mülhausen Arbeitenden lediglich für die "travailleurs ... occupés ... par les entreprises de transport aérien et les commerces annexes", nicht aber für jegliche in diesem Sektor beschäftigten Personen. Hieran schliesst in persönlicher Hinsicht auch das Optionsrecht für Drittstaatsangehörige in litera c) an. Der deutsche Staatsbürger D.___, arbeitete zwar in den Liegenschaften der Swiss, war aber nicht von dieser Gesellschaft, sondern durch die G.___ AG beauftragt oder beschäftigt. Hieraus folgt, dass D.___ nicht zu jenen drittstaatsangehörigen Personen gehört, die nach dem Notenaustausch vom 27. Juli 1961 unter Vorbehalt einer Optionsklausel dem schweizerischen Recht unterstehen. Angesichts dieses Resultats braucht nicht untersucht zu werden, ob der Notenaustausch vom 27. Juli 1961 eine hinreichende gesetzliche Grundlage zur Beitragserhebung als einem Eingriff in die Eigentumsfreiheit der G.___ AG bildet, zumal gemäss Bundesgesetz über die Sammlung des Bundesrechts und das Bundesblatt (Publikationsgesetz) die Veröffentlichung eines Erlasses in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts Gültigkeitserfordernis für landes- und völkerrechtliche Rechtsakte ist, die individuelle Rechte und insbesondere individuelle Pflichten begründen.
5.
5.1 Ergänzend ist anzufügen, dass die zuständigen Verwaltungsbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland D.___ im gegenseitigen Einvernehmen rückwirkend ab 1. Januar 2001 bis 1. August 2004 den deutschen Sozialrechtsvorschriften unterstellten (vgl. das Schreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 22. November 2003, Urk. 3/1, sowie die beiden Schreiben der Deutschen Verbindungsstelle Krankenversicherung - Ausland vom 3. Dezember 2003, Urk. 3/3 f.). Sie stützten sich dabei auf die Ausweichklausel in Art. 9 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die soziale Sicherheit, wonach auf gemeinsamen Antrag des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers oder auf Antrag des selbständig Erwerbstätigen die zuständige Behörde oder die von ihr bezeichnete Stelle der Vertragspartei, deren Rechtsvorschriften anzuwenden wären, die Befreiung von diesen Rechtsvorschriften zulassen kann, wenn die in Betracht kommende Person den Rechtsvorschriften der andern Vertragspartei unterstellt wird.
5.2 Nach Art. 5 gelten die Rechtsvorschriften einer Vertragspartei, wenn eine Beschäftigung oder Tätigkeit auf dem Gebiet dieser Vertragspartei ausgeübt wird. Art. 6 enthält abweichende Kollisionsregeln für den Fall, dass ein Arbeitnehmer eines Unternehmens mit Sitz im Gebiet der einen Vertragspartei in das Gebiet der andern Vertragspartei entsandt wird.
5.3 Die grundlegenden Kollisionsregeln von Art. 5 f. des Abkommens Schweiz/ Deutschland setzen voraus, dass eine Tätigkeit auf dem Gebiet der einen oder der andern Vertragspartei ausgeübt wird. Mithin muss dies auch für Art. 9 betreffend Ausnahmen von den Unterstellungsregeln in Art. 5-8 gelten. Hieraus folgt, dass einzig auf der Grundlage des Abkommens Schweiz/Deutschland keine Versicherungsunterstellung einer in Frankreich tätigen Person vorgenommen werden kann. Vielmehr sind die zuständigen Stellen davon ausgegangen, dass aufgrund des Notenwechsels vom 27. Juli 1961 zwischen der Schweiz und Frankreich das Territorium des schweizerischen Sektors des Flughafens Basel/Mülhausen schweizerischem Territorium gleichzustellen sei. Ob aus dem besagten Notentausch tatsächlich eine Gebietsgleichstellung abzuleiten ist, kann insofern offengelassen werden, als oben gezeigt wurde, dass aus dem Notentausch nichts über die Versicherungsunterstellung von D.___ abgeleitet werden kann.
6. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass D.___ bezüglich seiner in den Jahren 1998-2001 in den Liegenschaften der SWISS im Flughafen Basel/Mülhausen ausgeführten Arbeiten nicht den schweizerischen Rechtsvorschriften unterstand. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der SUVA vom 2. März 2004 aufgehoben.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).