KK.2006.00021

KK.2006.00021

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichter Hurst

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 18. Mai 2009

in Sachen

A.___

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Weber

Werdstrasse 36, 8004 Zürich

gegen

''Zürich'' Versicherungs-Gesellschaft

Mythenquai 2, 8002 Zürich

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Peter Jäger

Jäger & Schweiter Rechtsanwälte

Magnolienstrasse 3, Postfach, 8034 Zürich

Sachverhalt:

1.

1.1 A.___, geboren 1967, arbeitete ab 13. Mai 1996 als Produktionsmitarbeiterin bei der B.___ AG (Fragebogen für den Arbeitgeber zuhanden der Invalidenversicherung vom 6. Dezember 2005, Urk. 30/IV-Akten 9 S. 3), und war über die Arbeitgeberin durch Kollektivversicherungsvertrag bei der Zürich Versicherungsgesellschaft (nachfolgend Zürich) gegen krankheitsbedingten Lohnausfall versichert, wobei das versicherte Taggeld 80 % des versicherten Lohnes betrug und nach einer Wartefrist von 30 Tagen zu leisten war (vgl. Police für Krankentaggeldversicherung Nr. 9.733.015-001, Urk. 30/4, in Verbindung mit Kollektivkrankenversicherung Police-Nr. 3.007.603, Urk. 30/5 S. 3).

1.2 Wegen Rückenbeschwerden stellte A.___ ihre Arbeitstätigkeit ab dem 14. Januar 2005 ein und wurde ab diesem Zeitpunkt zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben (vgl. ärztliches Zeugnis des Spitals C.___ vom 13. Januar 2005, Urk. 30/ZM2, ärztliches Zeugnis von Dr. med. D.___, FMH für Innere Medizin, vom 21. März 2005, Urk. 30/ZM1). In der Folge war die Versicherte wegen andauernden Beschwerden vom 7. März bis 5. April 2005 zur interdisziplinären stationären psychosomatischen Rehabilitationsbehandlung in der E.___ hospitalisiert (Urk. 30/ZM14). Ab 24. Mai 2005 wurde A.___ von Dr. med. F.___, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, und lic. phil. G.___, Fachpsychologin für Psychotherapie FSP, psychotherapeutisch behandelt (Urk. 30/ZM20).

Nachdem die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit A.___ per 31. Oktober 2005 aufgelöst hatte (Kündigungsschreiben vom 21. Juli 2005, Urk. 30/IV-Akten 9 S. 4), veranlasste die Zürich eine psychiatrische Untersuchung durch Dr. med. H.___, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie. Gestützt auf den Bericht von Dr. H.___ vom 15. November 2005 über die Untersuchung vom 18. Oktober 2005 (vgl. Urk. 30/ZM24/1-2) und die ergänzende mündliche Auskunft vom 29. November 2005, wonach aufgrund des Beschwerdebildes ab dem 1. November 2005 keine Arbeitsunfähigkeit mehr bestehe, teilte die Zürich A.___ mit Schreiben vom 1. Dezember 2005 mit, dass sie ab dem 1. November 2005 keine Taggeldleistungen erbringen werde, jedoch auf eine Rückforderung der Taggeldauszahlung für den Monat November 2005 verzichte (Urk. 2/4). Mit Schreiben vom 30. Januar 2006 (Urk. 2/9) erklärte sich A.___ mit dieser Erledigung nicht einverstanden und reichte der Zürich Berichte von Dr. med. I.___, FMH für Innere Medizin, spez. Rheumatologie, vom 5. Januar 2006 (Urk. 2/7b = Urk. 30/ZM27/9) sowie von lic. phil. G.___ vom 26. Januar 2006 (Urk. 2/8a = Urk. 30/ZM27/10) ein. Am 3. März 2006 erstattete Dr. H.___ der Zürich ein psychiatrisches Gutachten (Urk. 2/3 = Urk. 30/ZM27/1), worauf sich A.___ einer psychiatrischen Begutachtung durch PD Dr. J.___, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, unterzog (Gutachten vom 6. Juni 2006, Urk. 2/11 = Urk. 30/ZM28). Nach Einholung einer Stellungnahme von Dr. H.___ vom 30. Juni 2006 zum Gutachten von PD Dr. J.___ (Urk. 2/13 Anhang = Urk. 30/ZM29) hielt die Zürich mit Schreiben vom 27. Juli 2006 (Urk. 2/13) an der Leistungseinstellung fest.

2.

2.1 Mit Eingabe vom 17. August 2006 (Urk. 1) reichte A.___ Klage ein mit dem Rechtsbegehren, die Zürich sei zu verpflichten, ihr die Taggelder ab dem 1. Dezember 2005 bis zur Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit oder bis zur Erschöpfung des Taggeldanspruchs zu bezahlen. Mit Eingabe vom 23. Oktober 2006 (Urk. 10) beantragte die Zürich, das Verfahren sei bis zum Vorliegen der Ergebnisse der durch die Invalidenversicherung (IV) angeordneten polydisziplinären MEDAS-Begutachtung zu sistieren und ihr sei die Frist für die Einreichung der Klageantwort abzunehmen; überdies sei die Klägerin aufzufordern, das Rechtsbegehren zu beziffern (Urk. 10 S. 2). Mit Verfügung vom 31. Oktober 2006 (Urk. 12) wurde das Verfahren bis zum Vorliegen des MEDAS-Gutachtens sistiert und die Frist zur Einreichung der Klageantwort abgenommen. Nach Erstattung des MEDAS-Gutachtens vom 1. Juni 2007 nahmen die Parteien Vergleichsverhandlungen auf, welche jedoch scheiterten (vgl. Urk. 22 und 23/1-2), worauf die Sistierung des Verfahrens aufgehoben wurde (Verfügung vom 15. Oktober 2007, Urk. 24). Mit Klageantwort vom 30. Januar 2008 (Urk. 29) beantragte die Zürich, es sei auf die Klage nicht einzutreten, eventualiter sei die Klage abzuweisen. Mit Verfügung vom 19. Februar 2008 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und die Klägerin aufgefordert, ihre Klageforderung genau zu beziffern (Urk. 31), worauf die Klägerin das sinngemässe Begehren um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes stellte (vgl. Urk. 33 und 35), die „Leistungsabrechnung berufliche Vorsorge“ der Winterthur-Columna vom 28. Februar 2008 über eine Invaliditätsleistung bei einem Invaliditätsgrad von 28 % einreichte (Urk. 34/1-2) und mit Replik vom 30. Juni 2008 (Urk. 43) sowie Ergänzung vom 7. Juli 2008 (Urk. 46) den Antrag stellte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr ab 1. Dezember 2005 410 Taggelder in der Höhe von je Fr. 126.00, mithin Fr. 51'660.00, nebst 5 % Zins seit 1. Dezember 2006 zu bezahlen (Urk. 43 S. 2). Nach Eingang der Duplik vom 3. November 2008 (Urk. 58) nahm die Klägerin zu den damit eingereichten Unterlagen mit Eingabe vom 30. Januar 2009 Stellung (Urk. 64) und reduzierte ihre Forderung auf 409 Taggelder zu Fr. 126.00, mithin Fr. 51'534.00, nebst 5 % Zins seit 1. Dezember 2005 (Urk. 64 S. 2).

2.2 A.___ hatte sich am 14. Oktober 2005 auch bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet (Urk. 30/IV-Akten 2/8). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), IV-Stelle, verneinte in der Folge im Wesentlichen gestützt auf das MEDAS-Gutachten des Medizinischen Zentrums Römerhof (MZR) vom 1. Juni 2007 (Urk. 30/IV-Akten 45) mit Verfügung vom 17. Oktober 2007 (Urk. 30/IV-Akten 60) bei einem Invaliditätsgrad von 28 % den Anspruch auf eine Invalidenrente.

2.3 Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Streitigkeiten im Bereich dieser Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher Natur; strittige Ansprüche darüber sind in einem zivilprozessualen Verfahren geltend zu machen, das die Kantone unter Beachtung der Verfahrensgrundsätze von Art. 85 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) zu regeln haben. Im Kanton Zürich ist das Sozialversicherungsgericht zuständig für die Behandlung der Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung (vgl. den Beschluss des Kantonsrates vom 27. November 1995 in Verbindung mit § 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer; ab 1. Januar 2005: § 2 lit. b GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des GSVGer, wobei ergänzend das Gesetz über den Zivilprozess (ZPO) sinngemäss Anwendung findet (§ 28 GSVGer).

2.

2.1 Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sehen die Kantone ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt (Art. 85 Abs. 2 VAG).

Das Verfahren ist daher einerseits vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Die Untersuchungsmaxime entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 III 238 f. Erw. 4a). Sie haben die für die Beurteilung des Anspruchs notwendigen Auskünfte zu erteilen und zur Beschaffung der erforderlichen Unterlagen Hand zu bieten (vgl. BGE 116 V 27).

2.2 Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn es von ihrem Bestehen überzeugt ist (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984 S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen). Dieser im Sozialversicherungsprozess allgemein gültige Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gelangt auch im Klageverfahren betreffend Leistungen aus der Zusatzversicherung zur Anwendung (Christine Grünig, Verfahrensfragen in der Krankenversicherung, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Hrsg. Hans-Jakob Mosimann, Zürich 2001, S. 193 mit Hinweisen).

2.3 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Die Parteien tragen mithin in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).

2.4 Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Sozialversicherungsgericht die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).

2.5 In Bezug auf Berichte von Hausärztinnen und Hausärzten darf und soll das Gericht der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc).

2.6 Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V 398 ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, wie chronische körperliche Begleiterkrankungen, ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung, ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"), das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352 Erw. 2.2.3 in fine). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77).

3. Die Klägerin hat in der Replik das Rechtsbegehren aufforderungsgemäss gehörig beziffert, weshalb auf die Klage einzutreten ist. Strittig und zu prüfen ist, ob die Klägerin ab 1. Dezember 2005 während 409 Tagen, das heisst bis 13. Januar 2007, Anspruch auf Taggelder hat.

Aufgrund der in der Replik vom 30. Juni 2008 (Urk. 43) bezifferten Höhe der eingeklagten und in der Stellungnahme vom 30. Januar 2009 (Urk. 64) reduzierten Forderung beträgt der Streitwert Fr. 51'534.--.

4.

4.1 Das grundsätzlich anwendbare Versicherungsvertragsgesetz (VVG) enthält ausser in Art. 87 VVG keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Es sind deshalb vorab die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien massgebend. Einschlägig sind die Allgemeinen Bedingungen (AVB) für Kollektiv Krankenversicherung, Ausgabe 01/1993 (Urk. 30/3).

4.2 Die Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG ist als Erwerbsausfallversicherung konzipiert, indem Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen (Erwerbsausfall) von Krankheit gewährt wird (Art. 23 lit. a AVB, Urk. 30/3).

Als Krankheit gilt jede vom Willen des Versicherten unabhängige, medizinisch wahrnehmbare Störung der Gesundheit, welche eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % zur Folge hat und nicht auf einen Unfall zurückzuführen ist (Art. 17 lit. a AVB).

Gemäss Art. 23 lit. e AVB bezahlt die Versicherung bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % und bei verdienstabhängigen Taggeldern das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit.

5. Die Beklagte macht geltend, die Klägerin sei seit dem 1. Dezember 2005 in ihrer ursprünglichen, per 31. Oktober 2005 gekündigten Tätigkeit, jedenfalls aber in einer angepassten, wechselnd stehend und sitzend ausübbaren Tätigkeit voll arbeitsfähig (Urk. 29 S. 13). Die Ansetzung einer Übergangsfrist zur Aufnahme einer angepassten Tätigkeit sei aufgrund der besonderen Fallverhältnisse nicht nötig gewesen. In medizinischer Hinsicht stützte sich die Beklagte auf das im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren eingeholte MEDAS-Gutachten des Medizinischen Zentrums Römerhof vom 1. Juni 2007 (nachfolgend MZR-Gutachten, Urk. 30/IV-Akten 45) sowie auf das Gutachten von Dr. H.___ vom 30. Juni 2006 (Urk. 30/ZM27/1).

Dagegen macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, sie sei auch nach dem 1. Dezember 2005 vorwiegend aus psychischen, aber auch aus rheumatologischen Gründen dauerhaft zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 1 S. 4). Sie beruft sich dabei vorab auf das Gutachten von PD Dr. J.___ vom 6. Juni 2006 (Urk. 30/ZM28) sowie die Beurteilungen des Hausarztes Dr. I.___ vom 5. Januar 2006 (Urk. Urk. 30/ZM27/9) und der - in Delegation von Dr. F.___ - behandelnden Psychologin G.___ vom 26. Januar 2006 (Urk. 30/ZM27/10).

6.

6.1 Unbestrittenermassen richtete die Beklagte der Klägerin für die ab 14. Januar 2005 wegen Krankheit eingetretene Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung einer Wartezeit von 30 Tagen Taggeldleistungen bis 30. November 2005 aus. Die medizinischen Berichte bis zum Zeitpunkt der Leistungseinstellung per 30. November 2005 sind spärlich und wenig aussagekräftig. Gemäss erstem ärztlichem Zeugnis von Dr. D.___ vom 21. März 2003 (Urk. 30/ZM1) wurde die Klägerin wegen eines zervicobrachialen Syndroms rechts ab 14. Januar 2005 für die Dauer von acht Wochen zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben. Bei fortbestehender Schmerzproblematik äusserte Dr. I.___ im ärztlichen Zwischenbericht vom 11. Mai 2006 den Verdacht auf eine somatoforme Schmerzstörung und stellte eine depressive Entwicklung/Erschöpfung fest (Urk. 30/ZM9); Dr. I.___ bestätigte in der Folge ohne weitere Begründung eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bis 30. November 2006 (vgl. Urk. 30/ZM15-19 und 21). Dr. F.___ und die delegierte Psychologin G.___ diagnostizierten am 6. Oktober 2006 eine rezidivierende depressive Störung mit somatischen Symptomen, derzeit schwere Episode (ICD-10:F33.21) und erachteten die Klägerin auch während der nächsten zwei bis drei Monate nicht als arbeitsfähig (Urk. 30/ZM20). Dr. H.___ kam nach Untersuchung der Klägerin am 18. Oktober 2006 im Kurzgutachten vom 15. November 2006 zum Schluss, dass sich aufgrund der erhobenen Angaben und Befunde aus psychiatrischer Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine Arbeitsunfähigkeit begründen lasse (Urk. 30/ZM24/1-4).

6.2 Für die Beurteilung des medizinischen Sachverhalts und der Arbeitsfähigkeit der Klägerin seit dem 1. Dezember 2006 sind die nachfolgenden Akten relevant.

6.2.1 Mit unbegründetem Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom 18. November 2005 bescheinigte Dr. I.___ der Klägerin für die Zeit vom 1. bis 31. Dezember 2005 eine Arbeitsunfähigkeit von 75 % (Urk. 30/ZM22). Im Arztbericht zu Handen der IV vom 5. Dezember 2005 (Urk. 30/ZM27/11) nannte Dr. I.___ folgende Diagnosen:

• chronisches zervikoradikuläres Schmerzsyndrom rechts betont

-- Zervikobrachiales, zervikocephales Schmerzsyndrom bei MR-dokumentierter Diskusprotrusion C5/6 mit möglicher foraminaler Einengung der Wurzel C6

• lumbospondylogenes Schmerzsyndrom

• depressive Entwicklung

• psychophysischer Erschöpfungszustand

Anamnestisch bestünden schon seit Jahren zervikale und zervikobrachiale Schmerzen ohne ursächliches Unfallereignis oder Trauma, mit Schmerzausstrahlung in den rechten Arm bis in die Finger, begleitet von Tinnitus, allgemeiner körperlicher Schwäche, Kraftlosigkeit, Tagesmüdigkeit, Ein- und Durchschlafstörungen. Im MRI vom 19. Januar 2005 habe sich auf Höhe von C5/C6 eine Diskusprotrusion mit möglicher foraminaler Wurzeleinengung der Wurzel C6 eruieren lassen. Ein Rehabilitationsaufenthalt in der E.___ vom 7. März bis 5. April 2006 habe keine wesentliche Verbesserung der initialen Schmerzsymptomatik gebracht. Eine Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess sei trotz Entgegenkommens des Arbeitgebers nicht möglich gewesen. Eine psychische Begleittherapie bei lic. phil. G.___ habe bis anhin wenig Einfluss auf das psychische Wohlbefinden gezeigt. Aus rheumatologischer Sicht beurteilte Dr. I.___ die Klägerin für leichte bis höchstens mittelschwere Arbeit mindestens zu 50 % arbeitsfähig, wobei eine Wiederaufnahme der Arbeit zur Zeit hauptsächlich aus psychischen Gründen kaum möglich scheine (Urk. 30/ZM27/11 S. 2).

Im Bericht an die Rechtsschutzversicherung der Klägerin vom 5. Januar 2006 (Urk. 30/ZM27/9) nannte Dr. I.___ die bekannten Diagnosen und führte aus, dass die Klägerin nach der Hospitalisation in der E.___ vorwiegend aus psychischen Gründen die Arbeit nicht wieder habe aufnehmen können, weshalb er diese bis Ende November zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben habe. Ab 1. Dezember 2005 habe er der Klägerin aus rheumatologischer Sicht eine 25%ige Arbeitsfähigkeit für leichtere bis höchstens mittelschwere Arbeit, womöglich mit Wechselbelastung, attestiert. Nach wie vor habe sich die psychische Situation (persistierende depressive Entwicklung und psychosomatischer Erschöpfungszustand) jedoch nicht entsprechend aufgehellt, dass die Klägerin ihre Arbeit wieder hätte aufnehmen können. Bei der Patientin läge eine somatoforme Schmerzstörung vor, die als solche auch von der E.___ diagnostiziert worden sei. Für ihn stünden neben den von der Klägerin beklagten zervikobrachialen und lumbospondylogenen Schmerzen die depressive Entwicklung mit Antriebslosigkeit und psychophysischer Erschöpfung im Vordergrund.

6.3 Lic. phil. G.___ nannte im von Dr. F.___ visierten Bericht an die Rechtsschutzversicherung vom 26. Januar 2006 als Diagnose eine rezidivierende Störung mit somatischen Symptomen, derzeit schwere Episode (ICD-10:F33.21). Die Patientin klage über sehr starke Schmerzen, die ihr die Lebensfreude raubten; sie sei traurig, verzweifelt, erschöpft und sehe keine Zukunft. Die finanzielle Unsicherheit verstärke deren Sorgen und Ängste zusätzlich. Die Patientin sei zur Zeit aufgrund ihrer psychischen und damit verbundenen körperlichen Verfassung nicht arbeitsfähig; sie sei völlig erschöpft, habe wegen der depressiven Störung keinen regelmässigen Schlafrhythmus, der nötige Antrieb fehle ihr, sie sei traurig und verzweifelt und aufgrund ihrer Schmerzen bei einfachen Verrichtungen im Haushalt auf Hilfe ihrer Familie angewiesen. Die finanzielle Unsicherheit stelle für die Klägerin eine zusätzliche Belastung dar und auch die Tatsache, dass sie ihre Krankheit „beweisen“ müsse. Es wäre hilfreich, wenn die Versicherungsleistungen fortgesetzt würden (Urk. 30/ZM27/10).

6.4 Am 3. März 2006 erstattete Dr. H.___ nach Untersuchung der Klägerin am 18. Oktober 2005 und am 14. Februar 2006 ein Gutachten im Auftrag der Beklagten (Urk. 30/ZM27).

Die Klägerin beklage ein chronisches zervikoradikuläres und lumbospondylogenes Schmerzsyndrom und eine Depression. Im MRI vom 19. Januar 2005 finde sich eine Diskushernienprotrusion C5/6 und eine leichte generalisierte Degeneration der Halswirbelsäule (HWS). Da die organischen Korrelate das Schmerzempfinden und den Beschwerdekomplex der Klägerin nur teilweise erklären könnten, habe der Verdacht auf eine somatoforme Schmerzkomponente und eine Symptomausweitung bestanden (S. 4).

In der Diagnose/Beurteilung hält Dr. H.___ fest, dass aus psychiatrischer Sicht bei der Klägerin keine Depression vorliege. Die Befunde in den Untersuchungen und die zahlreichen Angaben der Explorandin, des Ehemannes, aus den Akten und der Fremdanamnese legten vielmehr nahe, dass ein Teil der beklagten Beschwerden einer Konversionssymptomatik entsprechen könnte. Differentialdiagnose: Somatoforme Schmerzstörung. Wie in zahlreichen anderen Fällen sei diese relativ bunte Konversionssymptomatik in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Persönlichkeitsstruktur der Explorandin. Diese sei wesentlich durch histrionische und unreife Züge geprägt, wahrscheinlich in einem Ausmass einer Persönlichkeitsstörung. Das Festhalten an Beschwerden und dadurch bedingter Arbeitsunfähigkeit könne ebenso im Rahmen eines maladaptiven Bewältigungsmusters verstanden werden. Die Gesamtheit aller Befunde und Angaben legten auch den Schluss nahe, dass das Zustandekommen der Störung bei der Versicherten auch durch eigene Einstellungen und Verhaltensmuster erklärt werden müsse, in Anteilen also absichtlich und final (S. 26 f.).

Zur Arbeitsfähigkeit führte die Gutachterin aus, obwohl die Schmerzsituation einer Konversionssymptomatik entsprechen könnte und wahrscheinlich eine Persönlichkeitsstörung vorliege, sei die Situation zu unklar und durch offensichtliche Inkonsistenzen gekennzeichnet, als dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Arbeitsunfähigkeit attestiert werden könnte. Es müsse gesagt werden, dass viele Versicherte mit einer solchen (vermuteten) Persönlichkeitsstruktur und dergestalten Beschwerden ordentlich funktionierten und mindestens im Arbeitsbereich eine gute oder mindestens genügende Leistung erbrächten, auch wenn der Lebensvollzug auf der Beziehungsebene beeinträchtigt sein könne. Insbesondere sei im vorliegenden Fall aber durch die psychische Störung keine hinlängliche und überwiegende Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit ersichtlich, welche die Klägerin mittels zumutbarer Willensanstrengung nicht überwinden könnte (S. 29).

6.5 Dr. J.___ erstattete im Auftrag der Klägerin, welche er am 3., 4. und 5. Juni 2006 jeweils in Begleitung ihres Ehegatten untersucht hatte, das Gutachten vom 6. Juni 2006 (Urk. 30/ZM28).

Die Versicherte leide somatisch seit Jahren an leichten bis mässigen Beschwerden des Bewegungsapparates. Im Januar 2005 sei eine massive Verstärkung dieser Beschwerden aufgetreten. Gleichzeitig habe sich der psychische Zustand massiv verschlechtert. Diese psychische Veränderung zeige sich in den Symptomen einer dauernd düsteren, bedrückten und hoffnungslosen Stimmung, in genereller und tiefgreifende Freudlosigkeit einschliesslich eines praktisch völligen Verlustes des Interesses an Sexualität, in einem ausgeprägten Energiemangel, in Konzentrationsstörungen, in Schlafstörungen, in Appetitverminderung, in innerer Unruhe bei gleichzeitig starker psychomotorischer Verlangsamung, in Gedankenkreisen um negative Inhalte, insbesondere die Gesundheit und die Zukunft betreffend, in einem Gefühl der Nutzlosigkeit und in Lebensüberdruss bis hin zu Suizidgedanken. Diese Symptomatik bestehe im Wesentlichen unverändert seit Januar 2005. Damit seien die Kriterien einer schweren depressiven Episode nach ICD-10:F32.2 unzweifelhaft erfüllt (S. 8). Es sei bekannt, dass Depressionen mit einer ausgeprägten Schmerzsymptomatik einhergehen könnten. Die bestehende Schmerzsymptomatik sei wesentlich als Teil der Depression zu betrachten. Diese schwere Depression sei aufgrund der beschriebenen Symptome mit einer auch nur partiellen Arbeitsfähigkeit nicht vereinbar. Seit 14. Januar 2005 bestehe eine völlige Arbeitsunfähigkeit und es müsse davon ausgegangen werden, dass diese weiterhin auf unabsehbare Dauer anhalten werde (S. 9).

Bezüglich der teilweise gestellten Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung sei festzustellen, dass sich die Versicherte tatsächlich in einem gewissen Ausmass von ihren Schmerzen zu sehr beeinflussen lasse. Dieses Verhalten sei aber schwer von der Symptomatik einer Depression abzutrennen. Sicher spiele die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung nicht die Hauptrolle beim jetzigen Zustandsbild und insbesondere nicht bei der bestehenden Arbeitsunfähigkeit (S. 10).

6.6 Am 1. Juni 2007 erstattete Dr. med. K.___, Facharzt für Innere Medizin, Chefarzt MZR, im Auftrag der IV ein Gutachten (Urk. 30/IV-Akten 45), dies basierend auf den überlassenen Akten (S. 1-8), den anlässlich der Untersuchungen vom 23., 24. und 25. April 2007 von der Klägerin und ihrem Ehemann gemachten Angaben und erhobenen Befunden (S. 9 ff.) sowie einem rheumatologischen Teilgutachten von Dr. med. L.___, Facharzt für Rheumatologie, vom 23. Mai 2007 (Urk. 30/IV-Akten 45/30) und einem psychiatrischen Teilgutachten von Dr. med. M.___, Fachärztin für Psychiatrie, vom 23. Mai 2007 (Urk. 30/IV-Akten 45/26).

Die Gutachter nannten folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (S. 21):

• chronifiziertes zervikovertebrales und lumbovertebrales Schmerzsyndrom mit/bei

-- Zweietagen-Diskopathie C5/6 bzw. C6/7 sowie L5/S1 ohne Zeichen einer radikulären Reiz- oder Ausfallsymptomatik

-- Tendenz zur Weichteilgeneralisierung in die rechte Körperhälfte.

Als Diagnose ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit nannten die Gutachter eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung.

Derzeit beklage die Versicherte dauernde und bewegungs- bzw. belastungsakzentuierte Schmerzen sowohl im Nacken-/Schulterbereich rechtsbetont als auch im Bereich der Lendenwirbelsäule (LWS) mit diffuser Ausstrahlung in die rechten oberen und unteren Extremitäten.

Bei der allgemein-internistischen Untersuchung präsentiere sich eine 40-jährige normosome Frau; der klinische Status sei weitgehend unauffällig und ohne pathologische Befunde, die eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit begründen würden (S. 23).

Bei der rheumatologischen Untersuchung finde sich eine Zweietagenproblematik, nämlich zervikal und lumbal, zurzeit allerdings ohne klinische Hinweise für eine Facettengelenks- oder radikuläre Schmerzsymptomatik. Aus rheumatologischer Sicht sei die Belastbarkeit der Versicherten insofern reduziert, als dass sie im Bereich der HWS und LWS radiologisch dokumentierte Veränderungen aufweise, die bei zusätzlicher Fehlhaltung und muskulär ungenügender Konditionierung bei zu hoher Belastung schmerzsymptomatisch werden könnten. In der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Produktionsmitarbeiterin in einer Grossbäckerei mit vorwiegend oder ausschliesslich stehender Position bestehe eine 25%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. In einer angepassten Tätigkeit mit Wechselbelastungen, ohne repetitives Bücken in extendierter HWS-Stellung sowie ohne Gewichtsbelastungen repetitiv über 10 kg, bestehe hingegen eine uneingeschränkte, 100%ige Arbeitsfähigkeit (S. 23 f.).

Bei der psychiatrischen Exploration habe die Explorandin Auskunft über ihre Lebenssituation gegeben. Gut einfühlbar und schwingungsfähig habe sie Einblick in einen subjektiv unlösbaren Ehekonflikt gewährt. Sie fühle sich von ihrem Ehemann schlecht behandelt und möchte sich scheiden lassen, traue sich aber dazu nicht. Die Entwicklung von körperlichen Symptomen stelle für sie die einzige mögliche Problemlösung dar. In Anbetracht der Tatsache, dass die angegebenen Schmerzen in keinem Verhältnis zu den objektiv erhobenen Befunden ständen und dass sich auch mittlerweile eine deutliche Symptomausweitung eingestellt habe, könne in diesem Fall die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung gestellt werden. Eine schwerwiegende psychiatrische Komorbidität liege nicht vor. Die Diagnose einer eigenständigen depressiven Störung sei aufgrund der objektivierbaren Kriterien nicht gerechtfertigt und die Klägerin aus psychiatrischer Sicht nicht längerfristig in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt (S. 24).

Zusammenfassend und unter Berücksichtigung aller Gegebenheiten und Befunde sei die Versicherte aufgrund ihrer Zweietagenproblematik im Bereich der Wirbelsäule für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Produktionsmitarbeiterin in einer Grossbäckerei zu 25 % eingeschränkt. In einer behinderungsangepassten Tätigkeit sei sie hingegen sowohl aus rheumatologisch-somatischer als auch aus psychiatrischer Sicht voll arbeitsfähig (S. 24).

7.

7.1 Bei der Würdigung der medizinischen Akten ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ab 14. Januar 2005 von den erstbehandelnden Ärzten ausschliesslich mit körperlichen Beschwerden (zervikobrachiales Syndrom rechts) begründet wurde (Urk. 30/ZM1-8). Eine psychische Problematik wurde erstmals Anfang April 2005 erwähnt. Im Austrittsbericht der E.___ vom 8. April 2005 (Urk. 30/ZM14) wird neben den somatischen Diagnosen eine rezidivierende depressive Störung bei psychosozialen Belastungen, ein psychophysischer Erschöpfungszustand und der Verdacht auf eine somatoforme Schmerzstörung aufgeführt, und Dr. I.___ weist im nachfolgenden ärztlichen Zwischenbericht vom 11. Mai 2005 (Urk. 30/ZM9) auf einen erschwerten Verlauf durch psychische Beeinträchtigung (Erschöpfung/Depression) hin. Die von Dr. F.___ delegierte Psychologin G.___ beschränkt sich im Bericht vom 6. Oktober 2005 (Urk. 30/ZM20) über die am 24. Mai 2005 aufgenommene Behandlung der Klägerin auf die Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung mit somatischen Symptomen, während Dr. H.___ aufgrund der Exploration der Klägerin vom 18. Oktober 2005 das Vorliegen einer Depression ausschloss (Urk. 30/ZM24/2). Diese Berichte enthalten keine Aussagen zur Arbeitsfähigkeit der Klägerin ab 1. Dezember 2005 und würdigen die körperlichen und psychischen Beschwerden nicht zusammenfassend. Insofern kommt diesen Berichten keine entscheidende Beweiskraft zu, doch zeigen sie das Vorliegen einer körperlichen und psychischen Problematik und deren Entwicklung auf.

7.2 Eine interdisziplinäre Beurteilung der somatischen und psychischen Beschwerden der Klägerin erfolgte erstmals mit dem MZR-Gutachten vom 1. Juni 2007 (Urk. 30/IV-Akten 45). Dieses Gutachten erfüllt sämtliche nach der Rechtsprechung für eine beweiskräftige medizinische Entscheidungsgrundlage (Beweiseignung) vorausgesetzten Kriterien. Es ist zudem nicht im Auftrag einer Partei, sondern der IV erstellt worden, was für dessen Objektivität spricht. Das Gutachten enthält eine ausführliche Anamnese, setzt sich eingehend mit den von der Klägerin geklagten Beschwerden auseinander und gründet seine Beurteilung auf den Ergebnissen eigener Untersuchungen. Schliesslich vermögen die Schlussfolgerungen zu überzeugen. Es ist nachvollziehbar, dass aufgrund der radiologisch nachweisbaren Diskopathien, aber ohne klinische Hinweise auf eine Facettengelenks- oder radikuläre Schmerzsymptomatik, eine die HWS oder LWS belastende Tätigkeit schmerzsymptomatisch werden könnte und daher die bisherige Tätigkeit in ungünstiger stehender Position aus somatischer Sicht nur eingeschränkt zumutbar ist, hingegen aus somatischer Sicht eine behinderungsangepasste leichte Tätigkeit vollzeitlich zugemutet werden kann. Überzeugend legen die Gutachter weiter dar, dass die von der Klägerin angegebenen Beschwerden in keinem Verhältnis zu den objektiv erhobenen Befunden stehen und sich eine deutliche Symptomausweitung entwickelt hat, weshalb aus psychiatrischer Sicht eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung vorliege. Überzeugend verneinen die Gutachter das Vorliegen einer eigenständigen depressiven Störung, weil sich insbesondere im Gespräch mit der Klägerin ohne Anwesenheit des Ehemannes das Bild einer wachen, präsenten und allseits bestens orientierten Frau gezeigt habe, deren kognitiven Funktionen allseits ungestört seien und die gut einfühlbar und schwingungsfähig Einblick in einen subjektiv unlösbaren Ehekonflikt gegeben habe. Es ist daher schlüssig, dass die Gutachter bei zwar bedrückter Stimmung der Klägerin, aber fehlender weiterer objektivierbarer Symptome das Vorliegen einer eigenständigen depressiven Störung verneinten, die somatoforme Schmerzstörung mit einer zumutbaren Willensanstrengung als überwindbar erachteten und die Klägerin aus psychiatrischer Sicht als voll arbeitsfähig beurteilten.

7.3 Das psychiatrische Gutachten von Dr. H.___ vom 3. März 2006 (Urk. 30/ZM27) stimmt bezüglich der psychischen Problematik und der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin im Wesentlichen mit dem MZR-Gutachten überein. Diese Expertise erfüllt an sich die Praxiskriterien und berücksichtigt auch die somatische Problematik. Dr. H.___ legt nicht nur nachvollziehbar dar, dass die Affektlage und Selbstdarstellung der Klägerin eine schwere depressive Episode im Sinne einer Major Depression ausschliesse, sondern dass aus psychiatrischer Sicht keine hinlängliche und überwiegende Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit ersichtlich sei, welche die Klägerin nicht mittels zumutbarer Willensanstrengung überwinden könnte.

7.4 Den anderslautenden Beurteilungen von Dr. I.___ kommt keine wesentliche Beweiskraft zu. Seine Angaben zur Arbeitsfähigkeit der Klägerin aus rheumatologischer Sicht sind widersprüchlich. Im Bericht an die IV-Stelle vom 5. Dezember 2005 (Urk. 30/ZM27/11) beurteilte er die Klägerin aus rheumatologischer Sicht für leichte bis mittelschwere Arbeit mindestens zu 50 % als arbeitsfähig, während er im Bericht an die Rechtsschutzversicherung vom 5. Januar 2006 (Urk. 30/ZM27/9) ausführte, er habe der Klägerin aus rheumatologischer Sicht ab 1. Dezember 2005 eine 25%ige Arbeitsfähigkeit attestiert. Für diese unterschiedliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit aus rheumatologischer Sicht fehlt eine nachvollziehbare Begründung. Zudem ist nach Dr. I.___ die Arbeitsfähigkeit der Klägerin weniger durch die somatische als vielmehr durch die psychische Situation beeinträchtigt. Für eine diesbezügliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit fehlt ihm jedoch die fachärztliche psychiatrische Kompetenz.

7.5 Der Kurzbeurteilung von Dr. F.___ und der delegierten Psychologin G.___ vom 26. Januar 2006 (Urk. 30/MZ27/10) kommt mangels Erfüllung der Praxiskriterien kein wesentlicher Beweiswert zu. Der Bericht setzt sich nicht mit der somatischen Problematik und deren Entwicklung auseinander. Die Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung mit somatischen Symptomen lässt sich damit nicht schlüssig nachvollziehen und es ist auch nicht einsichtig, warum beim rezidivierenden, also schwankenden Charakter der Depression eine andauernde vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert wird.

7.6 Das Gutachten des Dr. J.___ vom 6. Juni 2006 (Urk. 30/ZM28) erfüllt die Kriterien hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes nur teilweise. Dr. J.___ erwähnt in der Anamnese zwar die Entwicklung der somatischen Beschwerden, geht aber auf die Diskrepanz zwischen den objektiv Befunden und den angegebenen Beschwerden nicht ein. Obwohl er die Klägerin erst im Juni 2006 explorierte, kommt er zum nicht nachvollziehbaren Schluss, dass die Klägerin bereits seit Mitte Januar 2005 unverändert die Kriterien einer schweren depressiven Episode erfülle und nicht aus somatischer, sondern aus psychiatrischer Sicht seither vollständig arbeitsunfähig sei. Diese Beurteilung steht in einem ungeklärten Widerspruch zum Umstand, dass die erstbehandelnden Ärzte die Arbeitsunfähigkeit ab 14. Januar 2005 ausschliesslich somatisch begründeten und erstmals Anfang April 2005 auf die zusätzliche Entwicklung einer psychischen Problematik (Depression, Verdacht auf somatoforme Schmerzstörung) hingewiesen wurde. Der Gutachter übergeht damit in nicht nachvollziehbarer Weise die aktenkundige Entwicklung der somatischen und psychischen Problematik. Einen weiteren Mangel weist das Gutachten auch insofern auf, als Dr. J.___ die Klägerin nur in Anwesenheit des Ehemannes untersuchte. Obwohl der Gutachter die Tendenz beobachtete, dass der Ehemann anstelle der Klägerin antwortete, untersuchte er diese nie allein. Demgegenüber zeigen das MZR-Gutachten und das Gutachten von Dr. H.___ auf, dass sich im Gespräch mit der Klägerin allein jeweils ein ganz anderes Bild zeigte (Urk. 30/IV-Akten 45 S. 45 und Urk. 30/ZM27/1 S. 14 und 17). Auf das Gutachten des Dr. J.___ kann deshalb nicht entscheidend abgestellt werden.

7.7 Die medizinische Würdigung ist insofern zusammen zu fassen, dass dem interdisziplinären MZR-Gutachten volle Beweiskraft zukommt und entscheidend darauf abzustellen ist. Die abweichenden Beurteilungen von Dr. I.___, Dr. J.___ sowie von Dr. F.___ und der delegierten Psychologin G.___ begründen keine ernsthaften Zweifel an den Schlüssen des MZR-Gutachtens; deren Beurteilungen sind zudem nicht interdisziplinär und erfüllen die Beweiswertkriterien nicht vollständig.

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Klägerin im zu beurteilenden Zeitraum ab 1. Dezember 2005 die angestammte Tätigkeit aus somatischen Gründen nur noch im Ausmass von 75 % zumutbar war, dass hingegen aus somatischer und psychiatrischer Sicht in einer behinderungsangepassten Tätigkeit von einer vollen Arbeitsfähigkeit auszugehen ist. Diese Beurteilung der Arbeitsfähigkeit stimmt mit der Verfügung der IV-Stelle vom 17. Oktober 2007 (Urk. 30/ZM60) und dem Entscheid der beruflichen Vorsorgeeinrichtung vom 28. Februar 2008 (Urk. 34/1-2) überein.

8. Spätestens ab dem Zeitpunkt der Mitteilung der Beklagten vom 1. Dezember 2005 (Urk. 2/9) war es der Klägerin zuzumuten, eine angepasste Tätigkeit für die Verwertung ihrer Arbeitsfähigkeit aufzunehmen. Denn sie hatte die angestammte Stelle bereits per Ende Oktober 2005 verloren (Urk. 30/IV-Akten 9/4). Somit hätte die Klägerin, um ihrer Schadenminderungspflicht nachzukommen, bereits nach Erhalt der Kündigung vom 21. Juli 2005 (Urk. 30/IV-Akten 9/4), spätestens aber ab Oktober 2005 eine leidensangepasste Tätigkeit suchen und annehmen müssen. Bezüglich leidensangepasster Tätigkeit ist im Übrigen unbestritten und aktenkundig, dass der frühere Arbeitgeber der Klägerin im Rahmen von mehreren Arbeitsversuchen eine leichtere und damit behinderungsangepasste Tätigkeit angeboten hatte (vgl. Gutachten von Dr. H.___ vom 3. Juni 2006, Urk. 30/ZM27/1 S. 5, und Arztbericht von Dr. I.___ vom 5. Dezember 2005, Urk. 30/ZM27/11 S. 2). Diese Arbeitsversuche sind nicht aus medizinischen Gründen gescheitert (vgl. dazu vorstehende Erwägungen Ziff. 6 und 7). Unter diesen Umständen sind ab 1. Dezember 2005 die Voraussetzungen für die Gewährung eines vollen Taggeldes während einer Übergangsfrist zur Aufnahme einer behinderungsangepassten Tätigkeit nicht gegeben; die Ansetzung einer solchen Frist hätte angesichts des Verhaltens der Klägerin auch keinen Sinn gemacht.

9.

9.1 Die AVB der Beklagten enthalten keine Vorschriften zur Taggeldbemessung in den Fällen, wo eine versicherte Person zur Aufnahme einer behinderungsangepassten Tätigkeit angehalten werden kann. Diesfalls kommt die Rechtsprechung des früheren Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) zur Anwendung, wonach sich der Taggeldanspruch in diesen Fällen nicht mehr nach der Arbeitsunfähigkeit im neuen Beruf richtet, sondern vielmehr nach der Höhe des Restschadens, welcher zu definieren ist als die Differenz zwischen dem, was die versicherte Person ohne Krankheit in ihrem bisherigen Beruf verdienen könnte, und dem Einkommen, das sie zumutbarer Weise in der angepassten Tätigkeit erzielt oder erzielen könnte (BGE 114 V 286 f. Erw. 3c).

Für die Festlegung des Einkommens, das die Klägerin ab dem 1. Dezember 2005 mit einer vollzeitlichen behinderungsangepassten Tätigkeit zu erzielen vermöchte, sind gestützt auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Invalidenversicherung die Tabellenlöhne heranzuziehen, wie sie der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) zu entnehmen sind (vgl. BGE 126 V 76 f. Erw. 3b mit Hinweisen). Dabei ist vom Zentralwert (Median) des nicht nach Branchen differenzierten monatlichen Bruttolohns (inklusive 13. Monatslohn, basierend auf einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) für weibliche Arbeitskräfte ohne vorausgesetzte Berufs- und Fachkenntnisse (Anforderungsniveau 4) auszugehen; im Jahr 2004 betrug dieser Fr. 3'893.-- (LSE 2004 S. 53 Tabelle TA1). Aufgerechnet auf die im Jahr 2005 durchschnittliche betriebsübliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft 12-2007 S. 98 Tabelle B9.2) und angepasst an die Entwicklung des Nominallohnindexes der Saläre für weibliche Arbeitskräfte von 2360 Punkten im Jahr 2004 auf 2386 Punkte im Jahr 2005 (Die Volkswirtschaft 12-2007 S. 99 Tabelle B10.3) ergibt dies ein jährliches Bruttoeinkommen von Fr. 49'120.--. Da die Klägerin nur noch leichte wechselbelastende Tätigkeiten verrichten kann, ist sie auf dem Arbeitsmarkt gegenüber einer gesunden Arbeitnehmerin benachteiligt, was mit einem Abzug von 10 % zu berücksichtigen ist. Damit ergibt sich ein Invalideneinkommen von Fr. 44'208.--.

Gestützt auf die Angaben des Arbeitsgebers ging die IV-Stelle im Feststellungsblatt (Urk. 30/IV-Akten 59 S. 2) und der Verfügung vom 17. Oktober 2007 (Urk. 30/IV-Akten 60) davon aus, dass die Klägerin bei guter Gesundheit ein Valideneinkommen von Fr. 61'637.-- hätte erzielen können; diese Berechnung erscheint korrekt und wird von den Parteien nicht beanstandet.

Bei einem solchermassen ermittelten Invalideneinkommen von Fr. 44'208.-- resultiert im Vergleich mit dem Valideneinkommen von Fr. 61’637.-- eine Erwerbseinbusse von Fr. 17’429.--, was eine Erwerbseinbusse von gerundet 28 % entspricht.

9.2 Da die Erwerbseinbusse 25 % übersteigt, sind die Voraussetzungen für ein den Grad der Arbeitsunfähigkeit entsprechendes Taggeld erfüllt (vgl. Art. 23 lit. e AVB). Die Parteien gehen übereinstimmend von einem vollen Taggeldanspruch von Fr. 126.-- (vgl. Urk. 43 S. 2 und 59/1-3) und von maximal 409 offenen Taggeldern aus (vgl. Urk. 58/S. 3 und Urk. 64 S. 2). Das anteilmässige Taggeld von 28 % beträgt Fr. 35.28 und der Anspruch für 409 Tage insgesamt Fr. 14'429.50. In diesem Betrag ist die Klage teilweise gutzuheissen.

9.3 Gestützt auf Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 OR (vgl. Hasenböhler, in: Honsell et al. [Hrsg], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001, Art. 20 VVG, S. 328 Rz 81) sind auf diesem Betrag auch die ab 1. Dezember 2006 (mittlerer Verfall) geltend gemachten Verzugszinsen zu 5 % geschuldet, was von der Beklagten unbestritten blieb.

10. Nach § 34 GSVGer hat die obsiegende Partei - auf Antrag oder wenn dies von anderen Gesetzen so vorgesehen ist - Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, der ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen wird.

Der Klägerin dringt mit ihrer Klage lediglich zu rund einem Drittel durch und hat daher keinen Anspruch auf Prozessentschädigung. Der mehrheitlich obsiegenden und durch einen externen Rechtsvertreter vertretenen Beklagten steht hingegen antragsgemäss (vgl. Urk. 29 S. 2) eine reduzierte Prozessentschädigung zu. Diese ist in Anwendung der massgebenden Kriterien ermessensweise auf Fr. 1'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

11.

11.1 Der Klägerin ist aufgrund ihrer Bedürftigkeit (vgl. Urk. 44 und 45/1-7) antragsgemäss die unentgeltliche Rechtsvertretung zu bewilligen.

11.2 Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand bemisst sich nach der eingereichten Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen (§ 8 Abs. 2 in Verbindung mit § 9 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht). Mit Kostennote vom 6. Mai 2009 (Urk. 66) macht der ab Replik handelnde unentgeltliche Rechtsvertreter einen Aufwand von 36,5 Stunden zuzüglich Auslagen von Fr. 287.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) geltend.

Vom genannten Stundenaufwand entfallen 7,4 Stunden auf Instruktion und Besprechungen mit der Klägerin und ihrem Ehemann, 6 Stunden auf das Aktenstudium sowie 18,1 Stunden auf das Abfassen der Replik. Der weitere Aufwand von rund 5 Stunden entfällt grossmehrheitlich auf die Einreichung von Fristerstreckungsgesuchen und die Kenntnisnahme deren Bewilligung. Die Replikschrift (Urk. 43) umfasst 12 Textseiten und deren Ergänzung (Urk. 46) 2 Textseiten. Dazu steht der fakturierte Stundenaufwand in einem deutlichen Missverhältnis und kann deshalb als unnötiger Aufwand nur teilweise vergütet werden. Als gerechtfertigt erscheint ein Instruktions- und Besprechungsaufwand von 2,5 Stunden, ein Aufwand von 4 Stunden für das Aktenstudium und ein solcher von 8 Stunden für das Verfassen der Replik. Hinzu kommt ein anrechenbarer Aufwand von 2,5 Stunden für weitere kleinere Aufwendungen wie die Substantiierung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung, die Stellungnahme vom 30. Januar 2009 (Umfang 1 Textseite, Urk. 64) sowie die diversen Fristerstreckungsgesuche.

Zusammenfassend sind somit 17 Stunden Aufwand als entschädigungsberechtigt zu taxieren, und zwar zum praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer), womit sich die Entschädigung unter Berücksichtigung der genannten Barauslagen auf insgesamt Fr. 3'967.20 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) beläuft.

Das Gericht beschliesst:

In Bewilligung des Gesuchs vom 30. Juni 2008 wird der Klägerin Rechtsanwalt Alexander Weber, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt.

und erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 14'429.50 zu bezahlen, nebst Verzugszins zu 5 % seit dem 1. Dezember 2006.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'500.--zu bezahlen.

4. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Klägerin, Rechtsanwalt Alexander Weber, Zürich, wird mit Fr. 3'967.20 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Klägerin wird auf § 92 ZPO hingewiesen.

5. Zustellung gegen Empfangschein an:

• Rechtsanwalt Alexander Weber

• Rechtsanwalt Peter Jäger

• Bundesamt für Privatversicherungen

6. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).