KK.2006.00029
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretär Volz
Urteil vom 13. Februar 2008
in Sachen
''Zürich'' Versicherungs-Gesellschaft
Rechtsdienst, Generaldirektion Schweiz
Postfach, 8085 Zürich
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Jäger
Jäger & Schweiter Rechtsanwälte
Magnolienstrasse 3, Postfach, 8034 Zürich
gegen
M.___
Beklagter
Sachverhalt:
1. M.___, geboren 1974, war seit 1. Dezember 1999 bei der A.___ AG, Z.___, als Elektro-Hilfsmonteur tätig (Urk. 2/2) und über diese im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft, Zürich, gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) für ein Taggeld versichert (Urk. 2/4). Ab 25. Juni 2001 war der Versicherte wegen Krankheit arbeitsunfähig (Urk. 2/2). Am 22. November 2001 kündigte die A.___ AG das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten per 31. Januar 2002 (Urk. 2/3).
Nach Ablauf der vertraglichen Wartefrist von 30 Tagen (vgl. Urk. 2/4) richtete die Zürich Versicherungs-Gesellschaft auf Grund von ärztlichen Zeugnissen Taggeldleistungen für eine volle Arbeitsunfähigkeit des Versicherten aus. Vorerst zahlte die Zürich Versicherungs-Gesellschaft für die Zeit vom 25. Juli 2001 bis 31. März 2002 die Taggeldleistungen an die A.___ AG aus (Urk. 2/5-6, Urk. 2/9). Nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Versicherten überwies die A.___ AG am 8. April 2002 die Taggeldleistungen für die Zeit vom 1. Februar bis 31. März 2002 im Betrag von Fr. 7'061.-- an den Versicherten (Urk. 2/9-10). Für die Zeit vom 1. April 2002 bis 24. Juni 2003 bezahlte die Zürich Versicherungs-Gesellschaft die Taggeldleistungen für eine volle Arbeitsunfähigkeit dem Versicherten aus (Urk. 2/11/1-15). Mit Verfügung vom 20. November 2003 stellte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Invaliditätsgrad von 100 % fest und sprach dem Versicherten für die Zeit vom 1. Juni 2002 bis 31. Juli 2003 eine ganze Rente der Invalidenversicherung samt Zusatzrente und zwei Kinderrenten zu (Urk. 2/13). Mit einer weiteren Verfügung vom 20. November 2003 sprach IV-Stelle dem Beklagten für die Zeit vom 1. April 2003 bis 31. Juli 2003 eine weitere Kinderrente zu (Urk. 2/14).
2. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2006 erhob die Zürich Versicherungs-Gesellschaft Klage gegen den Versicherten mit dem Rechtsbegehren, der Versicherte habe ihr einen Betrag von Fr. 46'558.-- zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % seit 18. Dezember 2003 (Urk. 1 S. 2).
Der Versicherte liess sich innert der ihm mit Verfügung vom 17. Oktober 2006 (Urk. 4) angesetzten Frist nicht vernehmen, so dass Verzicht auf eine Stellungnahme anzunehmen ist. Mit Verfügung vom 29. November 2006 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 6).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 KVG unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) dem VVG. Die daraus herrührende Streitigkeit ist daher zivil- und vermögensrechtlich (BGE 124 III 46 Erw. 1 und 232 Erw. 2b), wobei Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG; in der ab 1. Januar 2006 gültigen Fassung; bis 31. Dezember 2005: Art. 47 Abs. 2) für das Klageverfahren bei Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung von Bundesrechts wegen ein einfaches und rasches Verfahren sowie die Untersuchungsmaxime vorschreibt. Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist im Kanton Zürich das hiesige Gericht sachlich zuständig (§ 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des GSVGer, wobei ergänzend das Gesetz über den Zivilprozess (ZPO) sinngemäss Anwendung findet (§ 28 GSVGer).
1.2 Die Klägerin schloss mit der A.___ AG eine kollektive Kranken-Lohnausfallversicherung Business Professional ab. Gemäss der vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2002 gültigen Versicherungspolice (Urk. 2/4 S. 1) handelt es sich dabei um eine dem VVG unterstehende Krankenzusatzversicherung, wobei die in der Versicherungspolice enthaltenen Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB; Urk. 2/4 S. 5-10) durch Übernahme Bestandteil des Versicherungsvertrages wurden.
1.3 Gemäss der Versicherungspolice waren sämtliche obligatorisch gemäss dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) versicherten Mitarbeiter der A.___ AG taggeldversichert (Urk. 2/4 S. 2). Für Mitarbeiter der A.___ AG, welche nicht einen den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes für die Bemessung der Taggelder gemäss dem UVG übersteigenden Verdienst erzielten (Urk. 2/4 S. 3 und S. 5 Art. 16 AVB), war ein Krankentaggeld in Höhe von 80 % des gemäss dem UVG versicherten Verdienstes während einer Leistungsdauer von 730 Tagen, abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen versichert (Urk. 2/4 S. 3), wobei die Leistungsdauer gemäss Art. 21 AVB pro Krankheitsfall galt (Urk. 2/4 S. 6).
1.4 Gemäss Art. 14 AVB ist für die Bemessung der Versicherungsleistungen der im versicherten Betrieb erzielte Verdienst massgebend, welcher nach den Bestimmungen des UVG entsprechend den für das Taggeld vorgesehenen Regeln ermittelt wird (Urk. 2/4 S. 5). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder gemäss Art. 15 Abs. 2 UVG der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn. Demnach ist für die Bemessung des versicherten Verdienstes vorliegend der vor Eintritt der Arbeitsfähigkeit am 25. Juni 2001 (Urk. 2/2) erzielte Lohn des Beklagten zu berücksichtigen.
1.5 Gemäss Art. 22 Abs. 2 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) gilt als versicherter Verdienst der nach der Bundesgesetzgebung über die AHV massgebende Lohn, wobei gemäss lit. b dieser Bestimmung in Abweichung von den im Bereich der AHV geltenden Regeln Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs- oder Haushaltszulagen im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt werden, ebenfalls als versicherter Verdienst gelten. Nach Art. 25 Abs. 1 UVV wird das Taggeld nach der im Anhang 2 zur UVV enthaltenen Formel berechnet und für alle Tage, einschliesslich der Sonn- und Feiertage, ausgerichtet.
1.6 Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beklagte vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 25. Juni 2001 einen AHV-beitragspflichtigen Verdienst von monatlich Fr. 4'200.-- und einen 13. Monatslohn von jährlich Fr. 4'200.-- erzielte. Zusätzlich wurden dem Beklagten Kinderzulagen von monatlich Fr. 300.-- ausgerichtet (Urk. 2/2 S. 2, Urk. 2/7). In Berücksichtigung der im Anhang 2 zur UVV enthaltenen Formel resultiert ein Taggeld von Fr. 127.56 (Fr. 4'200.-- x 13 Monate + Fr. 300.-- x 12 Monate ÷ 365 Tage x 0.8). Der Klägerin ist daher insofern nicht zu folgen, als sie bei der Bemessung des Taggeldes die dem Beklagten ausgerichteten Kinderzulagen nicht berücksichtigte und deshalb von einem Taggeld von Fr. 119.67 ausging (vgl. Urk. 1 S. 3).
2.
2.1 Wenn der versicherten Person auch Leistungen von staatlichen und oder betrieblichen Versicherungen zustehen oder wenn ein haftpflichtiger Dritter solche erbracht hat, ergänzt die Klägerin gemäss Art. 29 der AVB diese Leistungen bis zur Höhe des versicherten Taggeldes der versicherten Person. Tage mit reduziertem Leistungsbezug zählen für die Bemessung der Leistungsdauer voll (Urk. 2/4 S. 6).
2.2 Bei der Auslegung des Begriffs der staatlichen Versicherungen von Art. 29 AVB gilt es zu berücksichtigen, dass die Parteien mit Art. 29 AVB die Regelung der Leistungspflicht bei Überversicherung bezweckten. Dabei dürften die Parteien zweifellos unter dem Begriff der staatlichen Versicherungen in erster Linie die Invalidenversicherung verstanden haben. Es ist demnach grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Klägerin bei der Bemessung des Taggeldanspruchs des Beklagten die Leistungen der Invalidenversicherung berücksichtigte.
2.3 Aus den Rentenverfügungen vom 20. November 2003 geht hervor, dass die Invalidenversicherung dem Beklagten für die Zeit vom 1. Juni 2002 bis 31. Juli 2003 nicht nur eine Invalidenrente, sondern zusätzlich eine Zusatzrente für seine Ehegattin und Kinderrenten für zwei Kinder (Urk. 2/13) sowie für die Zeit vom 1. April 2003 bis 31. Juli 2003 eine weitere Kinderrente (Urk. 2/14) ausrichtete.
2.4 Gemäss dem bis 31. Dezember 2003 in Kraft gestandenen Art. 34 IVG hatten rentenberechtigte verheiratete Personen, die unmittelbar vor ihrer Erwerbsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit ausübten, Anspruch auf eine Zusatzrente für ihren Ehegatten, sofern diesem kein Anspruch auf eine Alters- oder Invalidenrente zustand (Abs. 1). Kam der rentenberechtigte Ehegatte seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Familie nicht nach oder lebten die Ehegatten getrennt, so war die Zusatzrente dem anderen Ehegatten auszubezahlen, wenn dieser es verlangte. Waren die Eheleute geschieden, so war die Zusatzrente unter Vorbehalt abweichender zivilrechtlicher Anordnungen von Amtes wegen dem nicht rentenberechtigten Ehegatten auszubezahlen (Abs. 4).
2.5 Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, haben gemäss Art. 35 IVG für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente (Abs. 1). Unter Vorbehalt der Bestimmungen über die zweckgemässe Verwendung und abweichende zivilrichterliche Anordnungen wird die Kinderrente wie die Rente ausbezahlt, zu der sie gehört. Der Bundesrat kann die Auszahlung für Sonderfälle in Abweichung von Artikel 20 ATSG regeln, namentlich für Kinder aus getrennter oder geschiedener Ehe (Abs. 5). Gemäss Art. 82 Abs. 1 IVV, in der seit 1. Januar 2002 geltenden Fassung, ist Art. 71ter AHVV für die Auszahlung der Kinderrenten der Invalidenversicherung sinngemäss anwendbar. Danach ist die Kinderrente, wenn die Eltern des Kindes nicht oder nicht mehr miteinander verheiratet sind oder getrennt leben, auf Antrag dem nicht rentenberechtigten Elternteil auszuzahlen, wenn diesem die elterliche Sorge über das Kind zusteht und es bei ihm wohnt; abweichende vormundschaftliche oder zivilrichterliche Anordnungen bleiben vorbehalten. Laut Abs. 2 gilt dies auch für die Nachzahlung von Kinderrenten; hat der rentenberechtigte Elternteil seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind erfüllt, so steht ihm die Nachzahlung im Umfang der monatlich erbrachten Leistungen zu. Dem gesetzlichen Zweck entsprechend ist die Kinderrente ausschliesslich für den Unterhalt und die Erziehung des Kindes zu verwenden (BGE 129 V 364 f. Erw. 3.2, 103 V 134 Erw. 3).
2.6 Nach der gesetzlichen Regelung ist daher sowohl bei der Zusatzrente als auch bei der Kinderrente zwischen Anspruchsberechtigung und Auszahlungsberechtigung zu unterscheiden. Vorliegend ist den Rentenverfügungen vom 20. November 2003 (Urk. 2/13-14) zu entnehmen, dass dem Beklagten sowohl die Anspruchs- als auch die Auszahlungsberechtigung an der Zusatzrente und den Kinderrenten zukam. Es handelt sich daher sowohl bei der einfachen Invalidenrente als auch bei der Zusatzrente und den Kinderrenten um Leistungen von staatlichen Versicherungen im Sinne von Art. 29 AVB, welche der versicherten Person zustehen. Demnach sind bei der Bemessung des Taggeldanspruchs des Beklagten sowohl die diesem ausgerichtete Invalidenrente, als auch die Zusatzrente und die Kinderrenten der Invalidenversicherung zu berücksichtigen.
3.
3.1 Klageweise fordert die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung von Taggeldleistungen im Betrag von Fr. 46'558.--, welche dem Beklagten für die Zeit vom 1. Juni 2002 bis 24. Juni 2003 ausgerichtet wurden (vgl. Urk. 1 S. 7). Im Folgenden ist daher zu prüfen, wie es sich mit dem Taggeldanspruch des Beklagten in diesem Zeitraum verhält.
3.2 Bei Berücksichtigung eines Taggeldbetrags von Fr. 127.56 und einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % resultiert für die Zeit vom 1. Juni 2002 bis 24. Juni 2003 folgender Taggeldanspruch des Beklagten:
3.3 Die Klägerin richtete dem Beklagten für die Zeit vom 1. Juni 2002 bis 24. Juni 2003 folgende Taggeldleistungen aus:
3.4 Mit Verfügungen vom 20. November 2003 (Urk. 2/13-14) sprach die Invalidenversicherung dem Beklagten für die Zeit vom 1. Juni 2002 bis 24. Juni 2003 folgende Rentenbetreffnisse zu:
3.5 Aus dem Vergleich des Taggeldanspruchs des Beklagten für den in Frage stehenden Zeitraum vom 1. Juni 2002 bis 24. Juni 2003 mit dem Umfang der ihm für diesen Zeitraum von der Invalidenversicherung tatsächlich ausgerichteten Rentenleistungen erhellt, dass die Leistungen der Invalidenversicherung die Taggeldleistungen, auf welche der Beklagte Anspruch hatte, bei Weitem übertrafen. Unter diesen Umständen bestand für den im Streite stehende Zeitraum auf Grund von Art. 29 AVB kein Anspruch des Beklagten auf Krankentaggeldleistungen.
4.
4.1 Rückerstattungsansprüche können wie andere Forderungen aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung entstehen (BGE 114 II 156). Solange ein Anspruch aus Vertrag geltend gemacht werden kann, gilt nicht Bereicherungsrecht (BGE 127 III 424 Erw. 3). In den AVB und im VVG sind keine Regeln über die Rückforderung von zu Unrecht ausgerichteten Versicherungsleistungen enthalten. Es sind daher die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung anzuwenden (vgl. BGE 129 III 649 Erw. 2.3).
4.2 Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Diese Verbindlichkeit tritt insbesondere dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 Abs. 2 OR). Ungerechtfertigt ist eine Vermögensverschiebung nur, wenn sie einer Rechtfertigung entbehrt (BGE 117 II 404 Erw. 3d mit Hinweisen). Vorliegend hat die Klägerin die Vermögensverschiebung an den Bereicherten ursprünglich gewollt. Die Bereicherung beim Beklagten entstand aus einem nachträglich weggefallenen Grund (Art. 62 Abs. 2 OR; Leistungskondiktion).
4.3 Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Unfreiwillig ist die Leistung namentlich, wenn sie unter Betreibungszwang (vgl. Art. 63 Abs. 3 OR), in einer Notlage (Art. 21 OR) oder gegründeter Furcht (Art. 29 f. OR) erfolgt. Mit dem zusätzlichen Erfordernis des Irrtumsnachweises bei freiwilliger Zahlung besteht für den Bereich der Leistungskondiktion eine gegenüber der allgemeinen Regel von Art. 62 OR abweichende Spezialregelung (BGE 129 III 649 f. Erw. 3.2, 123 III 107 Erw. 3a).
4.4 Bei der Nichtschuld handelt es sich entweder um eine Schuld, die nie bestanden hat oder im Zeitpunkt der Leistung bereits erloschen war (vgl. Hermann Schulin, Basler Kommentar, OR I, 4. Aufl. Basel 2007, Art. 63 N 3). Die in Frage stehenden Taggeldzahlungen für den Zeitraum vom 1. Juni 2002 bis 24. Juni 2003 hat die Klägerin in der Zeit vom 21. Juni 2002 (Urk. 2/11/03) bis 27. Juni 2003 (Urk. 2/11/15) und somit vor Erlass der Rentenverfügungen der Invalidenversicherung vom 20. November 2003 (Urk. 2/13-14) ausgerichtet. Zu dieser Zeit war die Schuld noch nicht erloschen. Die Schuld erlosch vielmehr erst mit Erlass der Rentenverfügungen vom 20. November 2003. Bei der vorliegend streitigen Ausrichtung von Taggeld handelt es sich daher nicht um eine freiwillige Begleichung einer Nichtschuld. Die in Art. 63 Abs. 1 OR genannte Voraussetzung, dass sich der freiwillig eine Nichtschuld Leistende im Irrtum über die Schuldpflicht befunden haben muss, fällt vorliegend somit nicht in Betracht.
4.5 Nach Art. 64 OR kann die Rückerstattung insoweit nicht gefordert werden, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist, es sei denn, dass er sich der Bereicherung entäusserte und hiebei nicht in gutem Glauben war oder doch mit der Rückerstattung rechnen musste. Im Umfang der von der Klägerin für den Zeitraum vom 1. Juni 2002 bis 24. Juni 2003 erbrachten Taggeldleistungen im Betrag von insgesamt Fr. 46'558.-- besteht daher eine Bereicherung des Beklagten, welche vom Beklagten im Umfang seiner Bereicherung zur Zeit der Rückforderung zurückgefordert werden kann. Am 28. November 2003 ging die Klageschrift beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich Kreise 6 und 10 ein (Urk. 2/16). Zu diesem Zeitpunkt machte die Klägerin die Rückforderung gegenüber dem Beklagten im Sinne von Art. 64 OR erstmals geltend. Nach Art. 64 OR entfällt die Rückerstattungspflicht nur insoweit, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist (BGE 87 II 143 Erw. 7e). Ein Nachweis dafür, dass und inwieweit die Rückerstattungsforderung der Klägerin gegenüber dem Beklagten uneinbringlich ist, fehlt hier indessen. Damit ist den Anforderungen des Art. 64 OR nicht Genüge getan. Mangels des gemäss Art. 64 OR erforderlichen Nachweises des Wegfalls der Bereicherung ist der Beklagte daher zur Erstattung der vollen Fr. 46'558.-- zu verpflichten. Ob und wie weit der Klägerin gegenüber dem Beklagten zustehende Bereicherungsanspruch realisierbar ist, wird sich im Übrigen erst beim betreibungsrechtlichen Vorgehen gegen den Beklagten erweisen und kann zum massgebenden Zeitpunkt der Rückforderung nicht in Betracht gezogen werden. Die Rückforderung der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenüber dem Beklagten im Betrag von Fr. 46'558.-- besteht daher zu recht, weshalb die Klage diesbezüglich gutzuheissen ist.
5.
5.1 Klageweise beantragt die Klägerin sodann die Entrichtung eines Zinses von 5 % ab 18. Dezember 2003 (Urk. 1 S. 2).
5.2 Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR). Dieser Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der verzugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung weiterhin über den Geldbetrag verfügen kann und der Gläubiger dadurch eine entsprechende Vermögenseinbusse erleidet. Es bedarf weder eines Schadensnachweises durch den Gläubiger noch eines Verschuldens des Schuldners, weshalb dieser auch dann Verzugszins zahlen muss, wenn er im Zeitpunkt des Verzugseintritts von seiner Zahlungspflicht oder deren Höhe keine Kenntnis hatte (Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 104 OR; BGE 130 III 596 f. Erw. 3, 129 III 540 Erw. 3.1, 83 II 442 Erw. 2e; 123 III 245 Erw. 4b).
5.3 Die Verzugszinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der Forderung und andererseits die Inverzugsetzung des Schuldners voraus. Fälligkeit bedeutet, dass der Gläubiger die Leistung fordern kann und der Schuldner erfüllen muss. Die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung entstand mit Eintritt der Bereicherung des Beklagten zum Zeitpunkt bei Erlass der Rentenverfügungen der Invalidenversicherung vom 20. November 2003 (Urk. 2/13-14). Gleichzeitig wurde die Forderung fällig.
5.4 Am 28. November 2003 reichte die Klägerin beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich Kreise 6 und 10 Klage ein (vgl. Urk. 2/16). Dieses Schreiben erfüllt die Anforderungen an eine Mahnung, die zur Inverzugsetzung des Schuldners geeignet ist. Damit wurde gegenüber dem Beklagten deutlich zum Ausdruck gebracht, dass dieser bis spätestens zur nachfolgenden Sühneverhandlung zur Rückerstattung der Bereicherung verpflichtet war. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Klägerin von einem Verzugseintritt zum Zeitpunkt der friedensrichterlichen Sühneverhandlung vom 18. Dezember 2003 ausging. Der Verzugszins von 5 % ist vom Beklagten demnach ab 18. Dezember 2003 geschuldet.
6. Nach Gesagtem besteht ein Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung im Betrag von Fr. 46'558.--. Die Klage ist in diesem Umfang, zuzüglich Zins von 5 % ab 18. Dezember 2003, gutzuheissen.
7. Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
Ausgangsgemäss hat die Klägerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung, welche in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses mit Fr. 1500.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bemessen ist.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 46'558.-- zu bezahlen, nebst Verzugszins zu 5 % seit 18. Dezember 2003.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1500.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
M.\_\_\_
Rechtsanwalt Peter Jäger
Bundesamt für Privatversicherungen
5. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (beträgt), kann gegen diesen Entscheid innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).