UV.2003.00182

UV.2003.00182

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Glättli

Urteil vom 11. März 2004

in Sachen

B.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA)

Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358, 6002 Luzern

Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf

Bahnhofstrasse 24, Postfach, 6210 Sursee

Sachverhalt:

1. Mit Urteil vom 14. März 2001 bejahte das hiesige Gericht das Bestehen eines Versicherungsschutzes für den am 12. November 1998 tödlich verunfallten E.___ (geboren 1957). Das Gericht wies die damals anhängig gemachte Streitsache betreffend Hinterlassenenrente für die geschiedene Ehefrau des Verunfallten, die 1963 geborene B.___, sowie für den gemeinsamen Sohn A.___ (geboren 1993) zur weiteren Abklärung und zur allfälligen Rentenberechnung an die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) zurück (Verfahren UV.2000.000134; Urk. 11/30).

In der Folge sprach die SUVA mit Verfügung vom 5. August 2002 für A.___ eine Hinterlassenenrente in der Höhe von Fr. 397.-- ab 1. Dezember 1998 beziehungsweise Fr. 408.-- ab 1. Januar 2001. Einen Rentenanspruch der geschiedenen Ehefrau B.___ verneinte die SUVA mit der Begründung, es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Verstorbene ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von mehr als Fr. 4'500.-- erzielt hätte, weshalb (mangels Verpflichtung zu Unterhaltsbeiträgen) die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Witwenrente nicht erfüllt seien (Urk. 11/61).

Die gegen die Verneinung eines Anspruchs auf Witwenrente gerichtete Einsprache von B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser, Zürich (Urk. 11/62), wies die SUVA mit Einspracheentscheid vom 27. Juni 2003 ab (Urk. 11/65= Urk. 2).

2. Hiegegen erhob B.___, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kieser, Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des Einspracheentscheids und Zusprechung einer Witwenrente. Sie ersuchte im Weiteren um Bestellung von Rechtsanwalt Dr. Kieser als unentgeltlicher Rechtsbeistand (Urk. 1 S. 2), und um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels (Urk. 1 S. 9 Ziff. 11). In ihrer Beschwerdeantwort vom 24. November 2003 beantragte die SUVA, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Beat Frischkopf, Sursee, die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10). Mit Verfügung vom 19. Januar 2004 wurde das Gesuch um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels abgewiesen und der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 16). Mit Schreiben vom 22. Januar 2004 ersuchte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin um Gelegenheit zur Nennung von Beweismitteln (Urk. 17).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.

2.1 Nach Art. 29 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) hat der überlebende Ehegatte Anspruch auf eine Rente oder eine Abfindung. Der Rentenanspruch des überlebenden Ehegatten besteht, wenn er bei der Verwitwung eigene rentenberechtigte Kinder hat oder mit andern durch den Tod des Ehegatten rentenberechtigt gewordenen Kindern in gemeinsamem Haushalt lebt oder wenn er mindestens zu zwei Dritteln invalid ist oder es binnen zwei Jahren seit dem Tode des Ehegatten wird. Die Witwe hat zudem Anspruch auf eine Rente, wenn sie bei der Verwitwung Kinder hat, die nicht mehr rentenberechtigt sind, oder wenn sie das 45. Altersjahr zurückgelegt hat; sie hat Anspruch auf eine einmalige Abfindung, wenn sie die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente nicht erfüllt. Der geschiedene Ehegatte ist der Witwe oder dem Witwer gleichgestellt, sofern der oder die Verunfallte ihm gegenüber zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet war (Art. 29 Abs. 1, 3 und 4 UVG).

2.2 Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen).

2.3 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen).

Die behördliche und richterliche Abklärungspflicht umfasst nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet wird. Vielmehr bezieht sie sich auf den im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist. In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und Sozialversicherungsgerichte zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 110 V 53 Erw. 4a).

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Verneinung des Witwenrentenanspruches der Beschwerdeführerin damit, gemäss Art. 29 Abs. 4 UVG sei der geschiedene Ehegatte der Witwe oder dem Witwer gleichgestellt, sofern der Verunfallte ihr oder ihm gegenüber zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet gewesen sei. Vorliegend sei der Verunfallte lediglich zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet gewesen, wenn er ein durchschnittliches Einkommen von über Fr. 4'500.-- und die Beschwerdeführerin ein solches von weniger als Fr. 8'000.-- erzielte hätte. Ein solches Einkommen habe der Verstorbene mit seiner unselbstständigen Tätigkeit nicht erzielt. Aus der selbstständigen Tätigkeit sei überhaupt nie ein Einkommen verzeichnet gewesen. Daher sei zu schliessen, dass der Verunfallte mit seinen Werken keinen wirtschaftlichen Erfolg gehabt habe. Sodann sei unrealistisch anzunehmen, dass der Verunfallte nach der Scheidung ein höheres Einkommen (etwa Fr. 6'000.--) erzielt hätte (Urk. 2 S. 3 f. Ziff. 3).

3.2 Die Beschwerdeführerin führte hingegen an, vor der Scheidung habe der Verunfallte keinen Anlass gehabt, eine 100%ige Erwerbstätigkeit auszuüben. Für die Zeit danach sei hingegen von einer 100%igen Erwerbstätigkeit und somit von einem Einkommen von Fr. 63'490.50 aus der unselbstständigen Tätigkeit auszugehen. Im Rahmen der Ausarbeitung der Scheidungskonvention sei man davon ausgegangen, dass der Verstorbene ein Einkommen in der Höhe von Fr. 5'000.-- bis Fr. 7'000.-- erzielen würde. Die Beteiligten hätten dabei konkrete und hinreichende Gründe zur Annahme gehabt, dass der Verstorbene in Zukunft mehr verdienen würde, zumal er ein talentierter und wirtschaftlich auch erfolgreicher Bildhauer gewesen sei. Das Erwerbseinkommen im Anfangsstadium bewege sich regelmässig im unteren Bereich. Vorliegend erscheine aufgrund der Beachtung des Künstlers sowie insbesondere aufgrund eines Projektes ("C.___") als wahrscheinlichere Variante, dass der Verstorbene ein höheres Einkommen als Fr. 4'500.-- erzielt hätte (Urk. 1 S. 6 ff. Ziff. 7-8, vgl. auch nachfolgende Erw. 4.1.5).

4.

4.1 Nach dem zum Anspruch auf eine Witwenrente des geschiedenen Ehegatten Ausgeführten (vorstehende Erw. 2) ist zunächst zu prüfen, ob eine Verpflichtung des Verunfallten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen gegenüber der Beschwerdeführerin bestand.

4.1.1 Im Scheidungsurteil vom 6. Oktober 1998 trafen die Parteien betreffend Unterhaltsbeiträge die folgende Regelung (Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 6. Oktober 1998, Urk. 11/40/2 Ziff. 5 = Urk. 3/3 Ziff. 5):

"Der Beklagte verpflichtet sich, der Klägerin persönlich je hälftig gestützt auf Art. 151 und Art. 152 ZGB monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, sofern einerseits er ein durchschnittliches monatliches Einkommen (Erwerbseinkommen und Nettogewinn aus selbstständiger Tätigkeit und finanzielle Zuwendungen für künstlerische Tätigkeit, z.B. Stipendien) von mehr als Fr. 4'500.-- netto und andererseits die Klägerin ein solches von weniger als Fr. 8'000.-- netto erzielt (bei beiden Parteien Einkommen aus: Anstellungsverhältnissen, Kunstverkäufen, Vermögensertrag, etc. einschliesslich 13. Monatslohn, nicht jedoch Preise und dergleichen).

Der unter diesen Bedingungen bis längstens Oktober 2007 zu bezahlende Unterhaltsbeitrag beträgt die Hälfte des jeweiligen Mehreinkommens des Beklagten, jedoch maximal Fr. 2'000.-- pro Monat."

4.1.2 Die Frage, ob der Verunfallte Unterhaltsbeiträge zu leisten hatte, hängt somit davon ab, ob dieser bis Oktober 2007 ein höheres Einkommen als Fr. 4'500.-- erzielt hätte. Es geht somit um eine (hypothetische) Bestimmung des Einkommens, wie sich dieses mutmasslicherweise im Erlebensfall bis ins Jahr 2007 ausgestaltet hätte.

Wie ausgeführt (vorstehende Erw. 2.2) gilt im Sozialversicherungsrecht der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Die Frage nach dem hypothetischen Einkommen ist im Weiteren derjenigen nach der Bestimmung des Valideneinkommens vergleichbar (Ermittlung des ohne Invalidität vom Versicherten erzielbaren Einkommens). Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) hat dazu festgehalten, dass entscheidend ist, was die betroffene Person im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit im Gesundheitsfall tatsächlich verdienen würde. Dabei hat die Einkommensermittlung so konkret wie möglich zu erfolgen. Es ist daher in der Regel vom letzten Lohn, welchen der Versicherte vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt hat, auszugehen. Da die Invaliditätsbemessung der voraussichtlich bleibenden oder längere Zeit dauernden Erwerbsunfähigkeit zu entsprechen hat, ist auch die berufliche Weiterentwicklung mit zu berücksichtigen, die eine versicherte Person normalerweise vollzogen hätte; dazu ist allerdings erforderlich, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ein beruflicher Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen tatsächlich realisiert worden wären (Urteil vom 20. November 2001 in Sachen C., Nr. I 716/00 Erw. 3a mit Hinweisen). In einem anderen Urteil präzisierte das EVG, dass der ohne Invalidität erzielbare Verdienst unter Berücksichtigung der individuellen, persönlichen und beruflichen Verhältnisse des Versicherten zu bestimmen ist. Dabei sind nach ständiger Rechtsprechung theoretisch vorhandene berufliche Entwicklungs- oder Aufstiegsmöglichkeiten nur dann zu beachten, wenn sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eingetreten wären. Für die Annahme einer mutmasslichen beruflichen Weiterentwicklung wird daher der Nachweis konkreter Anhaltspunkte dafür verlangt, dass der Versicherte einen beruflichen Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen auch tatsächlich realisiert hätte, wenn er nicht invalid geworden wäre. Es müssen konkrete Hinweise für das behauptete berufliche Fortkommen bestehen, so zum Beispiel wenn der Arbeitgeber dies konkret in Aussicht gestellt oder gar zugesichert hat. Sodann genügen blosse Absichtserklärungen des Versicherten nicht. Vielmehr muss die Absicht, beruflich weiterzukommen, bereits durch konkrete Schritte kundgetan worden sein (Urteil vom 13. November 2000 in Sachen T., Nr. U 30/99, Erw. 2b mit Hinweisen).

4.1.3 Der Verstorbene war seit 1. April 1993 als Verwaltungs-Abwart bei M.__ mit einem Pensum vom 16,8 Stunden pro Woche tätig (Urk. 11/1 Ziff. 1-12). Daneben war er als (selbstständiger) Bildhauer tätig. Wenige Monate vor seinem Tod hatte er seine Stelle als Abwart verloren, da er in flagranti bei einem Diebstahl ertappt worden war, worauf er am 14. Juli 1998 per sofort im Dienst eingestellt und in der Folge entlassen wurde; sein Besoldungsanspruch endigte am 31. Juli 1998 (Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 14. März 2001, UV.2000.00134, S. 4 f. Erw. 2b, Urk. 11/30; Urk. 11/15). Dass der Verstorbene bis zu seinem Tod eine neue Stelle angetreten hatte, ist weder dargetan noch aktenkundig.

Die Beschwerdegegnerin ermittelte gestützt auf die Steuererklärungen der Jahre 1991 bis 1996 das in dieser Zeit vom Verstorbenen aus unselbstständiger Tätigkeit erzielte Einkommen (vgl. Urk. 2 S. 3 Ziff. 3b); die von ihr angegebenen Einkommen sind korrekt (vgl. Urk. 11/55/2-4). Das Einkommen des Verstorbenen betrug im Jahr 1991 Fr. 24'334.--, im Jahr 1992 Fr. 24'334.--, im Jahr 1993 Fr. 18'503.--, im Jahr 1994 Fr. 25'198.--, im Jahr 1995 Fr. 25'085.-- und im Jahr 1996 Fr. 27'258.--. Im Jahr 1996 war kein Vermögen vorhanden, hingegen Schulden in der Höhe von Fr. 124'000.-- (Urk. 11/55/2 Ziff. 43).

Sodann stellte die Beschwerdegegnerin zutreffend fest, dass der Verstorbene in diesen Jahren nie ein Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit erzielt hatte.

4.1.4 In den Jahren 1991-1996 hat der Verstorbene aus der unselbstständigen Tätigkeit ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 24'119.-- erzielt, was einem monatlichen Einkommen von Fr. 1'855.30 (:13) oder von Fr. 2'010.-- (:12) entspricht. Ginge man davon aus, dass der Verstorbene weiter in diesem Umfang und in diesem Bereich (unselbstständig) erwerbstätig gewesen wäre, so hätte er die für die Leistung von Unterhaltsbeiträgen erforderliche Einkommenshöhe nicht erreicht.

Anhaltspunkte, wonach der Verstorbene, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, seine unselbstständige Erwerbstätigkeit nach der Scheidung auf 100 % gesteigert hätte, sind nicht ersichtlich und werden von der Beschwerdeführerin auch nicht weiter dargetan (Urk. 1 S. 6 Ziff. 7). Dass der Verstorbene angesichts der ab Fr. 4'500.-- bestehenden Unterhaltsverpflichtung gerade auf ein höheres Einkommen hingearbeitet hätte, erscheint indes wenig wahrscheinlich (vgl. auch Urk. 2 S. 4 lit. c). Hinzu kommt, dass vielmehr Indizien bestehen, wonach der Verstorbene wohl eher ein tieferes Einkommen erzielt hätte, hätte er doch aufgrund der disziplinarischen Entlassung mit erschwerten Umständen bei der Suche nach einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit rechnen müssen. Dass der Verstorbene seither bis zu seinem Tod eine neue Stelle angetreten hatte, ist wie erwähnt, nicht aktenkundig.

Sodann bestehen keine Hinweise, wonach der Verstorbene, welcher als Beruf stets Hausabwart oder Künstler beziehungsweise Bildhauer angegeben hatte (vgl. etwa Urk. 11/9/2; Urk. 3/3 S. 1; Urk. 11/55/1-4), bis ins Jahr 2007 willens und mit dem erforderlichen Rüstzeug versehen gewesen wäre, einen anderen (unselbstständigen) Beruf auszuüben, welcher ihm ein Einkommen von über Fr. 54'000.-- (12 x Fr. 4'500.--) ermöglicht hätte. Der aus O.___ stammende Verstorbene hatte von 1977 bis 1982 in D.___ ein Kunst- und Filmstudium absolviert und anschliessend offenkundig zur Hauptsache stets als Künstler gearbeitet. Für die Zeit von 1981 bis 1990 ist sein Schaffen (bildende Kunst, Filme), vor allem in D.___, auch dokumentiert (vgl. Urk. 3/6, letzte Seiten). Seit 1993 war der Verstorbene, wie erwähnt, teilzeitlich als Hauswart tätig (vorstehende Erw. 4.1.3). Dass der Verstorbene auf einem anderen, unselbstständig auszuübenden Beruf Praxis oder Fertigkeiten erlangt hätte, welche ihm eine qualifiziertere Anstellung ermöglicht hätten, ist nicht ersichtlich. Anstellungen im künstlerischen Bereich sind erfahrungsgemäss eher selten oder bedürfen ebenfalls einer speziellen Ausbildung (beispielsweise als Kurator), während andere Tätigkeiten im künstlerischen Bereich sodann eher im teilzeitlichen Bereich und eher im tieferen Lohnsektor zu finden sind (Journalismus, Kritiken). Auch auf künstlerischem Gebiet des Verstorbenen sind keine Weiterbildungen oder eine anderweitige Anstellung aktenkundig oder dargetan, welche der Beschwerdeführer für eine andere unselbstständige Tätigkeit hätte nutzen können. Unter diesen Umständen erscheint wenig wahrscheinlich, dass der Verstorbene seine eigene selbstständige Tätigkeit zugunsten einer (wenig) qualifizierten unselbstständigen Tätigkeit aufgegeben oder massgeblich eingeschränkt hätte. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer angesichts der gesamten Umstände (lange selbstständige Tätigkeit, Alter) wie auch aufgrund der disziplinarischen Entlassung wohl eher mit Schwierigkeiten bei der Stellensuche zu rechnen gehabt hätte. Daher erscheint nicht wahrscheinlich und ist auch weiter nicht dargetan, dass beim Verstorbenen aufgrund einer anderen Anstellung mit einem Einkommen von über Fr. 54'000.-- zu rechnen gewesen wäre.

Da Anhaltspunkte dafür, dass der Verstorbene bis ins Jahr 2004 eine unselbstständige Tätigkeit in einem den teilzeitlichen Bereich übersteigenden Masse ausgeübt hätte, und entsprechende substanziierte Parteivorbringen fehlen, ist von zusätzlichen Abklärungen (vgl. auch Urk. 17) nichts zu erwarten, weshalb darauf zu verzichten ist. Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang darauf, dass der Untersuchungsgrundsatz durch die Mitwirkungspflicht der Parteien eingeschränkt wird, welche namentlich insoweit greift, als eine Partei das Verfahren durch eigenes Begehren eingeleitet hat und darin eigene Rechte geltend macht (vorstehende Erw. 2.3, BGE 126 II 97 Erw. 2e mit Hinweisen). Die Behörde ist nicht gehalten, allen erdenklichen Möglichkeiten, für welche in den Akten keine Anhaltspunkte bestehen, nachzugehen. So ist es insbesondere Sache des Privaten, auf der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechende Verhältnisse hinzuweisen (Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Basel 1976, Nr. 88 IIc S. 552 mit Hinweisen). Besonderes Gewicht wird der Obliegenheit, zur Sachverhaltsermittlung beizutragen, im Rechtsmittelverfahren beigemessen (BGE 110 V 48 E. 4a S. 53; Urteil vom 3. Oktober 1979, in: BVR 1980, S. 236 ff., E. 2a S. 237). Es gilt die Substanziierungspflicht, welche besagt, dass die wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein müssen (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 208; vgl. auch Christian Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 4 zu § 18). Solche konkreten Anhaltspunkte finden sich auch im Schreiben des Rechtsvertreters vom 22. Januar 2004 (Urk. 17) nicht. Ohnehin ist das Schreiben, soweit es über das Ersuchen zur Nennung von Beweismitteln hinausgeht, aufgrund des geschlossenen Schriftenwechsels (Urk. 16) aus dem Recht zu weisen, zumal Urkunden oder andere Beweismittel, welche den Schluss auf eine unselbstständige Tätigkeit nahegelegt hätten, nicht zu den Akten gereicht wurden. Denn praxisgemäss sind nach Abschluss des Schriftenwechsels unaufgefordert eingereichte Stellungnahmen einer Partei aus dem Recht zu weisen; demgegenüber sind nach Abschluss des Schriftenwechsels eingereichte Beweismittel, namentlich Gutachten, insoweit zu berücksichtigen, als diese etwas zur Feststellung des rechtlich massgebenden Sachverhalts beizutragen vermögen (RKUV 1985 Nr. K 646 S. 239 Erw. 3b = ZAK 1986 S. 190 Erw. 3b; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 194).

Zusammenfassend ist festzustellen, dass keine Hinweise bestehen, wonach beim Verstorbenen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in der Zeit ab etwa 1999 bis 2007 auf ein Fr. 4'500.-- pro Monat übersteigendes Einkommen als Unselbstständigerwerbender zu schliessen ist. Damit stellt sich die Frage, ob von einem massgeblichen (zusätzlichen oder alleinigen) Einkommen des Beschwerdeführers als selbstständiger Bildhauer auszugehen gewesen wäre.

4.1.5 Die Beschwerdeführerin führt an, der Verstorbene sei ein talentierter und wirtschaftlich auch erfolgreicher Bildhauer gewesen, der nicht nur viele Arbeiten hinterlassen habe, sondern auch Belege dafür, dass er an verschiedenen Projekten weitergearbeitet hätte. Dass der wirtschaftliche Erfolg anhand der Steuererklärungen nicht ausgewiesen sei, greife nicht. Denn bei einer selbstständigen künstlerischen Tätigkeit hätten die gleichen Regeln gegolten wie bei jeder anderen selbstständigen Erwerbstätigkeit. In diesem Bereich sei klar anerkannt, dass sich das Erwerbseinkommen im Anfangsstadium im unteren Bereich bewege und dass sodann mit der Etablierung eine steile Einkommensentwicklung stattfinde. Im vorliegenden Fall lägen genügend Indizien vor, aufgrund welcher zu folgern sei, dass der Verstorbene mit seiner Kunst ein monatliches Einkommen von über Fr. 4'500.-- erzielt hätte, insbesondere mit dem Projekt "C.___", das schon soweit fortgeschritten gewesen sei, dass diese Entwicklung absehbar gewesen sei. Es sei sodann zu berücksichtigen, dass der Verstorbene ein Künstler gewesen sei, der vielseitig und zunehmend Beachtung gefunden habe. Daher zeige sich klar, dass der Verstorbene zu denjenigen Künstlern gehört habe, der eben in der Lage gewesen wäre, in diesem Bereich ein richtiges Einkommen zu erwirtschaften (Urk. 1 S. 6 ff. Ziff. 7).

Aktenkundig ist, dass der Verstorbene und die Beschwerdeführerin wohl im Jahr 1996 (vgl. Urk. 11/55/5 S. 36) das Projekt "C.___" konzipierten (Urk. 11/55/5). "C.___" bezeichnete dabei eine Firma zur Herstellung, zum Vertrieb und Verkauf von handbemalten dekorativen Keramikkacheln des obersten Preissegments sowie zur Herstellung, zum Vertrieb und Verkauf von handgefertigten Terra Cotta-Böden. Die dabei hergestellten handbemalten Keramikkacheln und Terra Cotta-Böden sollten höchsten ästhetischen Ansprüchen genügen (Urk. 11/55/5 S. 3 f.). Die Durchführung war in Form einer Aktiengesellschaft geplant, mit einem Kapitalbedarf von Fr. 600'000.-- und Investitionskosten von gegen Fr. 90'000.-- (Urk. 11/55/5 S. 4). Dabei bestand ein Hinweis, dass es sich um ein Projekt im Rahmen der Arbeitslosenversicherung handelte (vgl. Urk. 11/55/5 S. 29). Der Start sollte im April 1998 erfolgen (Urk. 11/55/5 S. 36).

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren legte die Beschwerdeführerin sodann einen Katalog der F.___ galerie, Zürich, und der G.___ Gallery, D.___, zu den Akten, wonach diese Galerien in der Zeit vom 11. Januar bis 17. Februar 1990 Arbeiten von E.___ ausstellten (Urk. 3/6, erste Seite). In einem Zeitungsartikel vom 17. Mai 1991 wurde sodann über eine Ausstellung von E.___ in ___ berichtet (Urk. 3/5). Schliesslich reichte die Beschwerdeführerin ein Schreiben von H.___ vom 8. September 2003 zu den Akten (Urk. 3/7). Dieser berichtete, als ehemaliger Besitzer der Galerie F.___ AG (1988-1991) und der Galerie H.___ und K.___(1991-1992) den Verstorbenen vertreten zu haben. Letzterer habe in den genannten Galerien verschiedene Gruppenausstellungen und eine Einzelausstellung bestritten. Zu seiner Einzelausstellung vom 11. Januar bis 17. Februar 1990 hätten die ausstellenden Galerien einen Katalog produziert, dessen Kosten in der Höhe von Fr. 40'000.-- von den Galerien in der gesamten Höhe übernommen worden sei. Im Jahr 1991 habe der Verstorbene in der Galerie die Gruppenausstellung "P.___" auch kuratiert. Diese Ausstellung sei anschliessend auch im Kunstmuseum ___ gezeigt worden. Im Zeitraum von 1988-1992 hätten verschiedene Arbeiten von E.___ platziert werden können, der Gesamtumsatz dürfe etwa bei Fr. 80'000.-- gelegen haben (Urk. 3/7).

Aufgrund der genannten Dokumente ist ersichtlich, dass der Verstorbene vor allem in der Zeit bis 1991 oder 1992 mit seinen Arbeiten Beachtung fand. Seither bestehen indes keine Hinweise, dass die Arbeiten des Künstlers in der Öffentlichkeit Nachhall fanden oder zu einem wirtschaftlichen Erfolg geführt hätten. Auch sind keine Arbeiten mehr aufgeführt. Nachdem weder Arbeiten oder Einkünfte seit 1992 aktenkundig sind, ist nicht auf ein wirtschaftlich ertragreiches künstlerisches Schaffen zu schliessen. Dem Projekt "C.___" lagen andere Arbeiten (Keramikkacheln) zugrunde. Dafür, dass dieses Projekt Geldgeber gefunden und zum geplanten Zeitpunkt (April 1998) realisiert worden wäre, bestehen ebenfalls keine Anhaltspunkte. Dass der Verstorbene, gegebenenfalls zusammen mit der Beschwerdeführerin, die Finanzierung hätte bewerkstelligen können, erscheint bei den festgestellten Einkommens- und Vermögensverhältnissen nicht realistisch (vgl. vorstehende Erw. 4.1.3). Angesichts dessen, dass bis zum Tod von E.___ im November 1998 keine entsprechenden Bemühungen oder Anhaltspunkte für die Realisierung des Projekt aktenkundig sind, erscheint es unwahrscheinlich, von einem wirtschaftlichen Erfolg dieses Projekts auszugehen.

4.1.6 Daraus, dass bei der Ausarbeitung der Scheidungskonvention von einem Einkommen des Verstorbenen in der Höhe von Fr. 5'000.-- bis Fr. 7'000.-- ausgegangen worden sei (Urk. 1 S. 6 f. Ziff. 7; vgl. auch das Schreiben des damaligen Vertreters der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt I.___, vom 5. Februar 2002 an den jetzigen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Urk. 3/4 = Urk. 11/48/2; vgl. auch das Schreiben vom 26. Oktober 2001, Urk. 11/46/2), vermag die Beschwerdeführerin ebenfalls nichts abzuleiten. Denn eine solche Annahme erschiene nach dem Gesagten kaum einleuchtend oder realistisch. Die blosse Tatsache sodann, dass *für den Fall * einer solchen Einkommenserzielung die Zahlung eines Unterhaltsbeitrags an die Beschwerdeführerin vereinbart wurde, vermag hingegen nicht zu belegen, dass der Verstorbene ein solches realisiert hätte.

Weitere Hinweise oder Vorbringen, welche zu ergänzenden Abklärungen Anlass geben könnten, fehlen. Daher ist auch hier von weiteren Abklärungen abzusehen (vgl. Erw. 4.1.4).

4.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keinerlei Hinweise bestehen, wonach der Verstorbene bis zum Jahr 2007 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Einkommen in der erforderlichen Höhe (mehr als Fr. 4'500.-- monatlich) erzielt hätte. Es bestehen vielmehr Anhaltspunkte, wonach sich der Verstorbene in einer sehr angespannten finanziellen Situation befand und wohl eher mit schwierigen finanziellen Verhältnissen und Schwierigkeiten bei der Suche nach einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit hätte rechnen müssen. Sodann bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, nach welchen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf eine wirtschaftlich erfolgreiche selbstständige Tätigkeit zu schliessen gewesen wäre.

Da unter diesen Umständen nicht davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer Unterhaltsbeiträge zu leisten gehabt hätte, entfällt ein Rentenanspruch der Beschwerdeführerin.

Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

5. Zu beurteilen ist schliesslich das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung.

5.1 Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 47, 100 V 62, 98 V 117).

Bedürftig im Sinne von Art. 152 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) ist eine Person, wenn sie ohne Beeinträchtigung des für sie und ihre Familie nötigen Lebensunterhaltes nicht in der Lage ist, die Prozesskosten zu bestreiten (BGE 128 I 232 Erw. 2.5.1, 127 I 205 Erw. 3b, 125 IV 164 Erw. 4a). Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (BGE 108 V 269 Erw. 4).

Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 135 Erw. 2.3.1, 128 I 236 Erw. 2.5.3 mit Hinweis).

5.2 Die 1963 geborene Beschwerdeführerin, Malerin/Bildhauerin, bewohnt mit ihrem Sohn A.___, geboren 1993, eine Mietwohnung in ___.

Gemäss eigenen Angaben bereitete die Beschwerdeführerin ab April 2002 bis Juni 2003 die Maturitätsprüfung vor und schloss diese erfolgreich ab. Der selbstständige Erwerb sei in reduziertem Masse weitergeführt und ab Juli 2003 wieder voll aufgenommen worden. Der Lebensunterhalt sei durch Erbvorbezüge von Fr. 4'000.-- pro Monat ab Mai 2002 finanziert worden, ebenso der Autokauf (Erbvorbezug von Fr. 24'500.--). Total habe sie Fr. 56'500.-- an Erbvorbezug erhalten (Urk. 15/11/4).

Gemäss dem am 2. Dezember 2003 eingereichten Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung" (Urk. 14, vgl. auch Urk. 13; Urk. 15/1-12) gab die Beschwerdeführerin als Erwerbstätigkeit selbstständige Malerin/Bildhauerin an. Für die Angabe des monatlichen Nettoverdienstes verwies die Beschwerdeführerin auf die Steuererklärung und auf Erbvorbezüge in der Höhe von Fr. 4'000.-- pro Monat wegen Maturität (Urk. 14 Ziff. III/1-2). Bezüglich zusätzlicher Leistungen (IV, Zusatz- oder weiteren Leistungen) vermerkte die Beschwerdeführerin "Witwenrente AHV?" (Urk. 14 Ziff. III/3). Der Rechtsvertreter führte in seiner Eingabe vom 2. Dezember 2003 aus, die Beschwerdeführerin verfüge über keinerlei Einkünfte, sondern habe vom Erbvorbezug zu leben. Aus ihrer Tätigkeit als selbstständige Malerin/Bildhauerin erziele sie kein Einkommen. Ihr einziges regelmässiges Einkommen stelle die in der Steuererklärung ausgewiesene Witwenrente der AHV dar (Urk. 13). Ein Beleg für die Witwenrente fehlt (Ziff. III/3 des Formulars).

Für die Berücksichtigung der Vermögensaktiva im Rahmen der prozessualen Bedürftigkeit kommt es grundsätzlich nicht darauf an, aus welcher Quelle diese Vermögenswerte stammen (unveröffentlichtes Urteil des EVG vom 2. April 1998 in Sachen G., Nr. B 10/98 mit Hinweis). Daher ist der Erbvorbezug in der Höhe von Fr. 4'000.-- monatlich - nebst der Witwenrente der AHV, wofür der Betrag von Fr. 408.-- einzusetzen ist (Fr. 4'896.-- : 12, vgl. Urk. 15/11/1 Ziff. 3.2) - zu berücksichtigen. Somit ergibt sich ein monatliches Einkommen von Fr. 4'408.--.

Was die Waisenrente für A.___ betrifft, ist festzuhalten, dass das Bundesgericht bei unterstützungspflichtigen Kindern grundsätzlich aufgrund des gebundenen Verwendungszweckes von Kinderalimenten (Art. 276 ff. ZGB) eine getrennte Bedarfsrechnung befürwortet. Als Ausgleich seien bei der Bemessung des Notbedarfs die Kinderzuschläge (Grundbetrag für Kinder) wegzulassen, wenn die gesuchstellende Person ihren Beitrag an der Unterhalt der Kinder ausschliesslich durch Pflege und Erziehung erbringe. Zudem sei eine angemessene Kürzung des Mietzinses und der Krankenkassenbeiträge vorzunehmen (BGE 115 Ia 325). Da mutmasslicherweise durch die SUVA-Waisenrente nicht alle Auslagen gedeckt sind, könnte die Waisenrente indes auch als Ergänzungseinkommen der Obhutsinhaberin betrachtet und daher - unter Hinzurechnung der Kinderzuschläge - berücksichtigt werden (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 18 zu § 84). Angesichts dessen, dass sich hier ausser Acht zu lassender Grundbetrag und SUVA-Waisenrente in etwa entsprechen, ergäbe sich bei dieser Betrachtungsweise keine massgebliche Änderung der Bedarfsrechnung. Vorliegend ist die monatliche Waisenrente von A.___ in der Höhe von Fr. 397.-- ab 1. Dezember 1998 (Urk. 2 S. 2 lit. B) nicht anzurechnen. Indes ist gleichzeitig der Grundbetrag für Kinder bis 12 Jahre in der Höhe von Fr. 350.-- ausser Acht zu lassen. Da nicht klar ist, ob die Beschwerdeführerin ihre Unterhaltsleistungen für A.___ ausschliesslich durch Pflege und Obhut erbringt, ist - zugunsten der Beschwerdeführerin - auf eine Kürzung der übrigen Posten des Existenzminimums zu verzichten (vgl. auch nachfolgende Erw. 2.2.2). Bei dieser Betrachtungsweise erübrigen sich weitere Abklärungen dazu, ob A.___ noch weitere Renten zustehen und in welcher Höhe.

5.3 An anrechenbaren Ausgaben - im Sinne des Existenzminimums - fällt Folgendes an:

• Fr. 1'100.-- Grundbetrag für Alleinstehende ohne Haushaltgemeinschaft

• Fr. 850.-- Wohnungsmiete (Urk. 14 Ziff. IV/5)

• Fr. 200.-- Heizung/Telefon (Urk. 14 Ziff. IV/6)

• Fr. 657.-- Krankenversicherungsprämien, Sozialbeiträge für AHV, Prämien für Hausrat- und Haftpflichtversicherungen und Berufsverbände (Urk. 14 Ziff. IV/8)

• Fr. 55.-- monatliche Steuern (Fr. 500: 12= Fr. 41.60 + Fr. 160 : 12 = Fr. 13.30, vgl. Urk. 14 Ziff. IV/13-14)

Damit sind Ausgaben (Notbedarf) in der Höhe von 2'862.-- belegt. Weitere Ausgaben wurden weder benannt noch belegt. Wie erwähnt bleibt der Grundbetrag von A.___ ausser Betracht, während indes - zugunsten der Beschwerdeführerin - auf Kürzungen der übrigen Posten zu verzichten ist. Als Ausgabe nicht zu berücksichtigen sind die Kosten für die Ateliermiete, da es sich dabei um eine Ausgabe für die Berufstätigkeit handelt, welche als Berufsaufwand und im Rahmen der Erfolgs- und Gewinnrechnung für diese Tätigkeit zu berücksichtigen ist (aus welcher kein Einkommen resultierte, vgl. Urk. 14 Ziff. III/2), zumal die Beschwerdeführerin auch keine Schulden hat (Urk. 14 Ziff. II). Nicht als gesonderte Ausgabe sind sodann die Kosten für die Zahnprophylaxe von umgerechnet Fr. 30.-- pro Monat (Urk. 14 Ziff. IV/12; Urk. 15/9) hinzuzurechnen, da solche kleineren Ausgaben der Gesundheitspflege im Grundbetrag inbegriffen sind, während nur unmittelbar anstehende grössere Auslagen zusätzlich zu berücksichtigen sind (ZR 93, 1994, Nr. 24 bei Ziff. III/4c, dessen Ausführungen sinngemäss auch für die heute geltenden Richtlinien gelten).

5.4 Stellt man die anrechenbaren Einkünfte von Fr. 4'408.-- dem Existenzminimum von Fr. 2'862.-- gegenüber, so ergibt sich ein Überschuss von Fr. 1'546.--. Unter Berücksichtigung des nach der Praxis des Sozialversicherungsgerichts zugestandenen weiteren Freibetrages von Fr. 300.-- für eine Einzelperson ergibt sich ein Überschuss von Fr. 1'246.--.

Damit ist bereits aufgrund dieser Bedarfsrechnung die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin zu verneinen. Hinzu kommt, dass das Vermögen der Beschwerdeführerin Fr. 40'674.-- beträgt (Fr. 13'474.-- Wertschriften und Guthaben, Fr. 27'200.-- Anlagevermögen, Urk. 15/11/1 Ziff. 30.1 und Ziff. 32.5, Urk. 14 Ziff. I). Da der Freibetrag für eine alleinstehende Person Fr. 10'000.-- beträgt, wäre das Vermögen somit ebenfalls noch anzurechnen. Darauf sowie zur Frage einer allfälligen Anrechnung des Verkaufspreises des Fahrzeugs der Beschwerdeführerin (vgl. etwa Urteil des EVG vom 7. Juli 2003 in Sachen U., Nr. U 356/02 Erw. 3.2 mit Hinweisen) braucht indes nicht mehr eingegangen zu werden.

Eine prozessuale Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin ist bei diesem Ergebnis zu verneinen, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung abzuweisen ist. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich auch Ausführungen zu den weiteren Voraussetzungen, insbesondere zu den Prozessaussichten. Diese wären als sehr gering zu beurteilen, was gleichermassen die Abweisung des Gesuchs zur Folge hätte.

Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.

und erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser
  

•  Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf, unter Beilage einer Kopie der Urk. 17
  

•  Bundesamt für Gesundheit
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).