UV.1999.00309
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Gr?nig
Sozialversicherungsrichterin B?rker-Pagani
Gerichtssekret?rin Maurer Reiter
Urteil vom 30. Juni 2003
in Sachen
S.___
?
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA)
Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdef?hrerinnen
gegen
Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft
General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beschwerdegegnerin
und
in Sachen
Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft
General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
S.___
?
Beschwerdef?hrerinnen
gegen
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA)
Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin
S.___ vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Andr? Largier
Sonneggstrasse 55, Postfach, 8023 Z?rich
Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft vertreten durch
Rechtsanwalt Guy Reich
c/o Reich & Bortoluzzi
M?nchhaldenstrasse 24, Postfach, 8034 Z?rich
und
Ersatzkasse UVG
Badenerstrasse 694, Postfach, 8048 Z?rich
Beigeladene
vertreten durch F?rsprecher Ren? W. Schleifer
Stampfenbachstrasse 42, Postfach 636, 8035 Z?rich
Sachverhalt:
1.?????? A.___, geboren 1945, f?hrte am 3. September 1994 mit einem zweimotorigen Flugzeug der B.__ AG einen technischen Kontrollflug zur ?berpr?fung der Triebwerke durch. Dabei st?rzte das Flugzeug ab und A.___ verunfallte t?dlich (Untersuchungsbericht des B?ros f?r Flugunfalluntersuchungen des Eidgen?ssischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements vom 25. Februar 1995, Urk. 4/20). Der Unfallversicherer der B.__ AG war die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Nachdem die Unfallmeldung ihres Betriebes vom 6. September 1994 eingegangen war (Urk. 4/1), kl?rte die SUVA ihre Zust?ndigkeit f?r die Ausrichtung von Leistungen gest?tzt auf das Bundesgesetz ?ber die Unfallversicherung ab. Sie f?hrte dar?ber mit der Winterthur Schweizerischen Versicherungsgesellschaft (nachfolgend: Winterthur) Korrespondenz (Urk. 4/15, 4/32, 4/33, 4/46, 4/49, 4/51, 4/54). Die Winterthur war der Unfallversicherer der C.___, bei der A.___ gearbeitet hatte. Die beiden Unfallversicherer einigten sich darauf, dass die Winterthur die Bestattungskosten und die SUVA unpr?judiziell die Hinterlassenenrente f?r die Ehefrau des Verstorbenen, S.___, bezahle (Urk. 2, 4/15, 4/37, 4/39, 4/41, 4/46, 4/50, 4/52, 4/54). Am 8. Juli 1997 verf?gte die Winterthur, dass sie f?r den Unfall und dessen Folgen nicht zust?ndig sei, dass vielmehr die SUVA als Versicherer der B.__ AG daf?r aufzukommen und ihr, der Winterthur, die Bestattungskosten von Fr. 1'869.-- zur?ckzuerstatten habe (Urk. 4/53). Dagegen erhoben sowohl die SUVA wie auch S.___ Einsprache (Urk. 4/54, 4/55). Beide Einsprachen wies die Winterthur mit Entscheid vom 8. Dezember 1997 ab (Urk. 4/57).
2.1???? Gegen den Einspracheentscheid der Winterthur erhob die SUVA am 20. Januar 1998 Beschwerde (Urk. 3/16) mit dem Begehren:
"1. Der Einsprache-Entscheid vom 8. Dezember 1997 sei aufzuheben.
?Die Winterthur-Versicherung sei als f?r den Unfall vom 3. September 1994 ? ?von A.___ sel. zust?ndige Unfallversicherung zu erkl?ren und zu ????? ?den gesetzlichen Versicherungsleistungen zu verpflichten.
?Die Winterthur sei zur Verg?tung der von der SUVA im Sinne von unpr?ju-?????? diziellen Vorleistungen erbrachten Versicherungsleistungen zu verpflich-?????? ten."
S.___ reichte gegen den Einspracheentscheid der Winterthur und gegen die SUVA am 26. Januar 1998 Beschwerde ein (Urk. 3/24) und beantragte:
"1. In Aufhebung des Einspracheentscheides der Winterthur-Versicherungen ?????? ?vom 8. Dezember 1997 sei diese zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen ??? ?(insbesondere Witwenrente) aus dem Unfall vom 3. Juli (richtig: September) ??? ?1994 von A.___ sel. zu erbringen.
Beide Beschwerdef?hrerinnen gelangten mit ihren Beschwerden an die Eidgen?ssische Rekurskommission f?r die Unfallversicherung in Lausanne (Urk. 3/16, 3/24). Diese trat mit Entscheid vom 19. November 1999 auf die Beschwerden nicht ein und ?berwies sie zusammen mit ihren Akten am 17. Dezember 1999 an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich (Urk. 1/1, 1/2, 3/1-25). Das Gericht legte zwei Verfahren an, das vorliegende, von S.___ und der SUVA gegen die Winterthur gef?hrte Verfahren betreffend deren Einspracheentscheid vom 8. Dezember 1997 sowie hinsichtlich des Eventualbegehrens von S.___ ein weiteres, von ihr gegen die SUVA gerichtetes Verfahren betreffend Rechtsverweigerung (Prozessnummer UV.1999.00311).
2.2???? Im vorliegenden Prozess f?hrte das Gericht einen zweifachen Schriftenwechsel durch. In der Beschwerdeantwort vom 30. Mai 2000 beantragte die Winterthur die Abweisung der gegen sie gerichteten Beschwerden (Urk. 11). S.___ reichte am 12. Oktober 2000 ihre Replik ein, worin sie an den Antr?gen festhielt (Urk. 17), die SUVA verzichtete auf eine Replik. Die Winterthur erneuerte in der Duplik vom 31. Januar 2001 ihre Antr?ge (Urk. 23).
Das Gericht erg?nzte in der Folge die Akten (Urk. 26, 28-33/1-3) und liess die Parteien dazu Stellung nehmen (Urk. 34, 36, 37, 40, 41, 43, 44). Es zog den Handelsregisterauszug der B.__ AG (heute in Liquidation) vom 28. Februar 2002 bei (Urk. 46), holte bei der Liquidatorin der B.__ AG den Bericht vom 27. Juni 2002 (Urk. 63; Beilagen Urk. 64/1-3) und bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, Ausgleichskasse, den Zusammenzug der Individuellen Konten von A.___ (Urk. 56/1-17) ein und gab den Parteien Gelegenheit, sich zu den Ergebnissen zu ?ussern (Stellungnahme der Winterthur vom 29. August 2002, Urk. 67, von S.___ vom 2. September 2002, Urk. 68 und von der SUVA vom 1. Oktober 2002, Urk. 70).
2.3???? Im Verfahren UV.1999.00311 hiess das Gericht die Rechtsverweigerungsbeschwerde von S.___ mit Urteil vom 8. M?rz 2002 gut. Es verpflichtete die SUVA, eine Verf?gung ?ber ihre Leistungspflicht zu erlassen (Urk. 12 im Verfahren UV.1999.00311). Dem kam die SUVA mit Verf?gung vom 21. Mai 2002 nach und lehnte gegen?ber der Winterthur und gegen?ber S.___ eine Leistungspflicht aus dem Unfall von A.___ ab (Urk. 3/2 im Verfahren UV.2002.00121). Die dagegen eingereichten Einsprachen wies sie mit Einspracheentscheid vom 5. Juli 2002 ab (Urk. 2 im Verfahren UV.2002.00121).
Auch dagegen erhoben die Winterthur (Eingabe vom 29. August 2002, Urk. 1 im Verfahren UV.2002.00121) und S.___ (Eingabe vom 2. September 2002, Urk. 6/1 im Verfahren UV.2002.00121) Beschwerde. Das Gericht vereinigte die beiden Beschwerdeverfahren, in denen beide Parteien die Aufhebung des Einspracheentscheids und die Verpflichtung der SUVA durch das Gericht verlangten, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Am 1. Oktober 2002 erging die Beschwerdeantwort der SUVA, in der sie die Abweisung der Beschwerden beantragte (Urk. 10 im Verfahren UV.2002.00121). Alle Parteien stellten zudem den Antrag auf Vereinigung des neuen Verfahrens mit dem bereits h?ngigen gegen die Winterthur (Urk. 1, 6, 10 im Verfahren UV.2002.00121).
???????? Diesem Begehren kam das Gericht in der Verf?gung vom 12. Februar 2003 nach. Es vereinigte das Verfahren gegen die SUVA (UV.2002.00121) mit dem vorliegenden Verfahren gegen die Winterthur und lud gleichzeitig die Ersatzkasse UVG bei (Urk. 74). In ihrer Stellungnahme vom 22. April 2003 verneinte die Ersatzkasse UVG ihre eigene Leistungspflicht und erachtete vielmehr die Winterthur als leistungspflichtig (Urk. 78). Den ?brigen Parteien wurde diese Stellungnahme zur Kenntnis zugestellt (Urk. 79/1-3).
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1???? Die Winterthur stellte sich im angefochtenen Einspracheentscheid vom 8. Dezember 1997 im Wesentlichen auf den Standpunkt, A.___ habe die-sen Flug nicht als bei ihr versicherter Arbeitnehmer ausgef?hrt. Im Besonderen sei er kein von der C.___ an die B.__ AG ausgeliehener Arbeitnehmer gewesen, weshalb er den Flug nicht in dieser Eigenschaft absolviert habe und daher auch nicht bei ihr f?r diesen Unfall versichert gewesen sei. Vielmehr sei A.___ f?r seine Pilotent?tigkeit als direkt angestellter Arbeitnehmer der B.__ AG anzusehen und daher bei der SUVA f?r den Unfall versichert gewesen (Urk. 2).
Im Verfahren machte die Winterthur zusammengefasst weiter geltend, wichtig f?r die Frage, welcher Unfallversicherer leistungspflichtig sei, sei der chronologische Ablauf der Beziehungen von A.___ zur C.___ und zur B.__ AG. Es m?sse davon ausgegangen werden, dass A.___ bei der B.__ AG als "pilot in command" als Arbeitnehmer angestellt gewesen sei und einen Lohn bezogen habe, mit der Zeit einzig das Pensum reduziert und die Lohnzahlungen aus administrativen Gr?nden ?ber die C.___ abgewickelt habe. Am Angestelltenverh?ltnis zur B.__ AG habe sich jedoch nichts ge?ndert (Urk. 1 S. 4 ff.). Die Winterthur stellte sich weiter auf den Standpunkt, eine Versicherung der Flugt?tigkeit von A.___ bei ihr w?re gar nicht m?glich gewesen, da diese zwingend bei der SUVA versichert gewesen sei (Urk. 23 S. 4). Falls diese Ansicht nicht zutreffen sollte und das Gericht daf?r halten sollte, dass A.___ als Angestellter der C.___ zu gelten habe, w?re sie, die Winterthur, an den Versicherungsvertrag mit der C.___ aufgrund der ihr nicht gemeldeten Gefahrserh?hung nicht gebunden (Urk. 11 S. 7; 23 S. 4 ff.).
2.2???? Die SUVA ?usserte zusammengefasst zur Begr?ndung ihrer Antr?ge die Ansicht, der verunfallte A.___ sei zwar als Pilot unter anderem auch f?r die B.__ AG geflogen. Das Honorar daf?r sei jeweils an die C.___ bezahlt worden. Dem Verungl?ckten sei ein Lohn von der C.___ gezahlt worden, wovon Unfallversicherungspr?mien an die Winterthur bezahlt worden seien, nie hingegen an sie. Damit habe A.___ auch f?r diesen Flug als Angestellter der C.___ zu gelten (Urk. 3/16).
Im Einspracheentscheid vom 5. Juli 2002 machte sie sodann geltend, die T?tigkeit von A.___ als Pilot sei entweder als selbst?ndige Erwerbst?tigkeit oder als T?tigkeit in Erf?llung einer Verpflichtung der C.___ beziehungsweise als deren ausgeliehener Angestellter, auf alle F?lle nicht als Angestellter der B.__ AG zu betrachten (Urk. 2 im Verfahren UV.2002.00121).
2.3???? S.___ legte dar, der Verunfallte sei im Auftrag der C.___ f?r die B.__ AG geflogen. Die an die C.___ von der B.__ AG ausgerichtete Entl?hnung sei ihm nicht direkt ausbezahlt, sondern als Ertrag der C.___ verbucht worden. A.___ habe sodann von der C.___ einen Lohn und eine Gewinnbeteiligung erhalten. Auch wenn der Personalverleih nicht im Gesellschaftszweck der C.___ aufgef?hrt sei, sei dieser ?blich und spreche nicht gegen eine Ausleihe von A.___ durch die C.___ an die B.__ AG und damit nicht gegen seine Eigenschaft als Versicherter der Winterthur. Nachdem sodann die Winterthur die Pr?mien gest?tzt auf den Maximalverdienst bezogen habe und damit gem?ss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der SUVA gar keine M?glichkeit f?r einen Pr?mienbezug geblieben sei (vgl. BGE 114 V 181 ff.), sei es auch sachgerecht, wenn nun die Winterthur die Leistungen erbringe (Urk. 3/24). Keinesfalls habe A.___ die Flugt?tigkeit als Selbst?ndigerwerbender ausgef?hrt (Urk. 73/6/1 S. 4 f.).
2.4???? Die Ersatzkasse f?hrte zusammengefasst an, aufgrund der massgebenden wirtschaftlichen Gegebenheiten sei A.___ als obligatorisch versicherter Arbeitnehmer der C.___ anzusehen. Darin eingeschlossen sei auch die Nebent?tigkeit als Pilot, die vom Gesch?ftszweck der C.___ umfasst gewesen sei. Diese T?tigkeit als Pilot sei vom Hauptbetrieb nicht abgrenzbar und deshalb von diesem umfasst gewesen. Infolge der Stellung von A.___ als versicherter Arbeitnehmer der C.___ falle eine Leistungspflicht der Ersatzkasse UVG ausser Betracht. Im Weiteren k?nne sich die Winterthur nicht auf den Vertragsr?cktritt wegen Gefahrserh?hung nach dem Bundesgesetz ?ber den Versicherungsvertrag berufen, da dessen Bestimmungen im Bereich des Versicherungsobligatoriums nicht zur Anwendung gelangten (Urk. 78).
3.??????
3.1???? Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Unfallversicherung (UVG) sind nach diesem Gesetz die in der Schweiz besch?ftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volont?re sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkst?tten t?tigen Personen obligatorisch versichert. Gem?ss Art. 1 Abs. 2 UVG kann der Bundesrat die Versicherungspflicht auf Personen ausdehnen, die in einem arbeitsvertrags?hnlichen Verh?ltnis stehen. Er kann Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorsehen.?
3.2???? Das UVG umschrieb den Begriff des Arbeitnehmers, an den es f?r die Unter-stellung unter die obligatorische Versicherung ankn?pft, bis zum Inkrafttreten des revidierten Art. 1 der Verordnung ?ber die Unfallversicherung (UVV) am 1. Januar 1998 nicht selber. W?hrend ab diesem Zeitpunkt als Arbeitnehmer gilt, wer eine unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) aus?bt, wurde vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung von der Rechtsprechung festgehalten, dass die Begriffe des Arbeitnehmers und Arbeitgebers im Sinne des UVG nicht mit demjenigen der unselbst?ndigen beziehungsweise selbst?ndigen Erwerbst?tigkeiten nach Art. 5 und 9 AHVG ?bereinstimmten. Als Arbeitnehmer gem?ss UVG wurde bezeichnet, wer um des Erwerbs oder der Ausbildung willen f?r einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vor?bergehend t?tig ist, ohne hiebei ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu m?ssen. Unter W?rdigung der gesamten Umst?nde des Einzelfalls wurde dabei als massgeblich erachtet, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverh?ltnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruchs in irgendeiner Form vorlagen. Die Frage der Arbeitnehmereigenschaft beurteilte sich jedoch - in Anlehnung an die Praxis zur Ab-grenzung der selbst?ndigen von der unselbst?ndigen Erwerbst?tigkeit im Bereich der AHV und in ?bereinstimmung mit der Rechtsprechung zu Art. 60 des Bundesgesetzes ?ber die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) - regelm?ssig nach der ?usseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht nach allf?llig davon abweichenden, internen Vereinbarungen der Beteiligten.
Nach dieser Rechtsprechung kn?pfte das UVG f?r den obligatorischen Versi-chertenstatus an einen eigenst?ndigen Begriff des Arbeitnehmers an, der sich st?rker als derjenige des Unselbst?ndigerwerbenden an den Bestand eines Arbeitsvertrages als Grundlage des Versicherungsverh?ltnisses und damit an den zivilrechtlichen Arbeitnehmerbegriff anlehnte. Das Eidgen?ssische Versicherungsgericht erkannte jedoch, dass Koordinationsgesichtspunkte mit der AHV vorab bei Erwerbst?tigen, die gleichzeitig mehrere erwerbliche T?tigkeiten f?r verschiedene oder denselben Arbeit- oder Auftraggeber aus?ben, zu beachten seien. Es solle nach M?glichkeit vermieden werden, dass verschiedene Erwerbst?tigkeiten f?r denselben Arbeit- oder Auftraggeber oder dieselbe T?tigkeit f?r verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber unterschiedlich, teils als selbst?ndige, teils als unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit qualifiziert werden. Es gebiete sich daher, dass die obligatorische Unfallversicherung ein- und dieselbe Erwerbst?tigkeit nicht als unselbst?ndige Arbeitnehmert?tigkeit werte, falls eine gegenteilige AHV-rechtliche Qualifikation nicht als offensichtlich unrichtig erscheine (zum Ganzen vgl.: RKUV 1992 Nr. U 155 S. 252 ff.).
4.
4.1???? F?r die strittige Frage, ob A.___ im Zeitpunkt des t?dlichen Unfalls bei einem Unfallversicherer versichert war und bejahendenfalls bei welchem, ist die erw?hnte Rechtsprechung massgebend, da sich der Unfall am 3. September 1994 und damit vor dem Inkrafttreten der ?nderung von Art. 1 UVV am 1. Januar 1998 ereignet hat (Art. 147a ?bergangsbestimmung UVV).
Damit ist entscheidend, ob A.___ den Flug vom 3. September 1994 f?r einen Arbeitgeber um des Erwerbes willen ausgef?hrt hat, zu dem er in ei-nem Unterordnungsverh?ltnis stand und f?r den er dauernd oder vor?bergehend t?tig war, ohne ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu m?ssen (BGE 115 V 55; Stephan Ragg, Die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers im System der obligatorischen Unfallversicherung, Bern 1997, S. 56 f.). Daneben ist unter koordinationsrechtlichen Gesichtspunkten relevant, wie die T?tigkeit von A.___ AHV-rechtlich beurteilt wurde. Ein Abweichen davon dr?ngt sich nur dann auf, wenn sich die Qualifikation der fraglichen T?tigkeit durch die Beh?rden der AHV als offensichtlich unrichtig erweist.
4.2 Eigent?merin und Halterin des Flugzeuges, einer E.___, HB-LLP, mit dem A.___ am 3. September 1994 abgest?rzt ist, war die B.__ AG (Urk. 4/20 S. 5). Deren Zweck bestand - gem?ss Eintrag im Handelsregister - unter anderem im Betrieb von Flugzeugen und Import und Export von technischem Material aller Art f?r die Flugzeugindustrie und die Luftfahrt (Urk. 46). Im Untersuchungsbericht des B?ros f?r Flugunfalluntersuchungen des Eidgen?ssischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements vom 11. September 1995 wurde zu den Umst?nden des Unfalles festgestellt, dass es sich bei dem t?dlich endenden Flug um einen technischen Kontrollflug nach einem Propellerwechsel gehandelt habe. A.___, der gelegentlich mit dieser Maschine Bedarfsfl?ge ausgef?hrt habe, habe sich entschlossen, den Kontrollflug am 3. September 1994 alleine durchzuf?hren, weil f?r ihn am 5. September 1994 ein "gewerbsm?ssiger" Flug mit der betreffenden Maschine von Z?rich nach Hannover geplant gewesen sei, und am 3. September 1994 kein weiterer Pilot zur Verf?gung gestanden habe (Urk. 4/20 S. 2). Die Untersucher f?hrten im Bericht weiter aus, den Entschluss, den technischen Kontrollflug alleine durchzuf?hren, habe A.___ im finanziellen Interesse seiner "Arbeitgeberfirma" gef?llt. Ein weiterer Aufschub h?tte den p?nktlichen Abflug des Taxifluges am n?chsten (richtig wohl: ?bern?chsten) Tag gef?hrdet (Urk. 4/20 S. 11).
Zu den Besch?ftigungsverh?ltnissen h?lt der Bericht fest, A.___ sei bei der B.__ AG und auch bei der F.___ - einer weiteren Fluggesellschaft - als "Freelance"-Pilot (Teilzeitvertrag) besch?ftigt gewesen. In der Zeit von Oktober 1993 bis Anfang August 1994 sei er ein volles Pensum als PIC (Pilot in command) auf der G.___ der F.___ geflogen. Er habe auch als Chefpilot und Chief Operations der F.___ in Bern amtiert. Diese Aufgaben habe er Anfang Mai 1994 zwei Kollegen ?bertragen. Am 5. August 1994 habe er den Liniendienst bei der F.___ in Bern verlassen, um nur noch sporadisch von Z?rich aus die E.___ der B.__ AG zu operieren und um sich vermehrt "seinem Gesch?ft" widmen zu k?nnen (Urk. 4/20 S. 4).
4.3???? Bei diesem Unternehmen handelt es sich um die C.___, eine Akti-engesellschaft (Eintrag am 27. Dezember 1989 im Schweizerischen Handelsamtsblatt), bei der A.___ als Pr?sident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift, H.___ und die Beschwerdef?hrerin S.___ als weitere Verwaltungsratsmitglieder im Handelsregister figurierten. Als Zweck der Gesellschaft wurde im Handelsregister Organisation, Vermittlung und Durchf?hrung von Passagen und Reisen, insbesondere auf dem Luft- und Seeweg, sowie die ?bernahme und Beteiligung von und an Reiseagenturen sowie alle Gesch?fte genannt, die geeignet sind, den Gesellschaftszweck zu f?rdern (Urk. 18). Gem?ss Darstellung von S.___ waren sie und ihr Mann Alleininhaber der C.___ (Urk. 30).
4.4???? Die Bezeichnung von A.___ im Untersuchungsbericht der Flugbeh?rde wie auch in der Unfallmeldung der B.__ AG vom 6. September 1994 (Urk. 4/1) als "Freelance"-Pilot der B.__ AG, was als freischaffender Pilot beziehungsweise allgemein als freier Mitarbeiter ?bersetzt werden kann (vgl. Langenscheidts Grossw?rterbuch der englischen und deutschen Sprache, Berlin 1993 S. 407), ist f?r die Frage der rechtlichen Ausgestaltung des vertraglichen Verh?ltnisses zwischen A.___ und dem Einsatzbetrieb nicht entscheidend. Die gew?hlte Bezeichnung weist in der Regel einzig auf zeitlich und organisatorisch flexibel ausgestaltete Vertr?ge ?ber Eins?tze in einem Betrieb hin oder auf den Wunsch der Vertragsparteien, dass der entsprechende Mitarbeiter nicht wie andere Besch?ftigte des Betriebes Arbeitnehmer sein soll (Wolfgang S. Harder, Freie Mitarbeit und ?hnliche Formen freier Zusammenarbeit, Bern 2000, S. 7). Dies gilt auch f?r den vorliegenden Fall. Letzt-lich ist massgebend, wie nach den gesamten Umst?nden das rechtliche Verh?ltnis von A.___ zur B.__ AG und zur C.___ ausgestaltet war. Dazu geh?ren - wie erw?hnt - die Ausgestaltung der Entl?hnung f?r die Fl?ge, die Einbindung von A.___ in die Betriebe sowie sein wirtschaftliches Risiko.
4.5???? Wie sich aus der schriftlichen Auskunft der Liquidatorin der B.__ AG, I.___, vom 27. Juni 2002 ergibt und aktenm?ssig f?r die relevanten letzten Jahre vor dem Unfall und im Besondern auch f?r 1994 erstellt ist, hat f?r die Aufwendungen, die A.___ im Zusammenhang mit den Fl?gen f?r die B.__ AG entstanden sind, jeweils die C.___ der B.__ AG Rechnung gestellt, diese enthielten Spesen und Honorare (Urk. 63). Das Geld wurde auf ein Konto der C.___ ?berwiesen, und die Zahlungen fanden Eingang in die Ertragsrechnung dieser Gesellschaft (vgl. Auszug aus der Finanzbuchhaltung der C.___, Urk. 4/21; Zahlungen verbucht mit dem Text "F.___"; vgl. jedoch die entsprechenden Rechnungen der C.___ an die B.__ AG und die entsprechenden Zahlungsauftr?ge der B.__ AG zu Gunsten der C.___: Urk. 64/1/1, 64/1/6; Urk. 64/1/4, 64/1/7). Dies geschah auch mit den Einnahmen, die im Zusammenhang mit der Fliegerei f?r die F.___ entstanden waren (Urk. 4/21; Urk. 4/12/2-6). Aus dem Gesch?ftsergebnis der C.___ wurde sodann A.___, S.___ sowie den ?brigen 9 bis 11 Angestellten ein AHV-pflichtiger Lohn ausbezahlt (vgl. Lohnbescheinigungen der C.___ der Jahre 1993 und 1994, Urk. 4/18, 4/19), wobei sich das Entgelt f?r A.___ aus einem Grundlohn und einer Gewinnbeteiligung zusammensetzte (Lohnjournal f?r A.___ der Jahre 1993 und 1994, Urk. 3/25). A.___ war denn auch bei den AHV-Beh?rden seit 1991 nur noch als Arbeitnehmer der C.___ gemeldet, wohingegen er zwischen 1984 bis 1990 als Selbst?ndigerwerbender, von 1988 bis 1990 zudem auch als Arbeitnehmer der F.___ und 1988 als Arbeitnehmer der J.___ figuriert hatte nie jedoch als Arbeitnehmer der B.___AG (IK-Ausz?ge, Urk. 56/4, 56/5, 56/7, 56/8).
4.6???? Dass schon seit einiger Zeit vor dem Unfall das Entgelt f?r die Fliegerei f?r die B.__ AG Eingang in die Betriebsrechnung der C.___ gefunden hat, und nicht einfach ?ber diese als Zahlstelle an A.___ ausbezahlt worden ist, weist darauf hin, dass A.___ seine Fl?ge auf Rechnung und im Namen der C.___, die eine eigene Rechtsperson darstellt und damit als Arbeitgeberin im Sinne des Obligationenrechts auftreten kann (Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basel und Frankfurt am Main 1996, N 5 zu Art. 310 OR), und damit zu deren Erwerbszwecken ausgef?hrt hat. Erst aus diesem Betriebsergebnis heraus erhielt A.___ - und wie erw?hnt auch die ?brigen Angestellten - f?r seine gesamte Arbeit f?r die C.___ einen Lohn und daneben eine Gewinnbeteiligung ausbezahlt. Das angewandte Entl?hnungssystem spricht daher f?r ein arbeitsvertragliches Verh?ltnis von A.___ zur C.___ und nicht zur B.__ AG.
4.7???? Ein schriftlicher Vertrag ?ber den Einsatz und die Zusammenarbeit bestand weder zwischen der B.__ AG und der C.___ noch zwischen der B.__ AG und A.___. Den Angaben von I.___, die viele Jahre Mitglied des Verwaltungsrates bei der B.__ AG gewesen war (Urk. 46), zufolge, wurden die Anfragen f?r m?gliche Fl?ge von Seiten der B.__ AG an die C.___ gerichtet. A.___ konnte je nach seiner Verf?gbarkeit die Fl?ge ausf?hren oder ablehnen (Urk. 63). Die Tatsache, dass A.___ als Organ der C.___ mit Einzelzeichnungsberechtigung im Betrieb arbeitete, wobei er dies gem?ss S.___ immer als haupts?chliche T?tigkeit gemacht hatte (Urk. 3/24 S. 5), sodann die Tatsache, dass er zusammen mit seiner Frau die Aktien der Gesellschaft und damit eine beherrschende Stellung in der Gesellschaft besass, hatte wohl zur Folge, dass er relativ selbstbestimmt ?ber seine Arbeitszeit in der Unternehmung verf?gen und damit frei ?ber die Ausf?hrung der Fl?ge entscheiden konnte. Die erw?hnte Stellung und Organfunktion bringt es zwangsl?ufig mit sich, dass dem Kriterium der Unterordnung im Betrieb als Kriterium f?r das Vorliegen eines Arbeitsvertrages eine eher geringe Bedeutung zukommt. Trotzdem f?hrt dieser Umstand nicht dazu, dass einer solchen Organstellung nicht zumindest eine arbeitsvertrags?hnliche Komponente zuerkannt wird (Rehbinder, Berner Kommentar, Bern 1985, N 52 zu Art. 319 OR; Forstmoser/Meyer-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 293).
4.8???? Es ist zwar richtig, dass der Zweck der C.___, wie er im Handelsregister umschrieben ist, die Fliegerei f?r Fluggesellschaften nicht direkt erfasst. Es kann aber auch nicht gesagt werden, dass die Fliegerei, inklusive des fraglichen Kon-trollflugs, der den Taxiflug zwei Tage sp?ter h?tte vorbereiten sollen - objektiv betrachtet - vom erw?hnten Zweck geradezu ausgeschlossen ist (vgl. Forstmo-ser/Meyer-Hayoz/Nobel, a.a.O., S. 185). Nur das h?tte zur Folge, dass eine rechtsgesch?ftliche Verpflichtung der C.___ durch das Handeln ihrer Organe nicht m?glich gewesen w?re. Es ist somit davon auszugehen, dass A.___ den Kontroll- und anschliessenden Taxiflug ebenfalls f?r Rechnung der C.___ angenommen hat und auch rechtsverbindlich annehmen konnte. Ein wirtschaftliches Risiko trug A.___ selber nicht; denn als Rechtstr?ger der Verbindlichkeiten ist die C.___ anzusehen. Sodann hatte A.___ selber keine aufw?ndigen Investitionen f?r die Fliegerei get?tigt. Es ist damit davon auszugehen, dass A.___ auch den fatalen Flug im wirtschaftlichen Interesse und auf Rechnung der C.___ angenommen hatte, auch wenn hierf?r keine Rechnung vorliegt (vgl. die Rechnungen des Jahres 1994, Urk. 4/34). Da er bei der Ausf?hrung dieses Auftrages f?r die C.___ verunfallte, verunfallte er als Angestellter dieser Gesellschaft, ohne dass er als von der C.___ an die B.__ AG ausgeliehen anzusehen ist. Ob diese Gesellschaft eine g?ltige und hinreichende Unfalldeckung f?r ihren gesamten T?tigkeitsbereich besass, ist eine andere Frage. Wenn jedoch eine Person in Ausf?hrung einer Verbindlichkeit, die zum rechtsg?ltigen Erwerbsbereich einer Gesellschaft geh?rt, verunfallt, so ist diese Unternehmung als Arbeitgeberin anzusehen, die aufgrund ihrer F?rsorgepflicht f?r einen hinreichenden Unfallschutz f?r ihre Arbeitnehmer zu sorgen hat (vgl. Schlegel, Gedanken zum Arbeitnehmerbegriff in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 1986 S. 247).
In diesem Sinne ist auch das Schreiben, das die SUVA am 27. April 1994 der F.___ zugestellt hat, zu verstehen, in welchem die SUVA ihren Betrieb angewiesen hat, nur den Lohn derjenigen Personen zu melden, die die T?tigkeit in unselbst?ndiger Eigenschaft des Flugbetriebes aus?bten, was bei den Personen, f?r deren Flugt?tigkeit eine andere juristische Person Rechnung stelle, nicht der Fall sei (Urk. 4/8/2). Zwar ist es richtig, wie die Winterthur ausf?hrt, dass es f?r die Frage der obligatorischen Versicherteneigenschaft nicht einfach nur auf die formelle Rechnungsstellung ankommt (Urk. 67). Sie ist jedoch ein Indiz, das zusammen mit anderen Verh?ltnissen anzusehen und zu beurteilen ist und vorliegend - zusammen mit den anderen Elementen - f?r die Versicherteneigenschaft bei der C.___ spricht.
4.9
4.9.1?? Wie erw?hnt ist aus Koordinationsgr?nden auch bedeutsam, wie das Verh?ltnis von A.___ zur B.__ AG beziehungsweise zur C.___ AHV-rechtlich beurteilt wurde. Die Beh?rden der AHV haben seit 1991 das ganze Erwerbseinkommen von A.___ als Lohn im Sinne von Art. 5 AHVG und als von der C.___ als Arbeitgeberin ausbezahlt, mithin A.___ als bei dieser Gesellschaft angestellt, angesehen (Urk. 56/7, 56/8). Hingegen wurde er nie als Angestellter der B.__ AG erfasst.
4.9.2 Zivilrechtlich gew?hlte Verh?ltnisse werden selbst bei einer sogenannten Einmann-AG als verbindlich angesehen und es wird nur dann davon abgewichen, wenn die Kriterien einer Beitragsumgehung vorliegen (vgl. BGE 113 V 94 Erw. 4a zur Qualifikation des Angestellten und Inhabers einer Einmann-AG als Unselbst?ndigerwerbenden). Eine Beitragsumgehung wird angenommen, wenn:
die von den Beteiligten gew?hlte Rechtsgestaltung als ungew?hnlich, sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten v?llig unangemessen erscheint,
anzunehmen ist, dass diese Wahl missbr?uchlich und lediglich deshalb getroffen worden ist, um Beitr?ge einzusparen, welche bei sachgem?sser Ordnung der Verh?ltnisse geschuldet w?ren,
und das gew?hlte Vorgehen tats?chlich zu einer erheblichen Beitragsersparnis f?hren w?rde, wenn es von den Organen der AHV hingenommen w?rde.
Sind diese drei Voraussetzungen gegeben, so wird beitragsrechtlich entschie-den, wie wenn die Umgehungshandlung nicht stattgefunden h?tte, und der Beitragspflicht ist die Ordnung zugrunde zu legen, die sachgem?ss dem vom Beitragspflichtigen erstrebten wirtschaftlichen Zweck entsprochen h?tte (BGE 113 V 95 Erw. 4b).
4.9.3 Nachdem hinreichend erstellt ist, dass A.___ auf Rechnung der C.___ die Fl?ge f?r die B.__ AG ausgef?hrt hat, die Einnahmen f?r die Fl?ge - aktenkundigerweise in der letzten Zeit vor dem Unfall in nur sehr untergeordneter H?he (vgl. Urk. 4/18; 4/19, 4/9 R?ckseite) - Eingang in die Erfolgsrechnung gefunden haben und dass aus dem damit miterzielten Gesch?ftsergebnis die L?hne f?r die Angestellten der C.___ bezahlt wurden, kann bei diesem Sachverhalt nicht von einer Beitragsumgehung oder von einem nur aus "administrativen" Gr?nden gew?hlten Geldfluss von der B.__ AG "?ber" die C.___ an A.___ (Urk. 11 S. 6, 67) gesprochen werden. Auf weitere Beweisabnahmen, wie sie die Winterthur beantragt (Urk. 11 S. 8 f.), kann somit verzichtet werden.
Die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des Sachverhalts f?r die Zeit des Unfalles, aber auch der Jahre davor, erweist sich damit als richtig. Dabei kann offen bleiben, wie die Frage vor 1991 zu entscheiden gewesen w?re, in einem Zeitraum also, als A.___ bei den AHV-Beh?rden als Selbst?ndigerwerbender und gleichzeitig als Angestellter der F.___ galt (Urk. 56/4, 56/8). Entgegen der Ansicht der Winterthur sind daher die Verh?ltnisse, wie sie Jahre zuvor bestanden haben, nicht von weiterem Interesse.
4.10 Zusammengefasst ist damit festzuhalten, dass sowohl die zivilrechtlichen Verh?ltnisse als auch die sozialversicherungsrechtliche Qualifikation A.___ als Arbeitnehmer der C.___ erscheinen lassen, in welcher Funktion er anl?sslich des Fluges vom 3. September 1994 t?dlich verunfallt ist. Weder lag eine Anstellung bei der B.__ AG noch eine selbst?ndige Erwerbst?tigkeit f?r diese Fliegert?tigkeit vor.
5.??????
5.1???? Die C.___ hatte mit der Winterthur, die ein Versicherer im Sinne von Art. 68 Abs. 1 lit. a UVG ist, einen Versicherungsvertrag nach Art. 59 Abs. 2 UVG abgeschlossen, mit dem sie ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gegen Unf?lle obligatorisch versichern wollte (vgl. Antrag f?r eine obligatorische Unfallversicherung vom 26. M?rz 1986, Urk. 29/2/19). Die Winterthur bringt nun vor, die fliegerische T?tigkeit von A.___ sei durch sie gar nicht versicherbar gewesen, weil eine solche zwingend und von Gesetzes wegen bei der SUVA versichert sei (Urk. 23). Sollte dem nicht so sein, so bestreitet die Winterthur im Weiteren die Bindung an den zwischen ihr und der C.___ geschlossenen Vertrag aufgrund einer von der C.___ ihr nicht gemeldeten Gefahrserh?hung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber den Versicherungsvertrag.
5.2
5.2.1?? Art. 66 Abs. 1 lit. a bis q UVG enth?lt eine Liste von Betrieben beziehungsweise Betriebszweigen, deren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der SUVA zwingend obligatorisch versichert sind. Darunter fallen Verkehrs- und Transportbetriebe sowie Betriebe mit unmittelbarem Anschluss an das Transportgewerbe (lit. g). Das Versicherungsverh?ltnis mit der SUVA wird durch Gesetz, ex lege, gegr?ndet (Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1989, S. 132). Personen, f?r deren Versicherung nicht die SUVA zust?ndig ist, werden bei andern Unfallversicherern im Sinne von Art. 68 UVG angeschlossen.
In Art. 66 Abs. 2 UVG wird der Bundesrat erm?chtigt, die Betriebe im Sinne von Art. 66 Abs. 1 UVG n?her zu bezeichnen. Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und diese Gesetzesbestimmung in den Art. 73 ff. UVV konkretisiert. Gem?ss Art. 78 lit. a UVV gelten Betriebe, die Transporte zu Land, zu Wasser oder in der Luft ausf?hren, gem?ss lit. f Betriebe, die einen Flugplatz betreiben oder Zwischenlandedienste auf Flugpl?tzen leisten, und nach lit. g Fliegerschulen als solche SUVA-versicherte Transportbetriebe.
5.2.2?? Weiter wird der Bundesrat in Art. 66 Abs. 2 UVG beauftragt, namentlich den T?tigkeitsbereich der SUVA zu umschreiben f?r Arbeitnehmerinnen und Arbeit-nehmer:
a. ??? von Hilfs- und Nebenbetrieben der unterstellten Betriebe;
b. ???????? von Betrieben, bei denen nur die Hilfs- und Nebenbetriebe unter Absatz 1 fallen;
c. ??? von gemischten Betrieben
d. ???????? von Personen, die auf eigene Rechnung Arbeiten nach Art. 66 Abs. 1 lit. b-m in erheblichem Umfang ausf?hren, ohne dass die Merkmale eines Betriebes vorliegen.
Der vom Bundesrat kraft dieser gesetzlichen Erm?chtigung erlassene Art. 88 UVV mit dem Randtitel ?Hilfs-, Neben- und gemischte Betriebe? lautet wie folgt:
Mit einem Betrieb nach Artikel 66 Absatz 1 des Gesetzes fallen auch Hilfs- und Nebenbetriebe, die mit dem Hauptbetrieb in sachlichem Zusammenhang stehen, in den T?tigkeitsbereich der SUVA. F?llt der Hauptbetrieb nicht in den T?tigkeitsbereich der SUVA, so sind auch die Arbeitnehmer der Hilfs- und Nebenbetriebe bei einem Versicherer nach Artikel 68 des Gesetzes zu versichern (Abs. 1).
Als gemischter Betrieb gilt eine Mehrzahl von Betriebseinheiten desselben Arbeitgebers, die untereinander in keinem sachlichen Zusammenhang stehen. Von solchen Betrieben fallen diejenigen Betriebseinheiten in den T?tigkeitsbereich der SUVA, welche die Voraussetzungen von Artikel 66 Absatz 1 des Gesetzes erf?llen (Abs. 2).
5.2.3?? Gem?ss Art. 88 Abs. 1 UVV gilt f?r die in Haupt- und Neben- bzw. Hilfsbetriebe gegliederten Unternehmungen der Grundsatz der Attraktion (zum Begriff siehe Schaetti, Die Unterstellung der versicherungspflichtigen Unternehmen nach der schweizerischen obligatorischen Unfallgesetzgebung, Diss. Z?rich 1941, S. 162). Alle Arbeitnehmer des Betriebs sollen einheitlich entweder bei der SUVA oder bei einem andern Versicherer im Sinne von Art. 68 UVG versichert sein. F?r die Unterstellung entscheidend ist nur der Hauptbetrieb. Der Hilfs- bzw. Nebenbetrieb ist diesbez?glich nicht massgeblich, weil er dem Hauptbetrieb folgt.
Weist indessen ein Betrieb mehrere Betriebseinheiten auf, die untereinander in keinem sachlichen Zusammenhang stehen, so gilt der Grundsatz der Detraktion (vgl. auch hiezu Schaetti, a.a.O.). Die verschiedenen Betriebseinheiten desselben Arbeitgebers k?nnen gem?ss Art. 88 Abs. 2 UVV verschiedenen Versicherungstr?gern unterstellt sein (zum Ganzen: BGE 113 V 331 f. Erw. 3).
5.2.4?? Es stellt sich die Frage, was unter dem im Gesetz und in der Verordnung mehrfach erw?hnten Begriff "Betrieb" zu verstehen ist. Er wird weder im Gesetz noch in der Verordnung n?her umschrieben. Die Rechtsprechung hat ihn jedoch n?-her definiert. Unter dem Begriff ?Betrieb? im Sinne des Unfallversicherungsrechts ist die juristische Person, die Personengesellschaft oder die Einzelfirma usw. zu verstehen, die als Arbeitgeberin auftritt. So gelten z.B. eine Zweigniederlassung (Finale) oder sonst ein Betriebsteil nie als Betrieb im Sinne von Art. 66 UVG und damit nicht als Unterstellungsobjekt. Diese Umschreibung des Betriebsbegriffs ergibt sich insbesondere aus Gr?nden der Praktikabilit?t. Es ist durch eine Konsultation des Handelsregisters in der Regel einfach, die verschiedenen "Betriebe" festzustellen. Dies macht die n?here Abkl?rung von Unternehmungszusammenschl?ssen und von internen Betriebsstrukturen entbehrlich. Durch die erw?hnte Ankn?pfung wird der ?Betrieb? dem ?Arbeitgeber? gleichgesetzt, was dem Wortlaut von Art. 88 Abs. 2 UVV entspricht und im ?brigen durchaus systemgerecht ist. Grundlage des Versicherungsverh?ltnisses ist ein Arbeitsvertrag zu einem Arbeitgeber (vgl. Art. 1 und 3 UVG), welchem bei der Durchf?hrung der Versicherung gewisse Aufgaben obliegen (vgl. z.B. Art. 69, 91 Abs. 3 und 93 Abs. 1 UVG). Damit wird der Betrieb als Unterstellungsobjekt nach der rechtlichen Ausgestaltung des Wirtschaftssubjekts (d.h. der Unter-nehmung) definiert (BGE 113 V 332 f. Erw. 4).
5.2.5?? Weiter ist zu unterscheiden, ob eine Unternehmung als gegliederter oder ungegliederter Betrieb zu qualifizieren ist.
Ein ungegliederter Betrieb im unterstellungsrechtlichen Sinne liegt vor, wenn sich die Unternehmung im Wesentlichen auf einen einzigen, zusammenh?ngenden T?tigkeitsbereich beschr?nkt. Sie weist somit einen einheitlichen oder im Sinne der Botschaft (BBl 1976 III 209) vorwiegenden Betriebscharakter (z.B. als Bauunternehmung, als Handelsbetrieb oder als Treuhandgesellschaft) auf und f?hrt im Wesentlichen nur Arbeiten aus, die in den ?blichen T?tigkeitsbereich eines Betriebes dieser Art fallen. Nicht entscheidend f?r die Gliederung im unterstellungsrechtlichen Sinne ist indessen die organisatorische Gliederung einer Unternehmung in - zentral oder dezentral gef?hrte - Betriebsteile, wenn die verschiedenen Teile dem gleichen Betriebszweck dienen und somit zu dessen ?blichem T?tigkeitsbereich geh?ren. Auch die Diversifikation der Produkte oder Dienstleistungen macht eine Unternehmung nicht zum gegliederten Betrieb, sofern dies innerhalb des angestammten T?tigkeitsbereichs geschieht.
Ein gegliederter Betrieb liegt vor, wenn eine Unternehmung sich nicht auf ei-nen einzigen, zusammenh?ngenden T?tigkeitsbereich beschr?nkt. Dies trifft zun?chst dann zu, wenn bei einer Unternehmung zwei oder mehrere, klar unterscheidbare Schwerpunkte der Gesch?ftst?tigkeit bestehen, die nicht in den gleichen T?tigkeitsbereich im oben umschriebenen Sinne fallen. Unter diesen Voraussetzungen fehlt es an der Einheitlichkeit des Betriebscharakters. Ein einheitlicher oder vorwiegender Betriebscharakter liegt aber auch dann nicht vor, wenn die Unternehmung neben dem eigentlichen Schwerpunkt ihrer Gesch?ftst?tigkeit dauernd noch Arbeiten ausf?hrt, die nicht zum normalen T?tigkeitsbereich eines Betriebs mit diesem Charakter (z.B. Bauunternehmung) geh?ren. Wesentlich ist, dass sich diese Arbeiten vom haupts?chlichen T?tigkeitsbereich der Unternehmung deutlich abheben.
???????? Ist ein Betrieb im erw?hnten Sinne gegliedert, so stellt sich die Frage, ob ein Haupt- oder ein Hilfs- bzw. Nebenbetrieb im Sinne von Art. 88 Abs. 1 UVV oder ein gemischter Betrieb mit mehreren Betriebseinheiten im Sinne von Art. 88 Abs. 2 UVV vorliegt (BGE 113 V 333 f. Erw. 5).
5.2.6?? Ein gemischter Betrieb ist anzunehmen, wenn mehrere Betriebseinheiten des-selben Arbeitgebers ?untereinander in keinem sachlichen Zusammenhang stehen? (Art. 88 Abs. 2 UVV). Die franz?sische und die italienische Fassung dieser Verordnungsbestimmung sprechen von ?lien technique? und ?legame tecnico? und bringen damit besser zum Ausdruck, was mit dem Begriff des sachlichen Zusammenhangs gemeint ist. Es erscheint undenkbar, dass innerhalb ein- und desselben Betriebes zwei oder mehrere Betriebseinheiten bestehen, die untereinander in ?berhaupt keinem sachlichen Zusammenhang stehen. Denn immerhin geh?ren sie der gleichen Unternehmung an, unterstehen der gleichen obersten Leitung und dienen den gleichen wirtschaftlichen Interessen. Der ?sachliche Zusammenhang? ist somit im unterstellungsrechtlichen Sinne zu verstehen. Dabei ist zu beachten, dass verschiedene Betriebseinheiten je verschiedenen Versicherungstr?gern unterstellt werden k?nnen und dass der zu definierende Begriff des gemischten Betriebes der einfachen und klaren Entscheidung der Unterstellungsfrage dient. F?r die Annahme einer Betriebseinheit gem?ss Art. 88 Abs. 2 UVV ist daher - neben der unterstellungsrechtlichen Gliederung in verschiedene T?tigkeitsbereiche - zus?tzlich vorauszusetzen, dass eine praktisch vollst?ndige r?umliche und personelle Verselbst?ndigung der einzelnen Betriebsteile vorliegt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Betriebsteile an einem oder an verschiedenen Orten gef?hrt werden.
Qualifiziert sich eine Unternehmung als gegliederter Betrieb, jedoch nicht als gemischter Betrieb nach Art. 88 Abs. 2 UVV, so stehen seine Teile zueinander im Verh?ltnis von Haupt- und Hilfs- bzw. Nebenbetrieb (Art. 88 Abs. 1 UVV). Dies ergibt sich aufgrund der in Gesetz und Verordnung verwendeten Begriffe. Der Hauptbetrieb ist jener Betriebsteil, der die Produktion oder Dienstleistung erbringt, die f?r die Unternehmung charakteristisch ist und daher den vorwiegenden Betriebscharakter bestimmt. Dies ist im Zweifelsfall der Betriebsteil mit dem gr?ssten Anteil am Umsatz oder - wenn jener nicht festgestellt werden kann - an der Lohnsumme (zum Ganzen: BGE 113 V 334 f. Erw. 6a und b).
5.3???? Die C.___ ist als juristische Person als Betrieb zu qualifizieren. Dabei besteht ihre T?tigkeit einerseits in der kaufm?nnischen Reiseb?rot?tigkeit - im Besondern als schweizerische Generalagentur der italienischen Schifffahrtsgesellschaft "K.___" (Urk. 3/24 S. 4) -, andererseits, wie erstellt wurde, in der Transport-Flugt?tigkeit f?r andere Gesellschaften. Diese beiden T?tigkeitsbereiche sind voneinander trennbar, es bestehen damit zwei von einander unterscheidbare Schwerpunkte der Gesch?ftst?tigkeit, die nicht in den gleichen T?tigkeitsbereich fallen. Die C.___ ist damit ein gegliederter Betrieb. In personeller und r?umlicher Hinsicht liegt jedoch keine Verselbst?ndigung der beiden T?tigkeitsbereiche vor. A.___ kam sowohl im Rahmen der Reiseb?rot?tigkeit als auch f?r die Fliegerei zum Einsatz, sodann gingen die Auftr?ge f?r die Fl?ge an die Reiseb?roadresse der C.___ Damit zerf?llt die C.___ nicht in zwei separate Betriebseinheiten im Sinne von Art. 88 Abs. 2 UVV (gemischter Betrieb) was zur Folge h?tte, dass die Fliegerei (Art. 78 lit. a UVV) zwingend und von Gesetzes wegen bei der SUVA versichert w?re. Vielmehr stehen die beiden Betriebsteile im Verh?ltnis von Haupt- und Nebenbetrieb zu einander (Art. 88 Abs. 1 UVV). Als Hauptbetrieb ist dabei die Reiseb?rot?tigkeit anzusehen. In diesem Bereich haben die zahlreichen Angestellten gearbeitet, er gibt der Unternehmung den vorwiegenden Betriebscharakter, wohingegen die Fliegerei ausschliesslich A.___ get?tigt hat.
Da der Reiseb?robereich, der den Hauptbereich darstellt, n?mlich die Vermittlung von Reisen, nicht in den zwingenden Bereich der SUVA f?llt, war grunds?tzlich auch A.___ mit der Fliegerei als Nebenbereich dem Unfallversicherer nach Art. 68 UVG zu unterstellen (Art. 88 Abs. 1 UVV).
Der Einwand der Winterthur, die Fliegerei sei gar nicht bei ihr versicherbar gewesen, trifft damit nicht zu.
6.
6.1???? Weiter ist der Einwand der Winterthur zu pr?fen, sie sei an den Versicherungsvertrag nicht gebunden, da die C.___ ihr nicht gemeldet habe, dass im Laufe der Vertragszeit mit der Fliegerei ein erheblich h?heres Risiko aufgenommen worden sei. Da betreffend die Existenz des Versicherungsvertrages die Bestimmungen des Bundesgesetzes ?ber den Versicherungsvertrag (VVG) anwendbar seien, sei diese Situation gleich wie die wesentliche Gefahrserh?hung gem?ss Art. 28 Abs. 1 VVG zu beurteilen, was zur Folge habe, dass sie, die Winterthur, an den Vertrag nicht gebunden sei. Die Fliegerei sei vom Gesellschaftszweck nicht gedeckt gewesen und h?tte ausdr?cklich versichert werden m?ssen (Urk. 11 S. 7 ff, 23 S. 4).
???????? Demgegen?ber bestreiten S.___ und die Ersatzkasse UVG die Anwendbarkeit der Bestimmungen der Gefahrserh?hung des VVG auf den Versicherungsvertrag. Vielmehr bestehe bei einer ?nderung der Betriebsart die M?glichkeit, r?ckwirkend die Pr?mien zu erh?hen, wie dies Art. 92 Abs. 4 UVG vorsehe (Urk. 17 S. 3 ff., 78 S. 7 ff.).
6.2???? Der Versicherungsvertrag, der zwischen dem Arbeitgeber und einem Versicherer nach Art. 68 Abs. 2 UVG gem?ss Art. 59 Abs. 2 UVG abgeschlossen wird, gilt in der herrschenden Lehre als ?ffentlich-rechtlicher Vertrag nach UVG und nicht als privatrechtlicher Versicherungsvertrag (Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1989 S. 134; Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz ?ber den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001, Allgemeine Einleitung Rz 22 S. 6). Die minimalen Leistungen, die ein Unfallversicherer nach Art. 68 UVG zu erbringen hat, sind im UVG zwingend geregelt (Art. 70 Abs. 1 UVG). Sodann sieht Art. 93 UVV vor, dass die Versicherer nach Art. 68 UVG gemeinsam einen Typenvertrag aufstellen, der die Bestimmungen enth?lt, die in jedem Fall in die Versicherungsvertr?ge aufzunehmen sind. Dieser Typenvertrag ist dem Departement zur Genehmigung zu unterbreiten.
Die Regeln, denen der Versicherungsvertrag gem?ss Art. 68 Abs. 2 UVG unterliegt, sind durch Auslegung des UVG und - wo Gesetzesl?cken bestehen - durch deren F?llung zu bestimmen. Dabei kann bei der L?ckenf?llung das VVG oder auch das Obligationenrecht analog angewendet werden. Allerdings ist bei der ?bernahme der Regeln aus dem Privatrecht in den Bereich des ?ffentlichen Rechts stets zu pr?fen, ob sie Sinn, Zweck und System des UVG entsprechen (Maurer, a.a. O., S. 135).
6.3???? Der Betrieb der C.___ war w?hrend der ganzen Laufzeit des Versicherungsverh?ltnisses, mithin ab 1. M?rz 1986 (Antrag vom 26. M?rz 1986, Urk. 29/2/19) bis Ende 1994 (Best?tigungsschreiben der Winterthur betreffend die K?ndigung des Vertragsverh?ltnisses durch die C.___ per 31. Dezember 1994, Urk. 12) als Reiseb?ro ohne Reisebegleitung eingestuft worden (vgl. Lohndeklaration betreffend die Periode 1994: Urk. 29/2/1). Die ab 1991 (Urk. 56/8) via A.___ durch die C.___ aufgenommene Flugt?tigkeit fand keinen expliziten Eingang in das Vertragsverh?ltnis mit der Winterthur (Urk. 29/1-3).
Zur Diskussion steht somit nicht ein bereits bei Vertragsabschluss vorhandener allf?lliger Mangel und dessen Folgen, sondern die Frage nach der Bedeutung eines Umstandes, der sich nach Vertragsabschluss ge?ndert hat, f?r den Weiterbestand des Vertrages, mithin die Frage nach der Anpassung des urspr?nglichen Vertrages an ver?nderte Verh?ltnisse (sogenannte clausula rebus sic stantibus). Eine solche ?nderung wird im Bereich der ?ffentlich-rechtlichen Vertr?ge im Allgemeinen weniger restriktiv gehandhabt als bei privatrechtrechtlichen Vertr?gen (H?felin/M?ller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Z?rich 2002, Rz 1124).
6.4???? Es ist der Ersatzkasse und S.___ darin Recht zu geben, dass die Frage der Anpassung des Versicherungsvertrages gem?ss UVG hinsichtlich nachtr?glicher ?nderungen in der Betriebsart und in den Betriebsverh?ltnissen durch das UVG grunds?tzlich selber beantwortet wird. Denn gem?ss Art. 92 Abs. 4 UVG kann der Versicherer bei solchen ?nderungen, die zudem noch erheblich sein m?ssen, die Zuteilung zu den Klassen und Stufen des Pr?mientarifes ?ndern, allenfalls auch r?ckwirkend, und die Pr?mien k?nnen vom entsprechenden Arbeitgeber innerhalb des Verj?hrungszeitraumes nach Art. 94 Abs. 1 UVG nachverlangt werden. Damit besteht keine L?cke im UVG, die mittels einer analogen Anwendung der Regeln ?ber die Gefahrserh?hung nach Art. 28 ff. VVG gef?llt werden m?sste. Die Winterthur kann sich damit nicht auf Art. 28 Abs. 1 VVG berufen und geltend machen, der Vertrag sei f?r sie nicht (mehr) verbindlich.
Am Rande sei noch bemerkt, dass trotz der erw?hnten grunds?tzlichen Anpassungsm?glichkeit der Pr?mien nach Art. 92 Abs. 4 UVG eine solche vorliegend wohl kaum in Frage k?me. Denn wie vorher gezeigt wurde, handelte es sich bei der Flugt?tigkeit von A.___ einzig um einen Nebenbetrieb der C.___ Gem?ss den von der Winterthur eingereichten Merkbl?ttern zur obligatorischen Unfallversicherung sind Nebenbetriebe zusammen mit dem Hauptbetrieb in der gleichen Klasse und Stufe zu versichern. Dabei beeinflussen die Nebenbetriebe die Einreihung nicht, daf?r ist einzig der Hauptbetrieb massgebend (Urk. 33/2, 33/3, 44). Damit hat die Winterthur selber zu erkennen gegeben, dass eine ?nderung im Bereich von Neben- und Hilfsbetrieben nicht erhebliche ?nderungen im Sinne von Art. 92 Abs. 4 UVG sein k?nnen.
6.5
6.5.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass A.___ als Arbeitnehmer der C.___ t?dlich verunfallt ist und dass die Winterthur als der zust?ndige obligatorische Unfallversicherer die Leistungen aus diesem Unfall zu erbringen hat.
6.5.2?? Damit ist die Beschwerde von S.___ und diejenige der SUVA hinsichtlich ihrer Antr?ge 1 und 2 gegen den Einspracheentscheid der Winterthur gutzuheissen, und diese ist zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen aus dem Unfall vom 3. September 1994 (im Besonderen Bestattungskosten und Hinterlassenenrente) zu erbringen.
Auf den Antrag 3 der SUVA, mit dem sie die gerichtliche Verpflichtung der Winterthur zur Verg?tung der von ihr, der SUVA, erbrachten unpr?judiziellen Leistungen verlangt (Urk. 3/16 S. 2), ist dagegen nicht einzutreten. Denn Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens k?nnen nur Leistungen sein, die Gegenstand einer Verf?gung beziehungsweise eines Einspracheentscheides wurden beziehungsweise sein k?nnen (Art. 106 Abs. 1 UVG). R?ckforderungen von Versicherern untereinander k?nnen die Versicherer, die einander gleichgeordnet gegen?ber stehen, nicht mittels einer Verf?gung geltend machen (BGE 127 V 180 Erw. 3b, 4a).
6.5.3?? Die Beschwerden von S.___ und der Winterthur gegen den Einspracheentscheid der SUVA dagegen sind abzuweisen.
7.
7.1???? Die Verfahrensvorschriften des ATSG sind mangels anderslautender ?bergangsbestimmungen grunds?tzlich mit dem Tag des Inkrafttretens sofort anwendbar (vgl. BGE 112 V 360 Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b). Gem?ss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde f?hrende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Keinen Anspruch auf eine Prozessentsch?digung hat hingegen ein Versicherungstr?ger, ausser im Falle einer mutwilligen Prozessf?hrung durch die versicherte Person (BGE 127 V 206 Erw. 3a mit Hinweisen).
7.2???? Der teilweise obsiegenden SUVA steht entgegen ihrem Antrag (Urk. 3/16 S. 2) kein Anspruch auf eine Prozessentsch?digung zu. Hingegen hat die Winterthur die obsiegende S.___ f?r den Aufwand, den sie f?r die anwaltliche Vertretung im Verfahren gegen die Winterthur gehabt hat, zu entsch?digen. Diese Entsch?digung ist gem?ss den erw?hnten Grunds?tzen auf Fr. 5'500.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen. F?r das Verfahren gegen die SUVA dagegen steht der unterliegenden S.___ keine Prozessentsch?digung zu.
Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerden von S.___ und der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft gegen den Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt vom 5. Juli 2002 werden abgewiesen.
3.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
4.???????? Die Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft wird verpflichtet, S.___ eine Prozessentsch?digung von Fr. 5'500.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Dr. iur. Andr? Largier, Sonneggstrasse 55, Postfach, 8023 Z?rich
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt
Rechtsanwalt Guy Reich
F?rsprecher Ren? W. Schleifer
Bundesamt f?r Sozialversicherung
7.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).