Urteil vom 30. Juni 2017

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

KK.2016.00015

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter Gerichtsschreiber Klemmt

Urteilvom30. Juni 2017

in Sachen

X.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Silvio Riesen

schadenanwaelte.ch AG

Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich

gegen

Helsana Zusatzversicherungen AG

Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf

Beklagte

vertreten durch Helsana Versicherungen AG

Recht & Compliance

Postfach, 8081 Zürich Helsana

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren am ... 1991, arbeitete ab 10. August 2009 (Urk. 11/B3, Urk. 11/B32) als Elektroniker bei der Y.___ AG und war über diese bis zur Kündigung auf Ende September 2012 (Urk. 11/B7/1, Urk. 11/B7/14-25) im Rahmen einer Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG (Vertrags-Nr. ...) bei der Helsana Versicherungen AG für ein Taggeld von 90 % seines versicherten Jahreseinkommens versichert, und zwar für eine Leistungsdauer von 730 Tagen nach einer Wartezeit von 90 Tagen (Urk. 11/B2).

Am 21. August 2012 meldete die Arbeitgeberin der Helsana, dass der Versicherte wegen Krankheit ab 30. Mai 2012 zu 100 % arbeitsunfähig sei (Urk. 11/B3). Zwischen dem 11. Juli und dem 29. August 2012 hatte er sich einer teilstationären Behandlung in der Z.___klinik unterzogen (Urk. 2/14). Im Bericht an die Helsana vom 17. Oktober 2012 diagnostizierten die behandelnden Ärzte med. pract. A.___ sowie PD Dr. med. B.___ von der Z.___klinik eine mittelgradige depressive Episode (ICD-10: F32.1) und bescheinigten dem Versicherten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 11. Juli bis 1. Oktober 2012. Weiter hielten die Ärzte fest, anlässlich der letzten Konsultation am 21. September 2012 hätten sie eine Wiederaufnahme der Arbeit in den nächsten Wochen für möglich gehalten, zur letzten geplanten Konsultation am 1. Oktober 2012 sei der Versicherte aber leider nicht erschienen (Urk. 11/B5). Am 27. August 2012 verzichtete der Versicherte auf eine Weiterführung der Taggeldversicherung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 30. September 2012 (Urk. 11/B4). Mit Leistungsabrechnung vom 6. November 2012 eröffnete die Helsana dem Versicherten, dass ihm noch keine Taggelder ausgerichtet würden, da erst 51 Tage der Wartefrist abgelaufen seien (Urk. 11/B6).

1.2 Am 22. Januar 2013 wurde der Versicherte von Dr. med. C.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, untersucht. Dr. C.___ attestierte ihm für die Zeit vom 22. bis 29. Januar 2013 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 2/15). Am 26. Februar 2013 konsultierte der Versicherte den praktischen Arzt D.___ wegen einer depressiven Phase (Urk. 2/17). Vom 5. März 2013 bis 10. Juni 2013 war er bei med. pract. E.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, in Behandlung, welche ihm eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 5. März bis 30. April 2013 bescheinigte (Urk. 2/16, Urk. 2/18). Vom 12. September bis 12. November 2013 unterzog sich der Versicherte einer stationären psychiatrischen Behandlung in der Privat Klinik F.___ und war während dieser Zeit zu 100 % krank geschrieben (Urk. 2/19-21).

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2013 reichte der Versicherte der Helsana ärztliche Atteste ein, in welchen ihm für die Zeit vom 30. Mai bis 30. September 2012 (Urk. 11/B7/2-8), vom 22. Januar 2013 bis 29. Januar 2013 (Urk. 11/B7/9), vom 5. März 2013 bis 30. April 2013 (Urk. 11/B7/11) sowie vom 12. September bis 15. Oktober 2013 (Urk. 11/B7/13) jeweils eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt worden war, wobei med. pract. E.___ in ihrem Zeugnis vom 17. April 2013 festhielt, anamnestisch bestehe die Krankheit mit 100%iger Arbeitsunfähigkeit mindestens seit Mai 2012 (Urk. 11/B7/11). Gleichzeitig ersuchte der Versicherte um rückwirkende Ausrichtung des Krankentaggeldes (Urk. 11/B7/1).

In Schreiben an den Versicherten vom 30. Oktober 2013 und 28. Januar 2014 stellte sich die Helsana auf den Standpunkt, für die Zeit ab Oktober 2012 sei keine Arbeitsunfähigkeit ärztlich bescheinigt worden. Da der Versicherte auf die Weiterführung der Taggeldversicherung verzichtet habe, könnten für die erneute Arbeitsunfähigkeit ab 21. Januar 2013 keine Leistungen ausgerichtet werden (Urk. 11/B8, Urk. 11/B10). Am 14. Dezember 2013 machte der Versicherte über die von ihm beauftragte Rechtsschutzversicherung geltend, er sei krankheitsbedingt seit Mai 2012 und auch weiterhin zu 100 % arbeitsunfähig. Er sei sich seines Handelns wegen seiner Krankheit nicht bewusst gewesen, als er am 27. August 2012 auf eine Weiterführung der Taggeldversicherung verzichtet habe (Urk. 11/B9). Am 20. Juni 2014 liess er der Helsana zudem den Bericht vom 17. Juni 2014 von G.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, in welchem auch zur gesundheitlichen Entwicklung ab Oktober 2012 Stellung genommen wurde, zukommen (Urk. 11/B11). Nach Einholung der Stellungnahme ihres Vertrauensarztes Dr. med. H.___ vom 4. Juli 2014 (Urk. 11/B12) teilte die Helsana dem Versicherten am 8. Juli 2014 mit, sie halte daran fest, dass ab 1. Oktober 2012 keine Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen sei (Urk. 11/B13).

In der Folge erlangte der Versicherte wieder die volle Arbeitsfähigkeit (Urk. 2/23). Ab Februar 2014 ging er wieder einer Arbeit nach (Urk. 6 S. 5). Im Rahmen des weiteren Briefwechsels zwischen dem Versicherten und der Helsana hielten beide Seiten an ihren Auffassungen fest (vgl. Urk. 11/B23, Urk. 11/B25).

Am 8. Dezember 2014 teilte die Helsana dem Versicherten mit, dass sie seinem Gesuch vom 25. November 2014 um Erklärung eines Verjährungsverzichts (Urk. 11/B14) nicht nachkomme (Urk. 11/B21; vgl. auch Urk. 11/B25 S. 2). Daraufhin forderte der Versicherte von der Helsana mit Zahlungsbefehl vom 9. Dezember 2014 die Bezahlung von Fr. 150‘000.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2012 für gemäss Vertrags-Nr. ... geschuldete Krankentaggelder. Die Helsana erhob gleichentags Rechtsvorschlag (Urk. 11/B22).

2. Am 21. März 2016 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Silvio Riesen, eine unbegründete Teilklage gegen die Helsana und beantragte, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihm einen Anteil des seit dem 1. Oktober 2012 entstandenen Anspruchs auf Taggeldleistungen in Höhe von Fr. 20‘000.-- zu bezahlen. Ferner sei davon Vormerk zu nehmen, dass lediglich Teilklage erhoben werde und weitere Forderungen aus dem Vertrag Nr. ... vorbehalten blieben (Urk. 1 S. 2). Mit Eingabe vom 26. Mai 2016 begründete der Kläger seine Teilklage (Urk. 6). In der Klageantwort vom 23. August 2016 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (Urk. 10). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. November 2016 hielten die Parteien im Rahmen von Replik und Duplik an ihren Anträgen fest (Urk. 15, Urk. 17, Prot. S. 3 ff. sowie Urk. 17-19).

Der Einzelrichterzieht in Erwägung:

1.

1.1 Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Klage in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).

1.2 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Das Bundesgericht subsumiert kollektive Krankentaggeldversicherungen wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (Urteil des Bundesgerichts 4A_47/2012 vom 12. März 2012 E. 2 mit weiteren Hinweisen). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b GSVGer).

1.3 Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen für Klagen der Konsumentin oder des Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO). Kläger und Beklagte haben ihren Wohnsitz beziehungsweise Sitz im Kanton Zürich; damit ist auch die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben.

1.4 Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO), erhebt von Amtes wegen Beweis (Art. 153 i.V.m. Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) und bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO).

1.5 Nach Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO untersteht die vorliegende Streitigkeit der sogenannten sozialen Untersuchungsmaxime. Bei der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016, E. 3 mit Hinweis auf BGE 141 III 569).

1.6 Das Recht auf Beweis wird durch die Nichtabnahme von beantragten Beweismitteln nicht verletzt, wenn das Gericht – ohne dabei in Willkür verfallen zu sein – bei pflichtgemässer antizipierter Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt sein sollte, die Beweismittel vermögen keine Klärung herbeizuführen, seien zur Erbringung des Beweises untauglich oder könnten die bereits gebildete Überzeugung so oder so nicht mehr umstossen (Urteile des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017, E. 4.1, 4A_626/2015 vom 24. Mai 2016, E. 2.4, sowie 4A_491/2014 vom 30. März 2015, E. 2.5 mit Hinweisen).

1.7 Nach Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Der Eintritt des Versicherungsfalls ist nach diesen Grundsätzen vom Anspruchsberechtigten zu beweisen. Ist eine Krankentaggeldversicherung als Schadenversicherung ausgestaltet, setzt der Eintritt des Versicherungsfalls einen Schaden - namentlich einen Erwerbsausfall - voraus. Dabei gilt das herabgesetzte Beweismass der über- wiegenden Wahrscheinlichkeit. Dem Versicherer steht gemäss Art. 8 ZGB das Recht auf Gegenbeweis zu. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016, E. 3 mit Hinweisen).

2.

2.1 Der Kläger beantragt mit seiner Teilklage die Bezahlung eines Anteils des seit dem 1. Oktober 2012 entstandenen Anspruchs auf Taggeldleistungen in Höhe von Fr. 20‘000.--. In der Klagebegründung vom 26. Mai 2016 und Replik vom 21. November 2016 macht er im Wesentlichen geltend, er habe ab der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 1. Oktober 2012 wegen der durchgehenden 100%igen Arbeitsunfähigkeit bis 31. Januar 2014 Anspruch auf Taggeldleistungen. Am 1. Oktober 2012 sei die Wartefrist, welche mit der vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeit ab 30. Mai 2012 zu laufen begonnen habe, abgelaufen gewesen. Bis zum 1. Oktober 2012 sei eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, womit bereits feststehe, dass er bei Ende des Versicherungsschutzes noch arbeitsunfähig gewesen sei. Zwar fehle ein echtzeitliches ärztliches Zeugnis, welches ihm danach für den Monat Oktober eine Arbeitsunfähigkeit attestiere. Indes könne dem Bericht der Z.___klinik vom 17. Oktober 2012 entnommen werden, dass diese Ärzte von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit bis 1. Oktober 2012 ausgegangen seien und sich sein Gesundheitszustand während der Behandlung nur sehr langsam verbessert habe. Deshalb könne nicht davon ausgegangen werden, dass er nach Abschluss der dortigen Behandlung innerhalb von lediglich neun Tagen wieder eine vollumfängliche Arbeitsfähigkeit erlangt habe. In der Zeit von Oktober bis Dezember 2012 sei er in ein Loch gefallen, habe sich zurückgezogen und habe weder das Haus verlassen noch eine ärztliche Behandlung in Anspruch nehmen können. Auch an die Wiederaufnahme einer Arbeit sei deshalb damals nicht zu denken gewesen. Deshalb könne der Beweis der Arbeitsunfähigkeit nicht mit einem echtzeitlichen Arbeitszeugnis erbracht werden. Jedoch könnten sich die behandelnden Ärzte und seine Eltern als Zeugen aufgrund ihrer Wahrnehmungen in der Zeit vor und nach Oktober 2012 beziehungsweise aufgrund seiner anamnestischen Angaben und auf Basis des vorhandenen Aktenmaterials dazu retrospektiv äussern. Gleiches gelte gegebenenfalls für einen gerichtlichen Gutachter. Nach der Rechtsprechung sei es denn auch zulässig, rückwirkend ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis auszustellen. Von den behandelnden Ärzten (Attest von med. pract. E.___ vom 17. April 2013 und Bericht von G.___ vom 17. Juni 2014) sei denn auch rückwirkend für die Zeit ab 1. Oktober 2012 eine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden. Zudem habe er sich bereits Anfang 2013 wieder in ärztliche Behandlung begeben. Dabei sei er wegen der gleichen Beschwerden und Diagnose wieder zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben worden. Insgesamt bewiesen die genannten medizinischen Berichte und Atteste, dass ein zusammenhängendes, durchgehendes Krankheitsbild vorliege. Demgegenüber könne auf die Beurteilung von Dr. H.___, welcher Vertrauensarzt der Beklagten sei, nicht abgestellt werden, da es sich hierbei um ein Parteigutachten und deshalb nach der Rechtsprechung lediglich um eine Parteibehauptung handle. Auch inhaltlich werde die Korrektheit seiner Beurteilung bestritten. Hingegen komme den Beurteilungen der ihn behandelnden Fachärzte rechtsprechungsgemäss ein erhöhter Beweiswert zu. Falls dies nicht ausreiche, um eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit seit Mai 2012 als überwiegend wahrscheinlich erscheinen zu lassen, seien die behandelnden Ärzte anzuhören oder es sei ein Gerichtsgutachten anzuordnen. Hierbei handle es sich um taugliche Beweismittel. Entgegen der Ansicht der Beklagten seien auch keine Leistungen verjährt. Rechtsprechungsgemäss beginne die Verjährungsfrist in Fällen, in denen sich erst nach einer ärztlichen Behandlung bzw. aufgrund einer späteren ärztlichen Beurteilung herausstelle, dass die versicherte Person schon vorher oder wie hier weiterhin arbeitsunfähig gewesen sei, erst mit der entsprechenden ärztlichen Feststellung zu laufen. Folglich habe die Betreibung vom 9. Dezember 2014 zu einer Unterbrechung der Verjährung bezüglich sämtlicher streitiger Ansprüche geführt (Urk. 6 S. 6 f., Urk. 15, Prot. S. 1, 3 und 5).

2.2 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, mit psychiatrischen Arztzeugnissen sei eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 30. Mai bis 30. September 2012 ausgewiesen. Der Kläger vermöge eine durchgehende krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit über den 1. Oktober 2012 hinaus aber nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Für die Zeit ab 1. Oktober 2012 fehlten nämlich zeitnahe fachmedizinische Berichte. Die Ärzte der Z.___klinik hätten nach Abschluss der Behandlung (letzte Konsultation am 21. September 2012) in ihrem Bericht vom 17. Oktober 2012 keine Angaben zur Arbeitsunfähigkeit machen können. Ihre letzte Konsultation hätte am 1. Oktober 2012 stattfinden sollen; da der Kläger den Termin aber nicht wahrgenommen habe, hätten sie ihm ab dann keine Arbeitsunfähigkeit bescheinigen können. Ihrem Bericht sei auch zu entnehmen, dass der Kläger eine Auszeit genommen habe, um sich beruflich umzuorientieren. Er sei zwar am 22. Januar 2013 sowie ab 5. März 2013 wieder in ärztlicher Behandlung gewesen, diese Ärzte könnten aber mangels zeitnaher Unterlagen über objektive Befunde und Beurteilungen nicht rückwirkend eine Arbeitsunfähigkeit über den 1. Oktober 2012 hinaus feststellen. Zudem seien durch die ab Januar 2013 erstellten ärztlichen Atteste lediglich temporäre Rückfälle dokumentiert. Ihr Vertrauensarzt Dr. H.___ habe dazu festgehalten, dass es sich beim Schreiben von G.___ vom 20. Juni 2014 um ein retrospektives Gefälligkeitsgutachten handle, welches den Anforderungen der FMH nicht genüge. Med. pract. E.___ stütze sich in ihrem retrospektiven Zeugnis vom 17. April 2013 lediglich auf die subjektiven anamnestischen Angaben des Klägers und nehme weder zum genauen Verlauf des Leidens noch zur positiven Prognose der Ärzte der Z.___klinik Stellung. Die Behauptung des Klägers, er sei im Oktober 2012 psychisch in ein Loch gefallen und habe sich deshalb nicht mehr in ärztliche Behandlung begeben können, sei angesichts der von den Ärzten der Z.___klinik im September 2012 gestellten positiven Prognose nicht nachvollziehbar. Auf die diesbezüglich vom Kläger angebotenen Beweise sei aufgrund einer antizipierten Beweiswürdigung zu verzichten. Da eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Klägers von mindestens 1 % ab dem 1. Oktober 2012 nicht bewiesen sei, bestehe kein Anspruch auf Taggelder. Für den frühesten Rückfall vom 22. bis 29. Januar 2013 habe der Kläger zufolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses und Ausscheidens aus dem Versicherungsvertrag – am 27. August 2012 habe er mit dem entsprechenden Formular mitgeteilt, keinen Übertritt in die Einzelversicherung zu wünschen - keinen Versicherungsschutz mehr gehabt. Deshalb seien für diese und die späteren Phasen von Arbeitsunfähigkeit keine weiteren Taggelder geschuldet. Zudem erhob die Beklagte hinsichtlich der Taggelder vom 1. Oktober respektive, nach Ablauf der Wartefrist von 90 Tagen, vom 9. November bis 8. Dezember 2012 vorsorglich die Einrede der Verjährung (Urk. 10 S. 10 f., Urk. 17, Prot. S. 1 ff.).

3.

3.1 Gemäss den in der Versicherungspolice vom 30. November 2011 als anwendbar erklärten (Urk. 11/B2 S. 4) Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Helsana Business Salary Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG, Ausgabe 2006 (Urk. 11/B1), Art. 3.4, ist Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. Das Taggeld wird bei nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % anteilsmässig entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Art. 12.1 AVB).

3.2 Die Parteien sind sich darin einig, dass der Kläger gemäss den Arztzeugnissen vom 5. Juni 2012 von Dr. med. I.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie (Urk. 11/B7/2), vom 13. Juni, 6. Juli, 17. Juli, 13. August und 21. September 2012 der Ärzte der Z.___klinik (Urk. 11/B7/3-8) sowie vom 23. September 2013 des Psychiaters Dr. C.___ (Urk. 11/B7/9) in den Zeiträumen vom 30. Mai bis 30. September 2012 sowie erneut vom 22. bis 29. Januar 2013 zu 100 % arbeitsunfähig war. Weiter ist unbestritten, dass sich der Kläger im Zeitintervall vom 1. Oktober 2012 bis 21. Januar 2013 nicht in ärztlicher Behandlung befand und dementsprechend (echtzeitliche) ärztliche Befunde aus dieser Zeit fehlen. Schliesslich steht fest, dass der Kläger sein Arbeitsverhältnis bei der Y.___ AG per 30. September 2012 gekündigt hat (Urk. 6 S. 3, Urk. 10 S. 4 und 11, Urk. 11/B4, Urk. 11/B7/1).

3.3

3.3.1 Strittig und zu prüfen ist in erster Linie, ob der Kläger in der nicht ganz vier Monate langen Zeitspanne vom 1. Oktober 2012 bis 21. Januar 2013 arbeitsunfähig war.

3.3.2 Folgende bei den Akten liegenden Berichte enthalten Äusserungen zum Gesundheitszustand respektive zur Arbeitsfähigkeit des Klägers im hier interessierenden Zeitraum vom 1. Oktober 2012 bis 21. Januar 2013:

Den Berichten der Ärzte der Z.___klinik vom 17. Oktober sowie vom 29. Oktober 2012 ist zu entnehmen, dass diese Ärzte den Kläger wegen einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (ICD-10: F33.1), vom 11. Juli bis 29. August 2012 in der J.___-Tagesklinik und danach im Rahmen zweier Konsultationen im ambulanten Kriseninterventionszentrum behandelten. Zur letzten geplanten Konsultation am 1. Oktober 2012 sei der Kläger leider nicht erschienen und sei für die Ärzte auch nicht mehr erreichbar gewesen. Bei den zwei erfolgten ambulanten Konsultationen sei es zu einer sehr langsamen Besserung der depressiven Symptomatik gekommen mit Verbesserung der Krankheits- und Behandlungseinsicht und gesteigerter Motivation für eine psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung. Der Patient habe geplant, sich in weitere ambulante psychiatrische Behandlung zu begeben. Zum Ende der Behandlung habe er seinen Arbeitsvertrag gekündigt und geplant, sich eine Auszeit zu nehmen, die er sich finanziell für wenige Monate ohne Probleme leisten könne, um sich klar zu werden, was er in Zukunft beruflich machen wolle. Anlässlich der letzten Konsultation am 21. September 2012 habe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestanden, wobei damals eine erneute Arbeitsaufnahme in den nächsten Wochen als möglich erschienen sei (Urk. 2/13-14).

Die den Kläger ab 5. März 2013 behandelnde Psychiaterin med. pract. E.___ hielt in ihrem Attest vom 17. April 2013, in welchem sie eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 5. März bis 30. April 2013 bescheinigte, zusätzlich handschriftlich fest, anamnestisch habe die Krankheit mit 100%iger Arbeitsunfähigkeit spätestens im Mai 2012 begonnen (Urk. 11/B7/11).

Vom 12. September bis 12. November 2013 hielt sich der Kläger zur stationären Behandlung in der Privatklinik F.___ auf (Urk. 2/21). Laut dem Bericht des ihn nach diesem Aufenthalt behandelnden Psychiaters G.___ vom 17. Juni 2014 gab der Kläger an, er habe nach dem Austritt aus dem teilstationären Behandlungskonzept der Z.___klinik - wo es zu einer sehr langsamen Verbesserung der depressiven Symptomatik gekommen sei - geplant, sich weiter in ambulante psychiatrische Behandlung zu begeben, habe es jedoch aufgrund seiner depressiven Symptomatik mit Rückzugs- tendenzen nicht geschafft, dort vorstellig zu werden. Er habe einen massiven sozialen Rückzug erlebt und sei seit dem Sommer 2013 nur noch zu Hause geblieben. Auf Drängen seiner Eltern habe er sich dann im September 2013 in die Privatklinik F.___ zur stationären Behandlung begeben. G.___ hielt fest, aus psychiatrischer Sicht seien diese Angaben gut nachvollziehbar und das Bestehen einer depressiven Symptomatik zwischen den beiden Klinik- aufenthalten erscheine als überwiegend wahrscheinlich. Auch während der ambulanten Behandlung bei ihm am 26. November 2013 habe der Kläger noch Lebensüberdruss- und Suizidgedanken gehabt. Diese hätten sich zwischenzeitlich unter ambulanter Therapie deutlich gebessert und er sei wieder arbeitsfähig. Zuvor habe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden (Urk. 2/23).

Der von der Beklagten zur Würdigung des Berichts von G.___ beigezogene Vertrauensarzt Dr. H.___ hielt in seiner Stellungnahme vom 4. Juli 2014 fest, G.___ habe die Arbeitsunfähigkeit rückwirkend ausgestellt, was gemäss FMH nicht zulässig sei. Die rückwirkend attestierte Arbeitsunfähigkeit müsse nicht akzeptiert werden (Urk. 11/B12).

3.3.3 Das Arztzeugnis wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden, denen im Beweis- verfahren mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen ist, zugeordnet und gilt im Bereich des Zivilprozessrechts gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Privatgutachten (BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5). Nach der Lehre beweisen Arztzeugnisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellenden Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 StGB) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert kann jedoch durch irgendwelche Beweismittel und Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat ober bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeitsunfähigkeit. Solchenfalls hat der Beweisführer bei unveränderter Beweislast den vollen Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tatsachen zu erbringen (Heinrich Andreas Müller, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 177 Rz 7 ff.; Dolge in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 177 Rz 9 und 13 mit Hinweisen; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016, E. 4.2).

Der Erfahrungstatsache, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen, ist auch im zivilprozessualen Bereich bei der Beweiswürdigung entsprechend den Umständen des konkreten Falls Rechnung zu tragen. Dabei darf diese Erfahrungstatsache aber nicht dahingehend missverstanden werden, dass Berichten von Hausärzten in jedem Fall zu misstrauen und ihnen von vornherein ohne nähere, willkürfreie Begründung jegliche Glaubwürdigkeit abzusprechen wäre (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017, E. 4.2 mit Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_526/2014 vom 17. Dezember 2014, E. 2.4).

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt ein Privatgutachten kein Beweismittel im Sinne von Art. 168 Abs. 1 ZPO dar, sondern hat nur die Qualität einer Parteibehauptung. Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden meist besonders substantiiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substantiieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Privatgutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehauptung mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesene - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6; Urteil des Bundesgerichts 4A_626/2015 vom 24. Mai 2016, E. 2.5; Dolge in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 183 Rz 17 mit Hinweisen).

Auch Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, sind als blosse Parteibehauptungen zu qualifizieren (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017, E. 3.2).

3.4

3.4.1 Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, er habe im strittigen Zeitraum vom 1. Oktober 2012 bis 21. Januar 2013 eine gesundheitliche Verschlechterung mit massivem sozialem Rückzug und anhaltender 100%iger Arbeitsunfähigkeit durchgemacht. Deshalb habe er sich nicht in ärztliche Behandlung begeben können.

Die Beklagte weist indessen zu Recht darauf hin, dass der Unterbruch der ärztlichen Behandlung und die fehlenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen in dieser Periode und auch in den späteren Zeiträumen bis zur Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit im Februar 2014 (vgl. die im Recht liegenden Arbeitsunfähigkeitszeugnisse [Urk. 11/B7/2-9 Urk. 11/B7/11 Urk. 11/B7/13 sowie Urk. 2/20 und Urk. 2/22] sowie Urk. 6 S. 5) als zwischenzeitliche Phasen vollständiger Arbeitsfähigkeit vor und nach temporären Rückfällen interpretiert werden können. Es ist gerichtsnotorisch, dass bei rezidivierenden depressiven Störungen die Besserung zwischen den einzelnen, oft nur wenige Monate dauernden Episoden oft vollständig ist (vgl. auch die Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], Klinisch-diagnostische Leitlinien, 9. Auflage, Bern 2014, S. 176 f.).

Aufgrund dieser Überlegungen kann nicht bereits deshalb, weil dem Kläger vor dem 1. Oktober 2012 und nach dem 21. Januar 2013 zeitweilig eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde, auf eine gleich hohe, durchgehende Arbeitsunfähigkeit im interessierenden Zeitraum geschlossen werden.

3.4.2 Die Taggeldzahlungen sollen nach ihrer Natur das laufende Einkommen der versicherten Person ersetzen und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden. Entsprechend fällt die ärztliche Bescheinigung einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit regelmässig in den Zeitraum, für den Taggelder verlangt werden können. Im Gegensatz zur rentenrechtlichen Invalidität, welche einer voraussichtlich längere Zeit dauernden ganzen oder teilweisen Erwerbsunfähigkeit entspricht, ist die Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung für den Taggeldanspruch grundsätzlich für jeden Tag neu durch möglichst aktuelle ärztliche Atteste zu belegen (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 4A_471/2014 vom 2. Februar 2015 E. 4.2 und 6.3, 4A_702/2016 vom 23. März 2017, E. 3.2). Solche zeitnahen Atteste fehlen für den hier interessierenden Zeitraum vom 1. Oktober 2012 bis 21. Januar 2013.

Zunächst ist zu beachten, dass es sich bei der Feststellung im Bericht der Z.___klinik vom 17. Oktober 2012, es habe vom 11. Juli bis 1. Oktober 2012 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden, um eine missverständliche Formulierung handelt, da diese Ärzte dem Kläger effektiv nur bis zum 30. September 2012 eine Arbeitsunfähigkeit attestiert hatten und beabsichtigten, eine allfällige weitere Arbeitsunfähigkeit aufgrund ihres geplanten, vom Kläger aber nicht wahrgenommenen Untersuchungstermins vom 1. Oktober 2012 festzusetzen (Urk. 11/5 S. 2, Urk. 11/78).

Der retrospektiven Bescheinigung einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit durch die behandelnde Ärztin med. pract. E.___ ist bereits deshalb die Beweiskraft abzusprechen, weil diese Ärztin ihre Beurteilung nicht begründet und insbesondere nicht mit konkreten Befunden unterlegt hat (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016, E. 4.2). Im Übrigen misst das Bundesgericht den Berichten von Hausärzten und behandelnden Ärzten entgegen der Behauptung des Klägers keinen erhöhten Beweiswert zu, wie in der vorstehenden Erwägung ausgeführt worden ist.

Der vom Kläger nach Erhalt der abschlägigen Beantwortung seines Leistungs- gesuchs durch die Beklagte mit Schreiben vom 30. Oktober 2013 und 28. Januar 2014 (Urk. 11/B8, Urk. 11/B10) eingeholte Bericht von G.___ vom 17. Juni 2014 ist aufgrund derselben Tatsache mit Vorbehalt zu würdigen. Seine retrospektive Beurteilung, dass zwischen den beiden Klinikaufenthalten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine depressive Symptomatik bestanden habe, basiert einzig auf der subjektiven Angabe des Klägers, er habe damals einen massiven sozialen Rückzug erlebt. Diese Behauptung wird von der Beklagten indes bestritten, wobei sie zusätzlich die vertrauensärztliche Stellungnahme vom 4. Juli 2014 von Dr. H.___, bei der es sich indessen um ein Parteigutachten handelt, eingereicht hat. Der Kläger befand sich im strittigen Zeitraum nicht in ärztlicher Behandlung, weshalb ärztliche Befunde aus dieser Zeit fehlen, welche die subjektiven Angaben des Klägers untermauern und auf welche eine retrospektive Beurteilung der Arbeitsfähigkeit abstellen könnte. Die Stellungnahme von Dr. H.___, der die Beurteilung von G.___ als nicht beweiskräftig einstufte, ist unter diesen Umständen immerhin nachvollziehbar. Schliesslich ist aufgrund der von G.___ gewählten Formulierung, vor der Behandlung bei ihm habe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden (Urk. 2/23 S. 3), nicht klar, wie weit zurück die von ihm bescheinigte 100%ige Arbeitsunfähigkeit reicht und ob sie insbesondere auch den strittigen Zeitraum betrifft. Aus den genannten Gründen ist dieser Bericht ebenfalls nicht geeignet, den Beweis für die geltend gemachte 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 1. Oktober 2012 bis 21. Januar 2013 zu erbringen.

3.4.3 Zu prüfen bleibt, ob die vom Kläger offerierten Beweismittel geeignet sind, die behauptete Arbeitsunfähigkeit zu belegen.

Hinsichtlich der beantragten Zeugenbefragung der Eltern des Klägers über seinen Gesundheitszustand im fraglichen Zeitraum (Urk. 15 S. 4 f.) fällt nebst der Tatsache, dass deren Aussagen als dem Kläger sehr nahestehende Personen ohnehin mit Zurückhaltung zu würdigen wären, hauptsächlich ins Gewicht, dass die Eltern medizinische Laien und damit nicht in der Lage sind, den Gesundheitszustand, allfällige daraus folgende funktionelle Einschränkungen in qualitativer und quantitativer Hinsicht sowie die Arbeitsfähigkeit des Klägers adäquat zu beurteilen.

Auch ein psychiatrisches Gerichtsgutachten müsste für die Beurteilung der strittigen Arbeitsfähigkeit ab 1. Oktober 2012 mangels echtzeitlicher medizinischer Befunde im Wesentlichen auf die subjektiven Angaben des Klägers abstellen. In den Attesten der behandelnden Ärzte betreffend die Zeit vor dem 1. Oktober 2012 sowie vom 22. bis 29. Januar 2013 werden grösstenteils gar keine Befunde aufgeführt, und die einzigen ausführlicheren Berichte der Ärzte der Z.___klinik h vom 17. Oktober sowie vom 29. Oktober 2012 enthalten Hinweise, welche eher für eine Verbesserung beziehungsweise einen gänzlichen Wegfall der Arbeitsunfähigkeit im fraglichen Zeitraum als für eine Verschlechterung sprechen. Die Behauptung des Klägers, er sei im Oktober 2012 psychisch in ein Loch gefallen und habe sich deshalb nicht mehr in ärztliche Behandlung begeben können, steht im Widerspruch zu der von den Ärzten der Z.___klinik im September 2012 gestellten positiven Prognose. Ebenfalls besteht ein Widerspruch zu der zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber diesen Ärzten gemachten Aussage des Klägers, er habe am Ende der Behandlung seinen Arbeitsvertrag gekündigt und geplant, sich eine Auszeit zu nehmen um sich klar zu werden, was er in Zukunft beruflich machen wolle (Urk. 2/14). Dieser „Aussage der ersten Stunde“ kommt in beweismässiger Hinsicht grösseres Gewicht zu als der späteren Darstellung des Klägers, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein kann (BGE 121 V 45 E. 2a, 115 V 133 E. 8c mit Hinweis).Die vom Kläger als Beleg dafür, dass seine Arbeitsfähigkeit auch retrospektiv mittels eines gerichtlichen Gutachtens abgeklärt werden könne, angeführten höchstrichterlichen Urteile (Urk. 15 S. 6) betreffen andere Konstellationen und vermögen die Sichtweise des Klägers deshalb nicht zu bestätigen: Im Urteil 4A_280/2013 vom 20. September 2013, E. 5.3, stellte das Bundesgerichtauf eine rückwirkende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in einem von der Invalidenversicherung eingeholten Gutachten ab, welche unter Bezugnahme auf echtzeitliche Berichte hatte nachvollziehbar begründet werden können (Urteil 4A_280/2013 vom 20. September 2013, E. 3.1 und 3.3; vgl. ebenso die vom Kläger nicht genannten Urteile des Bundesgerichts 4A_626/2015 vom 24. Mai 2016, E. 2 sowie 4A_491/2014 vom 30. März 2015, E. 2.5.2). Vorliegend fehlen aber jegliche echtzeitliche Befunde. Im Urteil 4A_471/2014 vom 2. Februar 2015, E. 4.2, bezog sich das Bundesgericht auf Fälle, in denen die Erkennbarkeit des Leistungsanspruchs noch nicht gegeben ist, etwa weil sich erst nachträglich herausstellt, dass die versicherte Person keinem Arbeitgeber mehr zugemutet werden kann oder sie wegen mangelnder Einsichtsfähigkeit in ihre Erkrankung über das ihr Zumutbare hinaus arbeitet und sich das ärztliche Attest aus diesem Grund verzögert.Der Kläger hat im fraglichen Zeitraum aber nicht gearbeitet, weshalb auch keine Angaben des Arbeitgebers zur Arbeitsleistung vorliegen.Nicht zuletzt ist auch von Belang, dass der Kläger seit Februar 2014 wieder voll arbeitsfähig ist (Urk. 6 S. 5) und ein erwiesenermassen andauerndes und gleichbleibendes Krankheitsbild, welches in einem Gerichtsgutachten klinisch erhoben und auch rückwirkend beurteilt werden könnte, nicht vorliegt. Da eine retrospektive gutachterliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im vorliegenden Fall einzig auf die subjektiven Angaben des Klägers abstellen könnte und zuverlässige, taugliche Beweismittel nicht greifbar sind und auch nicht genannt werden konnten ist ein Gerichtsgutachten nicht geeignet, den strittigen Beweis zu erbringen.Aus den gleichen Gründen sind auch von der beantragten Zeugenbefragung der behandelnden Ärzte (Urk. 15 S. 4 ff.) keine relevanten neuen Erkenntnisse zum hier interessierenden Zeitraum zu erwarten, da deren Behandlung durchwegs gerade nicht im fraglichen Zeitraum stattgefunden hatte und deshalb eine Zeugeneinvernahme ebenfalls keinen zuverlässigen Aufschluss ermöglichen würde.

Es ergibt sich folglich, dass in antizipierter Beweiswürdigung auf die Erhebung der weiteren vom Kläger offerierten Beweise zu verzichten ist, weil von ihnen keine relevanten Kenntnisse zu erwarten sind.

3.4.4 Da die Beweislast für die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit beim Kläger liegt, wirkt sich die Beweislosigkeit bezüglich der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit ab 1. Oktober 2012, welche Voraussetzung für den Anspruch auf die beantragten Taggelder ab 1. Oktober 2012 bildet, zu seinen Lasten aus. Die vom Kläger behauptete 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 1. Oktober 2012 bis 21. Januar 2013 ist nicht ausgewiesen. Insofern ist die Klage abzuweisen.

4.

4.1 Zu prüfen bleibt, ob der Kläger für die ab 22. Januar 2013 ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit (Urk. Urk. 11/B7/9 Urk. 11/B7/11 Urk. 11/B7/13 sowie Urk. 2/20 und Urk. 2/22) Anspruch auf Krankentaggelder hat.

4.2 Laut Art. 8.4 der AVB beginnt die Versicherung für neu eintretende Arbeitnehmende mit dem Tag der Arbeitsaufnahme. Gemäss Art. 9.3 lit. a AVB erlöscht der Versicherungsschutz für die einzelne Person mit dem Ausscheiden aus dem versicherten Personenkreis bzw. dem Dienst des Versicherungsnehmers. Gemäss Art. 9.4 AVB haben versicherte Personen, die bei Ende der Versicherung arbeitsunfähig sind, für den laufenden Fall weiterhin Anspruch auf Leistungen gemäss den Vertragsbestimmungen (Nachleistung). Mit dem Wiedererlangen der vollständigen Arbeitsfähigkeit erlischt bei ihnen jedoch der Anspruch auf Nachleistung, und Rückfälle geben solchenfalls keinen Anspruch auf weitere Leistungen.

4.3 Der Kläger hatte im Vorfeld des Prozesses gegenüber der Beklagten argumentiert, er sei krankheitsbedingt urteilsunfähig gewesen, als er am 27. August 2012 mit dem Formular der Beklagten auf eine Weiterführung der Taggeldversicherung bei Austritt aus der Kollektiv-Taggeldversicherung infolge Beendigung seines Arbeitsverhältnisses per 30. September 2012 verzichtet habe. Die Verzichtserklärung sei daher nicht gültig (Urk. 11/B4; vgl. Urk. 11/B11 S. 3). Dieses Argument hat der Kläger im vorliegenden Prozess nicht mehr angeführt. Da der Kläger anwaltlich vertreten ist, erübrigen sich weitere Abklärungen des Gerichts in diese Richtung (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017, E. 3, 4A_592/2015 vom 18. März 2016, E. 3 und 4.2 und 4A_491/2014 vom 30. März 2015 E. 2.6.2).

Der Kläger ist am 1. Oktober 2012 aus dem versicherten Personenkreis ausgeschieden. Nach dem Gesagten ist er ab diesem Zeitpunkt als vollständig arbeitsfähig zu betrachten. Deshalb hat er für die als Rückfälle zu qualifizierenden Phasen von Arbeitsunfähigkeit ab 22. Januar 2013 aufgrund der Regelung in Art. 9.4 Sätze 2-3 AVB keinen Anspruch auf Taggelder. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Klage abzuweisen.

5.

5.1 Nach der zu altArt. 47 Abs. 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) ergangenen, weiterhin gültigen höchstrichterlichen Rechtsprechung hat der obsiegende Versicherungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, falls er durch einen externen Anwalt vertreten ist (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47; Urteil des Bundesgerichts 5C.244/2000 vom 9. Januar 2001, E. 5 mit Hinweisen). Ist der Versicherungsträger nicht anwaltlich vertreten, so besteht dieser Anspruch nur dann, wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen sehr hohen Arbeitsaufwand erforderlich machte (vgl. Wilhelm, in: Zünd/Pfiffner Rauber, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 2009, § 34 Rz 5).

5.2 Der nicht durch einen externen Anwalt vertretenen Beklagten (vgl. Urk. 10, Urk. 16) steht keine Entschädigung zu, zumal der Fall das Mass dessen, was eine Versicherung zur Besorgung ihrer Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat, nicht überschreitet.

Der Einzelrichter erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• Rechtsanwalt Silvio Riesen

• Helsana Versicherungen AG

• Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber

SpitzKlemmt