Urteil vom 3. Juni 2022

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

KK.2021.00041

V. Kammer

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Curiger Gerichtsschreiberin Böhme

Urteilvom3. Juni 2022

in Sachen

X.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier

Advokatur am Stampfenbach

Stampfenbachstrasse 42, Postfach, 8021 Zürich 1

gegen

SWICA Krankenversicherung AG

SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst

Römerstrasse 38, 8401 Winterthur

Beklagte

Sachverhalt:

1.

1.1 Der 1964 geborene X.___ war seit dem 1. Juli 2019 bei der Y.___ AG in Z.___ als Aushilfsangestellter beschäftigt (Urk. 10/1) und über seine Arbeitgeberin bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend: SWICA) im Rahmen einer kollektiven Krankentaggeldversicherung gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG) taggeldversichert (Urk. 10/156). Mit Krankmeldung vom 19. März 2020 meldete die Arbeitgeberin der SWICA, dass der Versicherte seit 24. Februar 2020 krankheitsbedingt vollständig arbeitsunfähig sei (Urk. 10/1). Im Anschluss an die telefonische Erstabklärung vom 20. April 2020 (Urk. 10/5) holte die SWICA zur Klärung ihrer Leistungspflicht Arztberichte ein (Urk. 10/13, 10/22, 10/31-10/34) und richtete Taggelder aus (vgl. auch Urk. 10/66). Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Versicherten und der Y.___ AG wurde per 31. Dezember 2020 aufgelöst (Urk. 10/76).

Infolge einer Anmeldung des Versicherten bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (Urk. 10/14 und 10/38), stellte die SWICA einen Antrag auf Verrechnung ihrer Krankentaggeldleistungen mit allfälligen Leistungen der Invalidenversicherung (Urk. 10/19).

Mit Schreiben vom 24. November 2020 veranlasste die SWICA sodann eine vertrauensärztliche Untersuchung des Versicherten (Urk. 10/40-10/43); Dr. med. A.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erstattete sein psychiatrisches Gutachten am 4. Januar 2021 (Urk. 10/57). Mit Schreiben vom 26. Januar 2021 teilte die SWICA dem Versicherten mit, die medizinische Beurteilung habe ergeben, dass er ab 1. Februar 2021 wieder zu 100 % arbeitsfähig sei, weshalb ab diesem Datum kein Anspruch auf Krankentaggelder mehr bestehe (Urk. 10/66).

1.2 Infolge einer Hospitalisation reichte der Versicherte am 6. April 2021 bei der SWICA einen weiteren Arztbericht (Urk. 10/79; vgl. auch Urk. 10/100) sowie die Stellungnahme seines behandelnden Arztes, Dr. med. (BIH) B.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, zur Beurteilung von Dr. A.___ ein (Urk. 10/82). Dieser wiederum nahm am 29. April 2021 Stellung zur Einschätzung von Dr. B.___ und hielt fest, er erachte eine neuropsychologische Untersuchung als nicht erforderlich (Urk. 10/86). Alsdann reichte der Versicherte am 4. Juni 2021 sowie am 11. Juni 2021 weitere Arztberichte ein (Urk. 10/91 und 10/96), woraufhin die SWICA am 9. Juni 2021 eine Aktenbeurteilung durch Dr. med. C.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie sowie Neurologie, vornehmen liess (Urk. 10/93); in seiner Aktenbeurteilung vom 13. Juli 2021 empfahl Dr. C.___, den Versicherten sowohl neurologisch als auch neuropsychologisch begutachten zu lassen (Urk. 10/104). In der Folge veranlasste die SWICA eine neurologische sowie eine neuropsychologische Untersuchung des Versicherten (Urk. 10/128); Dr. C.___ erstattete sein neurologisches Gutachten am 17. September 2021 (Urk. 10/132), Dr. sc. hum. D.___, Fachpsychologin für Neuropsychologie FSP, erstattete ihr neuropsychologisches Gutachten am 3. Oktober 2021 (Urk. 10/136). Am 15. Oktober 2021 beauftragte die SWICA die E.___ AG mit der Observation des Versicherten (Observationsbericht vom 11. November 2021, Urk. 10/146) und veranlasste am 22. November 2021 eine anschliessende Aktenbeurteilung aus neurologischer Sicht durch Dr. med. F.___, Facharzt für Neurologie, und Dr. med. G.___, Facharzt für Innere Medizin, Zentrum H.___, welche am 1. Februar 2022 erstattet wurde (Urk. 10/160; Beantwortung der Zusatzfragen am 25. Februar 2022, Urk. 10/161).

Mit Schreiben vom 25. Januar 2022 stellte die IV-Stelle der SWICA eine Kopie ihres Vorbescheids zu, worin sie dem Versicherten die Zusprache einer ganzen Rente der Invalidenversicherung in Aussicht stellte (Urk. 10/157).

2. Mit Eingabe vom 1. Dezember 2021 erhob der Versicherte Klage gegen die SWICA und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm die vertraglichen Taggelder für die Zeitperiode von 1. März 2021 (richtig: 1. Februar 2021) bis jedenfalls 30. November 2021 zuzüglich 5 % Zins ab 13. November 2021 zu bezahlen, unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (Urk. 1 S. 2 und S. 7 f.). Mit Klageantwort vom 1. April 2022 beantragte die Beklage die Abweisung der Klage, eventualiter die Anordnung einer medizinischen Begutachtung durch das Gericht, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (Urk. 9) und reichte die Akten ein (Urk. 10/1-163).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz [KVAG]) dem VVG und sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).

1.2 Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt diese Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht GSVGer; vgl. auch BGE 138 III 2 E. 1.2.2).

Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen, worunter regelmässig auch Streitigkeiten aus Versicherungsverträgen fallen (Urteil des Bundesgerichts 4A_695/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.1), das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO).

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist unstrittig gegeben (vgl. Urk. 1 S. 2 f.).

1.3 Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei nach Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt und die Klage direkt – mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren – beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).

Nach Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO untersteht die Streitigkeit der Untersuchungsmaxime. Danach stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien folglich selbst den Stoff beschaffen; das Gericht kommt ihnen lediglich mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden, es ermittelt jedoch nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei der Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3 und die dortigen Verweise).

Im Übrigen gelten die Bestimmungen der ZPO für das ordentliche Verfahren sinngemäss für das vereinfachte Verfahren, soweit die ZPO für letzteres nichts anderes bestimmt (Art. 219 ZPO).

1.4

1.4.1 Nach Art. 8 des Schweizerisches Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demnach hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden respektive rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet.

1.4.2 Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat somit der Anspruchsberechtigte die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs (Art. 39 VVG) zu behaupten und zu beweisen. Dem Versicherer steht sodann das Recht auf Gegenbeweis zu; für dessen Gelingen ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 mit Hinweisen). Nach diesen Grundsätzen sind konkret der Eintritt des Versicherungsfalles wie auch der Umfang des Anspruchs vom Anspruchsberechtigten zu beweisen. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (BGE 141 III 241 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.1). Daran ändert nichts, dass der Versicherer zunächst Taggelder ausbezahlt hat. Macht dieser geltend, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat. Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht der Versicherer, sondern die versicherte Person die Beweislast (Urteile des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2; 4A_243/2017 vom 30. Juni 2017 E. 3.2.2). Der Versicherer kann den Gegenbeweis antreten, etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2).

1.4.3 Der Beweis gilt dabei als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung davon aus, dass namentlich bei der Diebstahlversicherung in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabsetzung des Beweismasses rechtfertigt. Dies gilt hingegen nicht für eine behauptete Arbeitsunfähigkeit, welche ohne weiteres mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden kann. Diesbezüglich gilt das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung (Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1).

1.4.4 Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (lit. a), Urkunde (lit. b), Augenschein (lit. c), Gutachten (lit. d), schriftliche Auskunft (lit. e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage (lit. f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clausus der Beweismittel, vorbehalten bleiben nach Art. 168 Abs. 2 ZPO lediglich die Bestimmungen über Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 141 III 433 E. 2.5.1). Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern nur als Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2), was auch für Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, gilt (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 3.2 am Ende).

2.

2.1

2.1.1 Gemäss Art. 130 Abs. 1 ZPO sind dem Gericht Eingaben in Papierform oder elektronisch einzureichen und zu unterzeichnen. Um das unerlässliche Erfordernis der Schriftlichkeit zu erfüllen und damit gültig eingereicht und beachtlich zu sein, muss die Eingabe von der Partei oder von der gehörig bevollmächtigten Vertretung der Partei entweder eigenhändig unterzeichnet (Art. 13 und Art. 14 Abs. 1 des Obligationenrechtes [OR]) oder mit einer anerkannten elektronischen Signatur versehen werden (Art. 14 Abs. 2bis OR; vgl. Julia Gschwend, in: Spühler/ Tenchio/ Infanger [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 130 N 3; ferner Roger Weber, in: Oberhammer/ Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 130-132 N 3). Unter Eingaben im Sinne von Art. 130-132 ZPO fallen dabei die schriftlich zu erstattenden Eingaben, welche im Hinblick respektive in Zusammenhang mit einem beim Gericht einzuleitenden oder bereits hängigen Verfahren stehen und von Bedeutung sind, so namentlich Klageschriften, Klageantworten, Replik- und Duplikschriften (Gschwend, a.a.O., Art. 132 N 2; Weber, a.a.O., Art. 130-132 N 2).

2.1.2 Fehlt die Unterschrift, führt dieses Fehlen nicht zwingend zur Unbeachtlichkeit der Eingabe, sondern es ist der betroffenen Partei respektive ihrer Vertretung eine angemessene Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen (Gschwend, a.a.O., Art. 132 N 10). Dies gilt indes nicht in denjenigen Fällen, in denen die Unterschrift zwar angebracht worden ist, es sich dabei jedoch um eine nicht rechtsgenüglich angebrachte Unterschrift handelt. Wie das Bundesgericht anlässlich einer per Fax eingereichten Eingabe entschieden hatte, ist von einer Nachfrist für die eigenhändige Unterzeichnung dann abzusehen, wenn eine per Fax eingereichte Eingabe zwangsläufig bloss eine Fotokopie der Unterschrift aufweist und daher das Erfordernis der Schriftlichkeit nicht erfüllt, zumal in diesem Fall die Unterschrift nicht versehentlich unterlassen, sondern nicht rechtsgültig angebracht worden ist (BGE 121 II 252 E. 4b; Gschwend, a.a.O., Art. 132 N 11; ferner Weber, a.a.O., Art. 130-132 N 4). Anders als beim Versand einer nicht unterzeichneten Eingabe reicht der gerichtsgewandte Verfasser in der Regel allerdings bewusst, oder zumindest nicht unverschuldet, eine mangelhafte Eingabe ein und ein nicht nur versehentlich produzierter Mangel ist nicht heilbar (Gschwend, a.a.O., Art. 132 N 6; Weber, a.a.O., Art. 130-132 N 4 und N 18b; vgl. auch BGE 121 II 252 E. 4b, wonach sich ein solches Vorgehen an der Grenze zum Rechtsmissbrauch bewege, zumal eine Partei, die wissentlich eine mangelhafte Eingabe einreiche und darauf vertraue, dass ihr eine Frist zur Nachbesserung angesetzt werde, in Wahrheit mit einer Verlängerung der Eingabefrist rechne). Das Ansetzen einer Nachfrist zur rechtsgenüglichen Unterzeichnung fällt diesfalls höchstens bei einer prozessunerfahrenen Partei in Betracht (Gschwend, a.a.O., Art. 132 N 11; ferner Weber, a.a.O., Art. 130-132 N 4) oder aber wenn das Gericht den Fehler bemerkt, solange eine Frist noch läuft (BGE 142 V 152 E. 4.6 f.; Weber, a.a.O., Art. 130132 N 4 und N 8).

2.1.3 Nach Art. 132 Abs. 1 ZPO sind Mängel wie eine fehlende Unterschrift grundsätzlich innert einer gerichtlich angesetzten Nachfrist zu verbessern, andernfalls gilt die Eingabe als nicht erfolgt. Das Ansetzen einer Nachfrist entfällt indes bei nicht versehentlich oder nicht unverschuldeten Mängeln (vgl. E. 2.1.2). Die Säumnisfolge besteht alsdann in der Fortführung des Verfahrens, wie wenn die Eingabe nicht erstattet worden wäre (Weber, a.a.O., Art. 130-132 N 18 und N 18b).

2.2

2.2.1 Die Klageantwort vom 1. April 2022 (Urk. 9) wurde von I.___ unterzeichnet (Urk. 9 S. 4), welcher gemäss Auszug aus dem Handelsregister für die Beklagte zwar zeichnungsberechtigt ist, jedoch nicht über eine Einzelzeichnungsberechtigung, sondern bloss über eine Kollektivunterschrift zu zweien verfügt (vgl. Urk. 11 S. 5). Dies bedeutet, dass er die Beklagte zwar vollumfänglich vertreten kann, allerdings nur zusammen mit einer anderen Person, welche gemäss Handelsregister ebenfalls zeichnungsberechtigt ist.

2.2.2 Da die Klageantwort unterzeichnet ist, handelt es sich vorliegend nicht um den Fall einer versehentlich oder unverschuldet nicht unterzeichneten Eingabe, sondern um den Fall einer nicht rechtsgültig angebrachten Unterschrift, indem entgegen der aus dem Handelsregisterauszug ersichtlichen Zeichnungsart auf die Unterschrift durch einen zweiten Zeichnungsberechtigten verzichtet wurde. Da es rechtsprechungsgemäss bereits an einem unverschuldeten Versehen fehlt, wenn sich ein ausländischer Rechtsvertreter nicht über die einzuhaltende Form erkundigt hat (BGE 142 IV 299 E. 1.3.5; vgl. ferner Urteil des Bundesgerichts 5A_2008 vom 16. September 2008 E. 3.4; Weber, a.a.O., Art. 130-132 N 4), ist ein unverschuldetes Versehen bei der Beklagten, welche vor dem hiesigen Gericht bereits häufig Parteistellung innehatte (und innehat) und zwar sowohl als Beklagte als auch als Klägerin (vgl. statt vieler die Verfahrens-Nr. KK.2021.00008, KK.2020.00054, KK.2019.00028, KK.2018.00034, KK.2017.00048), klar zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte bereits im Rahmen eines anderen Verfahrens auf ihre nicht rechtsgültig unterzeichnete Klageantwort hingewiesen worden war (Verfahrens-Nr. KK.2020.00054 E. 2.1 des Sachverhaltes) und als die Zeichnungsart aus dem Handelsregisterauszug unmissverständlich ersichtlich ist, es dem für die Beklagte Unterzeichnenden folglich ohne weiteres möglich gewesen wäre, die Klageantwort rechtsgenüglich (kollektiv zu zweien) innerhalb der zweifach erstreckten Frist (vgl. Urk. 6 und 7) zu unterzeichnen.

2.2.3 Die Beklagte vermag denn auch keine der beiden Varianten, in denen eine Nachfrist dennoch anzusetzen gewesen wäre, für sich in Anspruch zu nehmen. So fällt zunächst das Ansetzen einer Nachfrist für prozessunerfahrene Parteien (vgl. E. 2.1.2) ausser Betracht, zumal es sich bei der Beklagten angesichts der vielen vor diesem Gericht bereits geführten Verfahren (vgl. E. 2.2.2) gerade nicht um eine prozessunerfahrene Partei handelt.

Ebenso wenig war es ihr möglich, den Mangel innert laufender Frist zu verbessern, weil das hiesige Gericht den Mangel der rechtsungenüglichen Unterschrift nicht innert Frist entdeckt hatte (vgl. E. 2.1.2). Mit Verfügung vom 10. Dezember 2021 (Urk. 4) wurde der Beklagten eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung der Verfügung zur Erstattung ihrer Klageantwort angesetzt; die Verfügung wurde der Beklagten am 15. Dezember 2021 zugestellt (Urk. 5), folglich begann die Frist von 30 Tagen am 16. Dezember 2021 zu laufen. Mit Eingaben vom 27. Januar 2022 (Urk. 6) und vom 28. Februar 2022 (Urk. 7) ersuchte die Beklagte um Gewährung einer Fristerstreckung um jeweils 30 Tage, wobei ihr letztere bis 1. April 2022 mit dem Hinweis, dass mit einer weiteren Fristerstreckung nicht gerechnet werden könne, bewilligt worden war. Die Beklagte erstattete ihre Klageantwort sodann am Freitag, 1. April 2022, mithin am letzten Tag der erstreckten Frist. Angesichts dessen war es dem hiesigen Gericht nicht möglich, den Mangel der rechtsungenüglichen Unterschrift noch am selben Tag zu entdecken, weshalb die Beklagte den Mangel nicht mehr innert Frist beheben konnte.

2.3 Nach dem Gesagten ist die nicht rechtsgenüglich unterzeichnete Klageantwort der Beklagten (Urk. 9) nicht beachtlich (vgl. E. 2.1.3). Dies hat zur Folge, dass die vom Kläger in der Klage vom 1. Dezember 2021 (Urk. 1) behauptete Sachverhaltsdarstellung nicht bestritten ist, was zur Gutheissung der Klage führt.

3. Im Übrigen ist die Beklagte darauf hinzuweisen, dass das von ihr gestützt auf den Observationsbericht vom 11. November 2021 (Urk. 10/146) veranlasste Aktengutachten durch Dr. F.___ und Dr. G.___ vom 1. Februar 2022 (Urk. 10/160 f.) die – ebenfalls von ihr in Auftrag gegebenen – Gutachten von Dr. C.___ und Dr. D.___ vom 17. September 2021 und vom 3. Oktober 2021 (Urk. 10/132 und 10/136) kaum zu entkräften vermöchte. Dr. C.___ stellte in seinem Gutachten die Diagnosen Persönlichkeits- und Verhaltensstörungen aufgrund einer Krankheit, Schädigung oder Funktionsstörung des Gehirns: sonstige organische Persönlichkeits- und Verhaltensstörungen aufgrund einer Krankheit, Schädigung oder Funktionsstörung des Gehirns (ICD-10: F07.8) mit/bei rezidivierenden ischämischen zerebrovaskulären Insulten; andere psychische Störungen aufgrund einer Schädigung oder Funktionsstörung des Gehirns und der körperlichen Krankheit: organisch bedingte affektive Störung (ICD-10: F06.3) schweren Ausmasses mit/bei rezidivierenden ischämischen zerebrovaskulären Insulten; aktenkundig mittelgradige neuropsychologische Funktionsstörung (ICD-10: F06.8; vgl. Urk. 10/132 S. 63) und attestierte aufgrund dieser Diagnosen dem Kläger eine vollständige Arbeitsunfähigkeit sowohl in seiner angestammten als auch in einer angepassten Tätigkeit (Urk. 10/132 S. 81 und S. 84). Diese Diagnosen stellte er aufgrund der von ihm erhobenen neurologischen und psychiatrischen Befunde; auch nahm er in seiner anschliessenden Beurteilung Bezug auf die Vorakten (besonders auf die Ergebnisse der MRT-Untersuchungen), setzte sich ausführlich mit diesen – und insbesondere mit dem Gutachten von Dr. A.___ – auseinander und hielt ausdrücklich fest, es lägen keine Hinweise auf Inkonsistenzen vor (Urk. 10/132 S. 80 f.), vielmehr ergebe sich in der Gesamtschau ein konsistentes und schlüssiges Bild (Urk. 10/136 S. 7). Darüber hinaus decken sich die von Dr. C.___ beobachtete gebeugte Körperhaltung, das verlangsamte Gangbild sowie die wenig lebhafte Mimik (Urk. 10/132 S. 58 und S. 60) mit den im Observationsbericht festgehaltenen Beobachtungen, wonach die Gesamterscheinung des Klägers «eher nicht vital» sei, wozu der leicht gekrümmte Rücken, der oftmals gesenkte Kopf sowie die Unterarmgehstütze beitragen würden (Urk. 10/146 S. 8). Auch wenn im Observationsbericht festgehalten wurde, der Bewegungsablauf erscheine flüssig und gleichmässig, wird dennoch ein mehrheitlich gemächliches Schritttempo beschrieben (Urk. 10/146 S. 8). Angesichts dessen vermag die Aktenbeurteilung von Dr. F.___ und Dr. G.___, welche einzig aufgrund der offenbar nicht durchwegs eingesetzten Unterarmgehstütze sowie des Umstandes, dass der Kläger beim Überqueren der Strasse zügiger zu gehen und einmal für wenige Meter zu joggen vermochte (Urk. 10/146 S. 8 f.), festhielten, die geschilderte Gehbehinderung lasse sich nicht mit den Ergebnissen der Observation vereinbaren und sei nicht organischer Genese (Urk. 10/160 S. 17; Urk. 161 S. 2), das Gutachten von Dr. C.___ jedenfalls kaum zu entkräften.

4. Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Diese Bestimmung betrifft indes nur die Gerichtskosten, nicht jedoch die Parteientschädigung an die Gegenpartei (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010). Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer).

Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Als weitere Bemessungskriterien nennt § 7 GebV SVGer den Zeitaufwand und die Barauslagen.

Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der vertretene Kläger Anspruch auf eine Parteientschädigung, welche unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses und bei Anwendung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 1’700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger für die Zeit vom 1. Februar 2021 bis 30. November 2021 einen Betrag von Fr. 39'908.15 (303 Tage à Fr. 131.71) zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 13. November 2021.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 1’700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier, unter Beilage einer Kopie von Urk. 9

• SWICA Krankenversicherung AG

• Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

VogelBöhme