KK.2012.00003

KK.2012.00003

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiber Wilhelm

Urteil vom 21. Mai 2012

in Sachen

X.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt David Husmann

schadenanwaelte.ch

Alderstrasse 40, Postfach 517, 8034 Zürich

dieser substituiert durch Rechtsanwalt Rainer Deecke

Untermüli 6, Postfach 2555, 6302 Zug

gegen

AXA Versicherungen AG

Generaldirektion

General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur

Beklagte

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1953, von Beruf Elektroinstallateur, war ab Oktober 2004 bei der Y.___ GmbH angestellt (Urk. 2/15/2) und über diese bei der Winterthur Versicherungen (heute: AXA Versicherungen AG) im Rahmen einer Kollektivtaggeldversicherung gegen die Folgen von krankheitsbedingtem Erwerbsausfall versichert (Urk. 2/10/V9).

1.2 2008 bezahlte die Y.___ GmbH die Prämien nicht vollständig. Die Winterthur Versicherungen forderte die Arbeitgeberin am 13. Februar 2008 auf, die ausstehenden Prämien bis 27. Februar 2008 zu begleichen (Urk. 2/10/V11). Mit Schreiben vom 3. Juni 2008 teilte die Winterthur der Y.___ GmbH mit, aufgrund der nach wie vor ausstehenden Prämien sei die Versicherungspolice per 27. Februar 2008 erloschen (Urk. 2/10/V12).

1.3 Am 5. Mai 2008 hatte die Y.___ GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten mit sofortiger Wirkung gekündigt. Der Versicherte nahm die Kündigung am 19. Mai 2008 in Empfang (Urk. 2/10/V1). Gleichentags stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2/10/V2). Am 30. Mai 2008 schloss der Versicherte mit der Z.___ GmbH, Television Kommunikation, einen Arbeitsvertrag per 1. Juni 2008 ab (Urk. 2/10/V3).

1.4 Ab 31. Mai 2008 war der Versicherte bis Ende Oktober 2008 vorerst vollständig und später zu 50 % arbeitsunfähig. Die neue Stelle konnte er nicht antreten (Urk. 2/10/M1-2, Urk. 2/10/M5). Am 4. Juli 2008 kündigte die Z.___ GmbH das Arbeitsverhältnis (Urk. 2/10/V4).

2. Am 24. August 2009 erhob der Versicherte Klage gegen die AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA) mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihm Fr. 23‘912.-- zuzüglich 5 % Zins seit 9. Juni 2008 zu bezahlen (Urk. 2/1, Prozess-Nr. KK.2009.00027). Das hiesige Gericht wies die Klage mit Urteil vom 27. Mai 2011 ab (Urk. 2/26). Am 30. Juni 2011 erhob der Versicherte gegen diesen Entscheid Beschwerde in Zivilsachen am Bundesgericht (Urk. 2/31/5). Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 30. Januar 2012 in dem Sinne gut, dass es den Entscheid vom 27. Mai 2011 aufhob und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das hiesige Gericht zurückwies (Urk. 1).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Zur örtlichen und sachlichen Zuständigkeit hat das hiesige Gericht im Urteil vom 27. Mai 2011 Stellung genommen (Urk. 2/26 S. 3 Ziff. 1). Diese Zuständigkeit dauert fort.

2.

2.1 Im Urteil vom 27. Mai 2011 kam das hiesige Gericht zum Schluss, der Taggeldversicherungsvertrag des Klägers sei bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 31. Mai 2008 bereits erloschen gewesen und der Kläger habe vom Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung nicht rechtzeitig Gebrauch gemacht, weshalb die Beklagte für die Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht leistungspflichtig sei (Urk. 2/26 S. 8 E. 4.5).

2.2 Das Bundesgericht erkannte dagegen im Urteil vom 30. Januar 2012, aufgrund nicht rechtsgenüglicher Mahnung vom 13. Februar 2008 hätten sich die gesetzlichen Säumnisfolgen auf den Kollektivversicherungsvertrag nicht auswirken können. Weder habe die Leistungspflicht geruht noch könne von einem Vertragsrücktritt ausgegangen werden. Nach der unbestritten gebliebenen Feststellung der Vorinstanz habe der Beschwerdeführer die am 5. Mai 2008 mit sofortiger Wirkung ausgesprochene Kündigung seiner vormaligen Arbeitgeberin am 19. Mai 2008 entgegengenommen. Gleichentags sei er mit dem Ersuchen um Leistungsausrichtung bei der Arbeitslosenversicherung vorstellig geworden. Daraus sei der Schluss zu ziehen, dass der Beschwerdeführer im Moment der Auflösung seines Arbeitsverhältnisses als arbeitslos im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) zu gelten habe. Auf die noch bestehende Kollektivkrankentaggeldversicherung sei somit Art. 100 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) anwendbar. Da es seitens der Beschwerdegegnerin unstreitig unterlassen worden sei, den Beschwerdeführer betreffend sein Übertrittsrecht in die Einzelversicherung zu informieren, sei von dessen Verbleib in der Kollektivversicherung auszugehen. Die Beschwerdegegnerin habe deshalb für die ab 31. Mai 2008 eingetretene Arbeitsunfähigkeit Leistungen nach Massgabe des Kollektivvertragsverhältnisses zu erbringen. Auf Grund des im massgeblichen Zeitpunkt vorhandenen „Arbeitslosen-Status" des Beschwerdeführers ändere an diesem Resultat der Umstand nichts, dass wegen des auf 1. Juni 2008 geplanten Stellenantritts am 2. Juni 2008 wiederum die Abmeldung beim Arbeitsamt erfolgt sei (Urk. 1 S. 10 E. 5.2.1 und S. 12 E. 6.2).

2.3 Aufgrund des Urteils des Bundesgerichts steht fest, dass die Beklagte aufgrund der Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab 31. Mai 2008 Taggeldleistungen aus der Kollektivversicherung (Police Nr. 12.069.276; Urk. 2/10/V9) zu erbringen hat. Vorliegend zu prüfen ist der Anspruch in masslicher Hinsicht (vgl. Urk. 1 S. 12 E. 7).

3.

3.1 Zur Berechnung des Taggeldanspruchs führte der Kläger aus, massgebend für die Berechnung des Taggeldes sei das zuletzt bei der Y.___ GmbH erzielte Einkommen. Zwischen Februar und April 2008 habe der Monatslohn Fr. 6'716.65 betragen. Gehe man davon aus, dass 80 % des letzten Lohnes versichert seien, betrage der monatliche Anspruch bei voller Arbeitsunfähigkeit Fr. 5'373, was einem Taggeldansatz von Fr. 179.10 entspreche. Er sei ab 31. Mai 2008 bis 21. September 2008 vollständig arbeitsunfähig gewesen. Ab 22. September 2008 habe eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestanden. Für den Schadenfall bestehe eine Prämienbefreiung, so dass keine Prämien an den Taggeldanspruch anzurechnen seien. Die Zinsen seien vom Tag des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit an geschuldet (Urk. 2/1 S. 9 f. Ziff. 20, Urk. 2/14 S. 10 f. ad 3.7).

3.2 Die Beklagte führte aus, bei der Berechnung des Taggeldanspruchs sei die Wartefrist von 30 Tagen zu berücksichtigen. Es bestehe somit frühestens ab 30. Juni 2008 Anspruch auf Taggelder. Der Abschluss einer Freizügigkeitspolice setze die Zahlung einer Prämie voraus. Entgegen der Auffassung des Klägers bestehe weder bei der Kollektiv- noch bei der Einzelversicherung eine Prämienbefreiung. Der bei der Y.___ GmbH erzielte Lohn sei lediglich für die Bemessung der Deckung der Einzelversicherung heranzuziehen. Mit den Taggeldzahlungen könne hingegen höchstens der mutmasslich entgangene Verdienst während der Arbeitsunfähigkeit entschädigt werden, maximal der Monatslohn gemäss Arbeitsvertrag mit der Z.___ GmbH in der Höhe von Fr. 5‘700.--. Die Taggeldforderung sei frühestens vier Wochen ab Klageeinleitung fällig geworden. Der Kläger habe erst mit der Klage die zur Prüfung des Leistungsanspruchs nötigen Unterlagen eingereicht. Für die Zeit davor sei folglich kein Zins geschuldet (Urk. 2/9 S. 9 Ziff. 3.7, Urk. 2/20 S. 4 Ziff. 2.8).

4.

4.1 Laut Kollektivversicherungsvertrag zwischen der Beklagten und der Y.___ GmbH vom 2. November 2007 (Police Nr. 12.069.276) hat das Personal bei Krankheit nach einer Wartefrist von 30 Tagen während insgesamt 730 Tagen Anspruch auf ein Taggeld von 80 % des versicherten Lohnes (Urk. 2/10/V9 S. 3). Als versicherter Lohn gilt gemäss Ziff. C3.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) zur Krankentaggeldversicherung für das Personal der letzte vor Krankheitsbeginn im Betrieb bezogene AHV-pflichtige Lohn. Der Lohn wird gemäss Ziff. C3.4 auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt (Urk. 2/10/V8 S. 6). Prämienschuldner im Kollektiversicherungsvertrag ist der Arbeitgeber. Für deren Prämienausstände hat nicht der Kläger aufzukommen. Mithin ist nicht von einem fiktiven Übertritt des Beschwerdeführers in die Einzelversicherung mit entsprechender Prämienzahlungspflicht auszugehen (Urk. 2/32 S. 12 E. 6.2).

4.2 Der Lohn des Klägers bei der Y.___ GmbH vor der Kündigung betrug Fr. 6'200.-- (Urk. 2/15/3/1). Auf einen 13. Monatslohn bestand gemäss Ziff. 5 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 1. Oktober 2004 kein Anspruch (Urk. 2/15/2 S. 2). Indessen geht aus den Akten hervor, dass dem Kläger regelmässig ein Anteil 13. Monatslohn ausbezahlt wurde, welcher jeweils monatlich pro Rata zur Ausrichtung gelangte (Urk. 15/3/1-17). Daraus geht hervor, dass der Beschwerdeführer und die Arbeitgeberin den ursprünglichen Arbeitsvertrag in dem Sinne abgeändert hatten, dass der Kläger neu einen 13. Monatslohn erhalten sollte, welcher in der Folge auch während einer längeren Dauer ausgerichtet wurde. Damit beträgt der massgebende Bruttolohn Fr. 6'716.65, was einem Jahresverdienst von Fr. 80’599.80 (Fr. 6'716.65 x 12) und einem Tagessatz von Fr. 220.80 (Fr. 80'599.80 : 365) entspricht. Die versicherten 80 % hiervon ergeben eine Taggeldhöhe von Fr. 176.65.

4.3 Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Ziff. B4.1 AVB ist eine ärztlich attestierte, durch eine Krankheit bedingte Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten (Urk. 2/10/V8 S. 6).

Der Kläger war ab 31. Mai 2008 krankheitshalber vollständig arbeitsunfähig. Dies geht aus dem Bericht der Rheumaklinik des Spitals A.___ vom 31. Mai 2008 hervor (Urk. 2/10/M1). Behandelt wurde der Kläger wegen eines Rückenleidens (Verdacht auf ein sensomotorisches Ausfallsyndrom C6/7 bei Diskushernie rechtsseitig; Urk. 2/10/M1 S. 1). Die vollständige Arbeitsunfähigkeit wurde zunächst für die Dauer von einer Woche ab 31. Mai 2008 attestiert (Urk. 2/10/M1 S. 2).

Gemäss Folgezeugnis der Rheumaklinik des Spitals A.___ vom 2. Juli 2008 bestand die volle Arbeitsunfähigkeit in der Folge fort bis 3. August 2008 (Urk. 2/10/M2).

Gemäss Verlaufseintrag der behandelnden Ärzte vom 18. August 2008 war der Kläger während der gesamten Dauer der laufenden ärztlichen Abklärungen vollständig arbeitsunfähig (Urk. 2/10/M3).

Ab 22. September 2008 bestand gemäss Arztzeugnis vom 17. September 2008 sodann eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Diese dauerte bis und mit 31. Oktober 2008 (Urk. 2/10/M5).

4.4 Die durch die ärztlichen Zeugnisse attestierte Arbeitsunfähigkeit ist unbestritten geblieben. Es ist darauf abzustellen. Unter Berücksichtigung der Wartezeit von 30 Tagen ist die Zeit vom 30. Juni 2008 bis und mit 31. Oktober 2008 leistungsrelevant. Im gesamten Zeitraum bestand ohne Unterbrechung eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 %. Gemäss Ziff. C1.1 AVB ist dies Voraussetzung für die Auszahlung eines Taggeldes (vgl. Urk. 2/10/V8 S. 6). Auf den Juni 2008 entfällt ein Taggeld (30. Juni). Sodann sind für Juli und August 2008 je 31 Taggelder, für September 2008 30 Taggelder und für Oktober 2008 wiederum 31 Taggelder geschuldet. Insgesamt hat der Kläger Anspruch auf 124 Taggelder.

4.5 Bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit wird gemäss Ziff. C2.1 AVB eine volles Taggeld ausgerichtet. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe des Taggeldes nach dem Ausmass der Arbeitsunfähigkeit (Ziff. C2.2 AVB).

Ab Ende der Wartezeit am 30. Juni 2008 besteht aufgrund der bis 21. September dauernden vollständigen Arbeitsunfähigkeit während 84 Tagen Anspruch auf eine volles Taggeld. 84 volle Taggelder von je Fr. 176.65 ergeben die Summe von Fr. 14´838.60.

Für die Zeit ab 22. September 2008 besteht aufgrund der bis 31. Oktober 2008 dauernden Arbeitsunfähigkeit von 50 % während 40 Tagen Anspruch auf ein hälftiges Taggeld. 40 hälftige Taggelder (Fr. 88.35) ergeben den Betrag von Fr. 3´534.--. Insgesamt beläuft sich der Taggeldanspruch auf Fr. 18´372.60 (Fr. 14´838.60 + Fr. 3´534.--).

Anzufügen bleibt, dass für eine Reduktion der Taggelder (vgl. den entsprechenden Antrag der Beklagten, Urk. 2/9 S. 9 Ziff. 3.7) kein Raum besteht. Da der Kläger nach der bundesgerichtlichen Feststellung in der Kollektivversicherung verbleibt, sind nicht die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Freizügigkeitspolice (Urk. 10/V15), sondern jene über die Krankentaggeldversicherung (Urk. 10/V8) anwendbar. Währenddem erstere in der Bestimmung C3.2 die Leistungen explizit als Schadenversicherung bezeichnet und die Anrechnung Leistungen Dritter festschreibt, findet sich in den vorliegend anwendbaren Bestimmunen ein solcher Hinweis nur für den Sonderfall der namentlichen Aufführungen einer Person in der Police (C3.6).

Damit hat der Kläger Anspruch auf Taggelder im Rahmen des versicherten Lohnes gemäss Bestimmung C3.1. Immerhin hat er nach seiner Entlassung innert kurzer Zeit wieder eine Stelle gefunden und damit unter Beweis gestellt, dass er im Gesundheitsfall effektiv einer Erwerbstätigkeit nachgehen würde (vgl. hierzu: SVR 1998 KV Nr. 4 S. 9; RKUV 1998 KV Nr. 43 S. 420 ff.). Dies scheiterte in der Folge wegen der Erkrankung des Klägers. Dass der entsprechende Anfangslohn mit Fr. 5'700.-- (plus Gratifikation in der Höhe eines Monatslohnes, Urk. 2/7) etwas tiefer (8 %) war als der an der letzten Stelle erzielten, vermag hieran nichts zu ändern.

5.

5.1 Der Kläger beantragte 5 % Zins ab Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 31. Mai 2008 (Urk. 1 S. 10 Ziff. 21). Die Beklagte wandte ein, die Forderung sei frühestens 4 Wochen ab Klageeinleitung fällig gewesen, da der Kläger erst mit der Klage sämtliche Unterlagen eingereicht habe, die die Prüfung des Leistungsanspruchs erlaubt hätten (Urk. 9 S. 9 letzter Absatz).

5.2 Aus dem von der Beklagten eingereichten Aktendossier (Urk. 2/10) ergibt sich, dass sie bereits vor der Einleitung der Klage umfassend über den Gesundheitsschaden des Klägers und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit informiert war und sich über das mögliche Ausmass der Leistungspflicht demgemäss ein Bild machen konnte. Dies ist vorliegend jedoch nicht entscheidend.

Der Anspruch auf Verzugszinsen setzt nicht nur die Fälligkeit der Versicherungsleistungen, sondern auch die Inverzugsetzung voraus (Basler Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Jürg Nef, N 20 zu Art. 41 VVG). Eine Inverzugsetzung wird vom Kläger weder geltend gemacht noch ergibt sich eine solche aus den Akten. Der Verzugszins ist daher erst ab Klagedatum (24. August 2009) geschuldet.

6.

6.1 Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Partei - auf Antrag oder wenn dies von anderen Gesetzen so vorgesehen ist - Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, der ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen wird.

6.2 Dem Kläger steht aufgrund seines teilweisen Obsiegens entsprechend seinem Antrag (Urk. 1 S. 2) eine reduzierte Prozessentschädigung zu. Diese ist in Anwendung der massgebenden Kriterien ermessensweise auf Fr. 1´700.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 18´372.60 zuzüglich 5 % Zins seit 24. August 2009 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1´700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Rainer Deecke
  

•  AXA Versicherungen AG
  

•  Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
  

5. Da der Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG).

Soweit keine Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Entscheid innert der gleichen Frist von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach Art. 116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten.

Werden sowohl die zivilrechtliche Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).