KK.2002.00015

KK.2002.00015

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Grünig

Ersatzrichter Burgherr

Gerichtssekretärin Tanner Imfeld

Urteil vom 16. Dezember 2003

in Sachen

A.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwältin Eva Frefel

Böschacherstrasse 74, 8624 Grüt (Gossau ZH)

gegen

SWICA Krankenversicherung AG

SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst

Römerstrasse 38, 8401 Winterthur

Beklagte

Sachverhalt:

1.

1.1 A.___, geboren 1955, hatte am 15. Juni 1990 einen Sportunfall erlitten und sich dabei am rechten oberen Sprunggelenk verletzt (Urk. 7/46). Als Folge dieser Verletzung wurde er am 14. Oktober 1993 (Urk. 7/34) und am 6. November 1996 (Urk. 7/32) in der B.___ operativ versorgt. Die Behandlungs- und Hospitalisationskosten übernahm die C.___ (Urk. 1 S. 9 oben).

1.2 Seit dem 1. Januar 1996 war A.___ bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend SWICA) obligatorisch krankenpflegeversichert (MINIMA Krankenpflegeversicherung; Urk. 2/3 = Urk. 7/55). Am 5. Mai 1997 beantragte er bei seiner Krankenkasse überdies den Abschluss verschiedener Zusatzversicherungen, insbesondere auch der Infortunato Unfallversicherung (Urk. 7/54). Die SWICA teilte A.___ am 29. August 1997 mit, die Zusatzversicherungen könnten mit dem lebenslänglichen Vorbehalt "Arthrose des oberen Sprunggelenkes" abgeschlossen werden (Urk. 7/27). Am 10. September 1997 liess A.___ durch seinen Versicherungsvertreter der D.___gegen den Vorbehalt intervenieren (Urk. 2/8 = Urk. 7/26). A.___ wurde schliesslich ohne die Vereinbarung eines Vorbehaltes per 1. Oktober 1997 in die gewünschte Versicherung aufgenommen (Schreiben der SWICA vom 30. September 1997; Urk. 7/23, vgl. auch Urk. 2/9).

1.3 Aufgrund einer OSG-Arthrose rechts (vgl. Urk. 13/3) begab sich der Versicherte vom 15. bis zum 30. November 1999 wiederum in stationäre Behandlung (Private Abteilung P1) in die B.___ (Urk. 2/12/1). Vor Eintritt in die Hospitalisation hatte die B.___ die SWICA um Kostengutsprache gebeten (Urk. 2/12/2). Am 4. November 1999 ersuchte die SWICA die B.___ und am 18. November 1999 A.___ um ergänzende Auskünfte, bevor eine Kostengutsprache erteilt werden könne (Urk. 2/13; Urk. 7/22).

Am 9. Juni 2000 teilte die B.___ der SWICA mit, dass A.___ am 6. Juni 2000 wieder in die stationäre Behandlung eingetreten sei, und ersuchte erneut um Kostengutsprache (Urk. 7/11+12). Am Tag des Austritts aus der Klinik, dem 13. Juni 2000, ersuchte A.___ bei der SWICA persönlich um Kostengutsprache, und zwar sowohl für den Aufenthalt vom 15. bis 30. November 1999 als auch für denjenigen vom 6. bis 13. Juni 2000 (Urk. 7/8). Am 14. Juni 2000 stellte die B.___ der SWICA Rechnung über Fr. 19'155.25 für den ersten Aufenthalt von 15. bis 30. November 1999 (Urk. 7/20). Die SWICA teilte dem Versicherten am 19. Juni 2000 demgegenüber mit, noch weitere Abklärungen tätigen zu müssen (Urk. 2/20 = Urk. 7/9). Die B.___ wurde am 28. Juni 2000 dahingehend informiert, dass eine Kostenübernahme für den Privatanteil (Mehrkosten) aus der Infortunato Zusatzversicherung ausgeschlossen sei, da es sich um den Rückfall eines vor Versicherungsabschluss erfolgten Unfalls handle (Urk. 2/21 = Urk. 7/7). Die B.___ stellte deshalb dem Versicherten für den nicht gedeckten Teil des Aufenthaltes vom Juni 2000 über Fr. 12'240.20 am 15. September 2000 Rechnung (Urk. 2/23).

Mit Schreiben vom 6. Februar 2001 bekräftigte die SWICA gegenüber A.___ ihre Rechtsauffassung, für beide Aufenthalte nicht leistungspflichtig zu sein, erklärte sich jedoch bereit, die ungedeckten Mehrkosten für den ersten der beiden streitigen Aufenthalte zu einem Drittel, Fr. 6'385.10 entsprechend (vgl. Urk. 2/25), zu übernehmen (Urk. 2/22 = Urk. 7/5). Am 11. April 2001 reduzierte die B.___ den Rechnungsbetrag für den ersten Aufenthalt gegenüber dem Versicherten deshalb auf Fr. 12'770.15 (Urk. 2/24).

1.4 Mit Schreiben vom 4. Oktober 2001 liess A.___ bei der SWICA die Übernahme der gesamten Mehrkosten für die beiden Aufenthalte in der Privatabteilung der B.___ beantragen (Urk. 2/26). Die SWICA leistete ihm gegenüber am 15. Oktober 2001 einen bis am 15. Oktober 2002 befristeten Verjährungsverzicht, soweit die Verjährung beziehungsweise Verwirkung nicht bereits eingetreten sei (Urk. 2/28 = Urk. 7/4); im Schreiben vom 30. Oktober 2001 hielt sie an ihrer materiellen Rechtsauffassung, keine Mehrkosten übernehmen zu müssen, fest (Urk. 2/27). Die weitere Korrespondenz zwischen den Parteien führte zu keiner einvernehmlichen Lösung (Urk. 7/1+2).

2. Mit Eingabe vom 4. Oktober 2002 erhob Rechtsanwältin Eva Frefel für A.___ Klage (Urk. 1) gegen die SWICA und stellte folgende Anträge:

"1. Es sei die Leistungspflicht der SWICA festzustellen und sie sei zu verpflichten, dem Kläger die Kosten der privaten Abteilung der Spitalaufenthalte vom 15.11.-30.11.1999 und vom 6.6.-13.6.2000 von insgesamt Fr. 25'010.35 zu bezahlen.

2. Es sei festzustellen, das die SWICA auch zukünftig aus demselben Schadenfall leistungspflichtig ist und insbesondere bei allfälligen Hospitalisationen die Kosten der privaten Abteilung zu decken hat.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."

In der Klageantwort vom 6. November 2002 schloss die SWICA auf Abweisung der Klage unter Entschädigungsfolge zulasten des Klägers (Urk. 6). In der Replik vom 26. Februar 2003 hielt der Kläger an seinen Anträgen und im Wesentlichen an seiner Rechtsauffassung fest (Urk. 12). Auch die Beklagte beharrte in der Duplik vom 26. März 2003 auf ihrem Standpunkt (Urk. 17). Der Schriftenwechsel wurde in der Folge mit Verfügung vom 12. Mai 2003 als geschlossen erklärt (Urk. 18).

Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird - soweit für die Entscheidfindung erforderlich - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Zu prüfen ist zunächst die örtliche und die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.

1.2

1.2.1 Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach dem seit dem 1. Januar 2001 in Kraft stehenden Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz [GestG]). Demnach ist für die Behandlung von Klagen gegen eine juristische Person das Gericht an deren Sitz zuständig (Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG).

1.2.2 Das Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) regelt die soziale Krankenversicherung (Art. 1 Abs. 1 KVG). Sie umfasst die obligatorische Krankenpflegeversicherung und eine freiwillige Taggeldversicherung. Laut Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG steht es den Krankenkassen frei, neben der sozialen Krankenversicherung nach diesem Gesetz Zusatzversicherungen anzubieten, wobei diese Versicherungen dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) unterstehen. Gemäss dem in Anwendung von § 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ergangenen Kantonsratsbeschluss vom 27. November 1995 ist im Kantons Zürich das Sozialversicherungsgericht zur Behandlung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen nach VVG sachlich zuständig. Das Verfahren wird ohne vorgängige Anrufung des Friedensrichters direkt beim Gericht anhängig gemacht (Christian Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 6 zu § 28).

1.3 Es handelt sich vorliegend um eine Streitigkeit aus Zusatzversicherung gemäss VVG; dies gilt sowohl hinsichtlich der eigentlichen Leistungsstreitigkeit, mithin die Versicherungsleistung betreffend, als auch hinsichtlich eines allfälligen Schadenersatzbegehrens zufolge Verletzung von Vertragspflichten aus dem Versicherungsvertrag. Die beklagte SWICA ist mit der Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung betraut (Art. 11 KVG), und deren Sitz befindet sich in Winterthur, weshalb das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich für die Klage vom 19. März 2002 örtlich und sachlich zuständig ist. Auf die Klage ist einzutreten.

2.

2.1

2.1.1 Der Kläger begründet seine Rechtsbegehren im Wesentlichen damit, dass er - auf seine Intervention hin - ohne Vorbehalt in die Infortunato Zusatzversicherung der Beklagten aufgenommen worden sei, obwohl er seiner Auskunftspflicht über den 1993 erlittenen Sportunfall und die beiden Sprunggelenkoperationen 1993 und 1996 vollumfänglich nachgekommen sei. Die Beklagte habe ihn nicht auf Art. 9 VVG, worauf sie sich heute berufe, aufmerksam gemacht. Die allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Beklagten seien ihm sodann nie zugestellt worden. Bei Spitaleintritt am 15. November 1999 habe er davon ausgehen dürfen, die Versicherung werde die Kosten übernehmen. Auch beim Neueintritt am 6. Juni 2000 sei er von einer Kostenübernahme durch die Versicherung ausgegangen. Deren Sachbearbeiterinnen hätten jeweils mitgeteilt, er sei für Krankheit und Unfall voll privat versichert. Da Art. 9 VVG eine neue Bestimmung sei, habe die Versicherung darüber eine erhöhte Aufklärungspflicht getroffen, welcher sie indes nicht nachgekommen sei. Für den hieraus entstandenen Schaden habe sie aufzukommen (Urk. 1).

In der Replik vom 26. Februar 2003 brachte der Kläger schliesslich vor, Art. 9 VVG gelange überhaupt nicht zu Anwendung, da es sich beim streitigen Gesundheitsschaden um ein neues Ereignis handle. Eventualiter sei das Berufen auf diese Bestimmung im Hinblick auf den anderslautenden Art. 26 AVB rechtsmissbräuchlich, zumal Art. 10 der Versicherungsbedingungen zufolge der Ungewöhnlichkeitsregel nicht anwendbar sei. Beim Vertragsabschluss habe ihn die Beklagte getäuscht, weshalb sie schadenersatzpflichtig sei. Überdies habe sie nicht rechtzeitig über ihre Leistungspflicht entschieden und ihm damit verunmöglicht, den Schaden zu vermeiden, weshalb sie gestützt auf Art. 97 des Obligationenrechts (OR) schadenersatzpflichtig werde (Urk. 12).

2.1.2 Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf dem Standpunkt, der Kläger sei über die allgemeinen Versicherungsbedingungen der SWICA, welche ein Rückwärtsversicherungsverbot statuiere, in Kenntnis gewesen. Auf den ursprünglich in Aussicht genommenen Vorbehalt sei überdies verzichtet worden, weil bereits der zwingende Art. 9 VVG eine Rückwärtsversicherung ausschliesse; darüber habe der Versicherte nicht speziell informiert werden müssen. Die Folgen der Versicherungslücke habe der Kläger zu tragen, da er im Zusatzversicherungsbereich nicht zur SWICA habe wechseln müssen, sondern bei der C.___ hätte bleiben können. Die Behauptung des Klägers, er hätte die Versicherung nicht abgeschlossen, wenn er vom Deckungsausschluss gewusst hätte, sei als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Eventualiter seien die Kosten für den Spitalaufenthalt im Sommer 1999 verjährt, woran der bedingte Verjährungsverzicht vom 15. Oktober 2001 nichts ändere (Urk. 6).

In der Replik vom 26. Februar 2003 (Urk. 12) und der Duplik vom 26. März 2003 (Urk. 17) hielten die Parteien im Wesentlichen an ihren Standpunkten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht fest.

2.2

2.2.1 Es ist damit unbestritten und aktenkundig, dass der Kläger bei der Beklagten seit dem 1. Oktober 1997 in der Infortunato Private Unfallversicherung zur Deckung der Heilungskosten in Ergänzung zur gesetzlichen Krankenpflege- oder Unfallversicherung zusatzversichert ist (Urk. 2/9). Die Versicherung wurde vorbehaltlos abgeschlossen, und eine Meldepflichtverletzung des Klägers lag nicht vor. Ebenfalls steht fest, dass sich der Kläger vom 15. bis 30. November 1999 und vom 6. bis 13. Juni 2000 zur stationären Behandlung in der privaten Abteilung der B.___ aufhielt, weshalb ihm durch die Unfallversicherung nicht gedeckte Mehrkosten von Fr. 25'010.35 entstanden. Die Behandlungsbedürftigkeit des Versicherten wurde durch die SWICA nie in Frage gestellt.

2.2.2 Streitig und durch das Gericht nachfolgend zu prüfen ist, ob die Beklagte die Mehrkosten für die beiden Aufenthalte des Klägers in der privaten Abteilung der B.___ im Umfang von Fr. 25'010.35 aus der Zusatzversicherung Infortunato zu übernehmen hat oder ob das Leiden des Klägers von der Versicherung ausgeschlossen ist. Im Sinne eines Eventualstandpunktes ist die Verjährung der Leistungen für den ersten Spitalaufenthalt im November 1999 zu prüfen. Ebenfalls streitig ist die Feststellung, ob die Beklagte auch alle künftigen, aus dem selben Grund entstandenen Mehrkosten für die private Abteilung wird übernehmen müssen.

3.

3.1 Die Beklagte erhebt hinsichtlich des ersten der beiden in Frage stehenden Spitalaufenthalte die Einrede der Verjährung (Art. 142 [OR]). Der Kläger bestreitet den Verjährungseintritt. Dies ist vorab zu prüfen.

3.2 Mit Ablauf von zehn Jahren verjähren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt (Art. 127 OR). Gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG verjähren Forderungen aus dem Versicherungsvertrage in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das für die Verjährung gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG fristauslösende Element jener Zeitpunkt, in welchem die die Leistungspflicht des Versicherers begründenden Tatbestandselemente feststehen (BGE 127 III 271 Erw. 2b). Die Verjährung wird unter anderem durch Klage vor einem Gericht unterbrochen (Art. 135 Ziff. 2 OR); mit der Unterbrechung beginnt sie von neuem (Art. 137 Abs. 1 OR).

3.3 Geht man mit den Parteien davon aus, dass die Verjährung von Versicherungsleistungen bei Spitalaufenthalten bei Austritt aus der Hospitalisation zu laufen beginnt, so erweist sich die Verjährungseinrede der Beklagten als unbeachtlich: Entgegen der aktenwidrigen Darstellung der Beklagten war der Klinikaustritt nicht im "Sommer 1999" (Urk. 6 S. 11), sondern am 30. November 1999 erfolgt (vgl. Urk. 7/21). Die Verjährung hätte demnach frühestens am 30. November 2001 eintreten können. Die Beklagte hatte sich indes vor jenem Zeitpunkt, nämlich am 15. Oktober 2001, vertraglich verpflichtet, während eines Jahres, mithin bis am 15. Oktober 2002, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten. Ein derartiger Verzicht ist, da keine Verjährungsfrist nach Art. 127 f. OR in Frage steht (BGE 112 II 231 Erw. 3), nach der herrschenden Lehre grundsätzlich als zulässig zu erachten, da er die damals bereits abgelaufene Verjährungsfrist von gut 22 Monaten mit einer Dauer von einem Jahr nicht überstieg (vgl. Alfred Koller, in: Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. A., N 16 zu § 39, mit Hinweisen). Indem der Kläger vor dem 15. Oktober 2002, nämlich am 4. Oktober 2002, Klage eingereicht und damit die Verjährung unterbrochen hat, ist der Beklagten die Einrede der Verjährung verwehrt.

4.

4.1 Zu prüfen ist in der Folge der Anspruch des Klägers auf *Versicherungsleistungen * aus der Infortunato Zusatzversicherung.

4.2 Gemäss Art. 9 VVG ist ein Versicherungsvertrag u.a. dann nichtig, wenn bei Vertragsschluss das befürchtete Ereignis bereits eingetreten ist. Die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zukünftiges Ereignis beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirklichung der Gefahr nicht möglich. Eine sogenannte Rückwärtsversicherung, bei welcher der Versicherer die Deckung für ein bereits vor Vertragsschluss eingetretenes Ereignis übernimmt, ist unzulässig, unabhängig davon, ob der entsprechende Schaden vor oder nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom Eintritt des Ereignisses bei Vertragsschluss Kenntnis hatten, ist unerheblich (BGE 127 III 21 ff. Erw. 2b/aa mit Hinweis auf Rölli/Keller/Tännler, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Band I, Bern 1968, S. 172 ff.).

4.3 Es ist aktenkundig, dass die beiden in Frage stehenden Klinikaufenthalte auf den im Jahr 1990 erlittenen Sportunfall zurückzuführen sind (vgl. Urk. 13/3). Soweit der Kläger - erst in der Replik und ohne jede Substantiierung - nicht von Unfallfolgen ausgeht (Urk. 12 S. 9 f.), kann ihm von vornherein nicht gefolgt werden.

Da das Unfallereignis im Juni 1990 und damit vor Vertragsabschluss mit der Beklagten im Jahr 1997 (Urk. 7/23) eintrat, waren auch die sich daraus entwickelten Spätfolgen und die entsprechenden Kosten aufgrund des Rückwärtsversicherungsverbotes von Art. 9 VVG nicht mehr versicherbar. Diese Rechtsfolge kann der Kläger nicht abwenden, indem er unter Hinweis auf BGE 127 III 21 und den Bericht des Dr. med. E.___ vom 29. Juli 1999 geltend macht, dass im konkret zu beurteilenden Fall nach medizinischer Erfahrung nicht mit Rückfällen zu rechnen gewesen sei (Urk. 12 S. 6). Denn der Unfall im Jahr 1990 hatte einerseits bereits vor Versicherungsabschluss zwei Rückfälle mit entsprechender Hospitalisation (1993, 1996) zur Folge gehabt. Anderseits hat Dr. med. F.___, Facharzt FMH für Innere Medizin, am 11. Juli 1997 die Prognose als unbestimmt bezeichnet (Urk. 7/31), und der Vertrauensarzt der Beklagten hatte die vorbehaltlose Aufnahme in die Versicherung ursprünglich nur deshalb befürwortet, weil er davon ausging, Unfallfolgen seien bei der gewünschten Versicherung von der Deckung ohnehin ausgeschlossen (Urk. 7/25). Unter diesen Umständen kann jedenfalls nicht gesagt werden, mit Rückfällen sei fortan grundsätzlich nicht mehr zu rechnen gewesen. Art. 9 VVG gelangt deshalb zur Anwendung. Da es sich dabei, wie das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten hat (BGE 127 III 25 Erw. 2b/bb in fine), um eine zwingende, nicht derogierbare Vorschrift des Bundesrechts handelt, ist irrelevant, wie die allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten im Kontext auszulegen sind und ob allenfalls durch Stillschweigen eine individuelle, anderslautende Parteiabrede anzunehmen wäre. Ebenfalls ist unerheblich, ob sie dem Kläger insgesamt oder im Einzelnen zugestellt worden und bekannt waren.

Der Einwand der Klägers, es sei treuwidrig, wenn sich die Beklagte im Nachhinein auf Art. 9 VVG berufe, stösst ebenso ins Leere, da es sich dabei nicht um eine Einwendung oder Einrede tatsächlicher Art handelt, welcher der Behauptungs- und Substantiierungspflicht einer Partei unterläge. Der Grundsatz "iura novit curia" verpflichtet den Richter vielmehr, auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den er als den zutreffenden ansieht, und ihm auch die Auslegung zu geben, von der er überzeugt ist (BGE 110 V 52 Erw. 4a; SZS 2001 S. 562 Erw. 1b mit Hinweisen). Demnach wendet das Gericht das Recht von Amtes wegen an, unabhängig davon, ob sich eine Partei darauf beruft oder nicht.

4.4 Es steht damit fest, dass der Kläger aufgrund des zwingenden Rückwärtsversicherungsverbotes von Art. 9 VVG keinen Leistungsanspruch gegenüber der Beklagten aus der Zusatzversicherung Infortunato hat.

5.

5.1 Der Kläger verlangt in einem Eventualstandpunkt stattdessen *Schadenersatz * von der Beklagten, da diese ihrer Informationspflicht zunächst über den Deckungsumfang und dann über die Kostengutsprache nicht respektive nicht in genügender Weise nachgekommen sei, und ihm dadurch ein Schaden erwachsen sei.

5.2

5.2.1 Das VVG enthält keine Schadenersatzbestimmungen. Auf den Versicherungsvertrag findet deshalb das Obligationenrecht ergänzend Anwendung (Art. 100 Abs. 1 OR).

5.2.2 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle (Art. 97 Abs. 1 OR). In der Lehre wird im Rahmen dieser Bestimmung unterschieden zwischen Vertragsverletzungen, deren Gegenstand die Nichterfüllung und Leistungsverzögerung (Verzug) ist, sowie der Verletzung aller anderen Vertragspflichten, die als nichtgehörige Erfüllung (sog. positive Vertragsverletzung) bezeichnet werden und ihrerseits aus der Schlechterfüllung oder der Verletzung von Nebenpflichten bestehen können (vgl. dazu Wolfgang Wiegand, in Honsell/Vogt/Wiegend, Kommentar zur Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. A., OR 97, N 25). Voraussetzungen des Schadenersatzanspruchs sind die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung einer vertraglichen Pflicht (Vertragsverletzung), ein dadurch dem Gläubiger entstandener Schaden, der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und der Vertragsverletzung sowie die fehlende Verschuldensexkulpation des Schuldners. Diese Haftungsvoraussetzungen gelten - dem Grundsatze nach - auch für eine allfällige Haftung der Beklagten aus culpa in contrahendo (vgl. dazu BGE 125 III 86 Erw. 3c S. 89; 120 II 331 Erw. 5a S. 336), auf welche sich der Kläger ebenfalls beruft (Urk. 1 S. 10).

5.2.3 Besteht die Vertragsverletzung in einer Unterlassung, ist die hypothetische Kausalität zwischen Schaden und Unterlassung nach denselben Kriterien zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 9. März 2001, 4C.225/2000; BGE 115 II 440 ff.; Wiegand, a.a.O., N 41 zu Art. 97).

5.2.4 Der Begriff der *Adäquanz * des Kausalzusammenhangs setzt voraus, dass die Vertragsverletzung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung geeignet sein muss, den eingetretenen Erfolg (Schaden) zu bewirken beziehungsweise diesen wesentlich zu begünstigen (BGE 112 II 442, 96 II 396 mit Hinweisen). Dabei kommt es auf die objektive, generelle Eignung zur Herbeiführung eines Erfolges an.

5.3

5.3.1 Nachdem der Versicherungsvertrag unbestrittenermassen zustandegekommen ist und sich keine Parteien darauf beruft, er sei nachträglich aus irgendwelchen Gründen wieder dahingefallen, erübrigt sich die Prüfung einer Haftung aus culpa in contrahendo. Vielmehr ist allein die für den Kläger grundsätzlich günstigere Vertragshaftung nach Art. 97 OR in Betracht zu ziehen.

Es ist zunächst fraglich, ob dem Kläger ein Schaden im Rechtssinne (vgl. dazu BGE 116 II 444, 115 II 481, 104 II 199; Wiegand, a.a.O., N 38 zu Art. 97) entstanden ist, indem er - da eine Versicherungsleistung nach dem Gesagten ausser Betracht fällt - die Mehrkosten für den Aufenthalt in der privaten Abteilung der B.___ über Fr. 25'010.35 grundsätzlich selbst zu tragen hat. Denn immerhin hat er in diesem Umfang auch eine Mehrleistung bezogen, als er es in der allgemeinen Abteilung der B.___ hätte erwarten können. Ebenso fragt sich, ob von einer Vertragsverletzung (Widerrechtlichkeit) ausgegangen werden kann. Der Kläger sieht diese insbesondere in deren mangelnder Aufklärung durch die Beklagte über die Anwendbarkeit von Art. 9 VVG sowie in deren Zuwarten mit dem Entscheid über die Kostenübernahme beim jeweiligen Klinikeintritt. Tatsächlich kann die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht in der mangelnden Information durch den Vertragspartner bestehen, sofern eine Informationspflicht vorliegt, welche sich entweder auf Gesetz oder aber auf Treu und Glauben (Art. 2 des Zivilgesetzbuches [ZGB]) abstützt (Wiegand, a.a.O., N 32-37 zu Art. 97). Eine gesetzlich statuierte Informationspflicht der Kasse kann vorliegend nicht erblickt werden, weshalb einzig ein Informationsanspruch aus Treu und Glauben in Frage käme.

Ob ein Schaden im Rechtssinne vorliegt und ob eine hinreichende Grundlage für die Annahme der Widerrechtlichkeit im Grundsatz von Treu und Glauben erblickt werden kann, braucht nicht abschliessend geklärt zu werden, da es an (zumindest) einer anderen Haftungsvoraussetzung fehlt, wie nachfolgende Erwägungen zeigen. Es ist dabei zu unterscheiden zwischen dem Unterlassen der Information über das Rückwärtsversicherungsverbot vor Vertragsabschluss einerseits (nachfolgend Erwägung 5.3.2) und dem Vorgehen der Versicherung bei der Prüfung der Leistungspflicht bei den beiden Klinikeintritten anderseits (nachfolgend Erwägung 5.3.3).

5.3.2 Auch wenn die Beklagte den Kläger beim Vertragsabschluss über die Folgen von Art. 9 VVG informiert hätte, wäre es ihm nicht möglich gewesen, das fragliche Risiko andernorts rückwärts zu versichern; jede dem schweizerischen Versicherungsvertragsrecht unterstehende Versicherung wäre an die zwingende Bestimmung ohne Einschränkung gebunden gewesen. Dass der Versicherte statt dessen bei der C.___ geblieben wäre, ist unwahrscheinlich, da er einerseits nach eigener Darstellungen beim Vertragsabschluss davon ausging, wie bei der Krankenpflege-Grundversicherung auch mit der Zusatzversicherung in die Schweiz wechseln zu müssen (Urk. 1 S. 3); auf diesen unzutreffenden Standpunkt stellt er sich (zumindest zum Teil) auch noch in der Replik (Urk. 12 S. 11). Anderseits hatte er sein Fussleiden nach der Operation im November 1996 als vollständig ausgeheilt betrachtet (Urk. 1 S. 4; Urk. 12 S. 11). Diese beiden, wie sich im Nachhinein herausstellt, unrichtigen Annahmen, für welche die Beklagte offensichtlich nicht verantwortlich zeichnet, waren die massgeblichen Gründe dafür, dass dem Kläger aufgrund des Versicherungswechsels eine Deckungslücke entstand. Auch macht der Kläger replicando geltend, er wäre nach dem obligatorischen Übertritt in die schweizerische Grundversicherung in Deutschland massiv und doppelt überversichert gewesen (Urk. 12 S. 11). Sodann hatte sich sein Versicherungsvertreter im Faxschreiben vom 10. September 1997 bei der Beklagten nach der "Möglichkeit einer Wiedererwägung" erkundigt, ohne mit einem Wort anzudeuten, dass ansonsten kein Versicherungsabschluss zu Stande kommen würde (vgl. Urk. 2/8 = Urk. 7/26). Es ist aus der Summe dieser Gründe nicht wahrscheinlich, dass der Kläger den Zusatzversicherungsvertrag mit der Beklagten nicht abgeschlossen hätte, wäre er sich über das Rückwärtsversicherungsverbot von Art. 9 VVG im Klaren gewesen. Da er nicht mehr mit Folgen seiner Fussverletzung und damit der Aktualisierung dieses Risikos gerechnet hatte, muss retrospektiv und hypothetisch vielmehr davon ausgegangen werden, dass er den Nachteil der an sich geringen Versicherungslücke in Kauf genommen und die Zusatzversicherung mit der Beklagten dennoch eingegangen wäre. Demnach würde es bereits an der (hypothetischen) Kausalität zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Schaden fehlen, weshalb eine Haftung der Beklagten insofern von vornherein ausser Betracht fällt.

5.3.3 Die Tatsache, dass die Beklagte den Kläger nicht bereits vor dem jeweiligen Klinikeintritt über die Ablehnung der Leistungspflicht informiert hatte, kann ebenfalls nicht zu einer Haftung der Beklagten führen. Wohl ist dem Kläger darin Glauben zu schenken, dass er nicht in die private, sondern in die allgemeine Abteilung der B.___ eingetreten wäre, wenn er durch die Versicherung vorzeitig darüber informiert worden wäre, die Mehrkosten trotz Abschluss der Zusatzversicherung inskünftig selbst tragen zu müssen. Mit anderen Worten hat auch das Zuwarten der Versicherung mit dem Entscheid über die Kostenübernahme dazu geführt, dass ihm letztlich Mehrkosten entstanden, weshalb insofern das Vorliegen eines (hypothetischen) Kausalzusammenhanges als Haftungsvoraussetzung bejaht werden kann. Daran ändert nichts, dass auch die Rechtsunkenntnis des Klägers eine Mitursache der Schadensentstehung darstellte, wofür die Beklagte nicht einzustehen hätte.

Auch wenn im Zuwarten der Beklagten zumindest eine Teil- oder Mitursache eines allfälligen, nachmaligen Schadens erblickt werden kann, so scheitert ein Schadenersatzanspruch des Klägers an der erforderlichen *Adäquanz * des Kausalzusammenhanges. Denn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge musste die Beklagte objektiv nicht davon ausgehen, dass ihr Zuwarten mit der Ablehnung des Leistungsanspruches und der Hinweis, es müssten noch weitere Abklärungen getroffen werden, allgemein geeignet sein würden, durch den Kläger stillschweigend als Kostengutsprache interpretiert zu werden und ihn zum Eintritt in die * Privat *abteilung der B.___ zu bewegen. Denn die Beklagte hatte noch vor dem ersten Klinikeintritt am 4. November 1999 bei der B.___ weitere Unterlagen eingefordert und ausdrücklich darauf hingewiesen, vorläufig könne man "keine Kostenzusicherung abgeben" (Urk. 2/13). Die Beklagte durfte damit rechnen, dass die B.___, welche am 1. November 1999 um Kostengutsprache ersucht hatte (Urk. 2/12/2), den Versicherten darüber informieren würde. Eine spezielle Anzeige an den Versicherten erschien unter diesen Umständen objektiv nicht zwingend angezeigt. Sollte ein Verhalten der B.___ zum Irrtum des Klägers über die Kostenübernahme geführt haben, hätte dafür die Beklagte nicht einzustehen. Aus der Tatsache, dass die Versicherung explizit weitere Unterlagen eingefordert hatte, hätten dem Kläger zumindest ernsthafte Zweifel erwachsen müssen, ob er tatsächlich mit einer Kostenübernahme für die private Abteilung würde rechnen können. Dies gilt * a fortiori * auch hinsichtlich des zweiten Klinikaufenthaltes ab dem 6. Juni 2000 (Prothesenersatz), nachdem weiterhin kein Entscheid der Versicherung über die erste Hospitalisation vorlag und diese auch am 18. November 1999 gegenüber dem Versicherten persönlich auf weiteren Unterlagen bestanden hatte, * bevor * Kostengutsprache erteilt werden könne (Urk. 7/22).

Auch die hinsichtlich beider Klinikaufenthalte von der B.___ beziehungsweise vom Kläger telefonisch eingeholten Auskünfte bei SWICA-Sachbearbeiterinnen, dass der Kläger "sowohl für Unfall wie Krankheit (voll) privat versichert sei" (Urk. 1 S. 5 und 6; Urk. 17 S. 2), vermögen daran, da dem Grundsatz nach richtig, nichts zu ändern. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass eine Sachbearbeiterin oder ein Sachbearbeiter am Telefon nicht über jede Eventualität einer einzelnen Versicherungsdeckung im Hinblick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum gesetzlichen Rückwärtsversicherungsverbot zu informieren vermag, weshalb aus einer pauschalen Erklärung im zitierten Sinne weder durch die Klinik noch den Kläger eine verbindliche Kostengutsprache im Einzelfall hätte abgeleitet werden dürfen. Von einer nachweislich falschen Auskunft, wie es der Kläger dartut, kann mithin nicht die Rede sein (vgl. Urk. 1 S. 11; Urk. 12 S. 11). Solches hätte - wenn überhaupt - höchstens dann angenommen werden dürfen, wenn die Klinik respektive der Kläger die Versicherung ausdrücklich auf die massgeblichen Umstände des Einzelfalls aufmerksam gemacht hätte, insbesondere dass die anbegehrten Leistungen auf einen Unfall zurückzuführen seien, der sich bereits vor Vertragsschluss ereignet habe. Dies war nach Darstellung des Klägers aber gerade nicht der Fall (Urk. 12 S. 11 oben). Es ginge entgegen der Auffassung des Klägers jedenfalls zu weit, von den Sachbearbeitern von sich aus entsprechende Rückfragen verlangen zu wollen (Urk. 12 S. 11).

Aufgrund dieser Umstände musste die Beklagte objektiv nicht damit rechnen, der Kläger würde am 15. November 1999 und am 6. Juni 2000 in die private Abteilung der B.___ eintreten. Der Eintritt in die allgemeine Abteilung, wie es der Kläger nachträglich selbst erwägt (Urk. 12 S. 13), wäre bei den objektiv derart unklaren Aussichten auf eine Bewilligung seines Leistungsgesuches bereits von Anfang an möglich und auch zumutbar gewesen; auch hätte damit - entgegen der scheinbaren Ansicht des Klägers (Urk. 1 S. 6) - nicht die Verschiebung der notwendigen Operationen verbunden werden müssen. Auch wenn eine Mitkausalität der Art der Schadenabwicklung durch die Versicherung bejaht werden kann, fehlt es an der erforderlichen Adäquanz des Kausalzusammenhangs, weshalb auch insoweit ein Schadenersatzanspruch scheitert.

5.4 Bei diesem Ergebnis kann nebst dem Schaden und der Vertragsverletzung auch die Frage offen bleiben, ob sich die Beklagte durch ihre Art der Schadenabwicklung ein Verschulden anrechnen lassen müsste.

6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Kläger weder Anspruch auf Versicherungsleistungen noch auf Schadenersatz in nämlicher Höhe hat (Antrag 1). Damit ist auch das Feststellungsbegehren (Antrag 2) unbegründet, wobei offen bleiben kann, ob darauf zufolge eines Feststellungsinteresses überhaupt einzutreten wäre.

Diese Erwägungen führen zu Abweisung der Klage.

7. Die Beklagte hat für den Fall des Obsiegens den Antrag auf Ausrichtung einer Prozessentschädigung gestellt (Urk. 6 S. 1 und S. 11). Gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen steht dieser Anspruch gemäss § 34 Abs. 2 GSVGer in der Regel nicht zu. Da die Versicherer im Bereich der Zusatzversicherungen aber nicht als Verwaltungsorgane tätig sind (RKUV 1998 KV Nr. 37 S. 318), erfüllen sie in diesem Bereich keine öffentlichrechtlichen Aufgaben. In Abweichung von der Regel gemäss § 34 Abs. 2 GSVGer steht ihnen daher auch in diesen Prozessen auf Antrag eine nach § 34 Abs. 1 GSVGer in Verbindung mit § 9 Abs. 1 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen zu bemessende Prozessentschädigung zu. Anspruch auf Prozessentschädigung haben nach der Praxis aber nur vertretene Parteien, es sei denn, es liegen kumulativ besondere Voraussetzungen vor (BGE 110 V 134 f. Erw. 4d). Diese Rechtsprechung hat auch für die nicht extern vertretene Beklagte zu gelten. Da vorliegend nicht von einem besonders hohen Aufwand auszugehen ist, der den Rahmen dessen übersteigt, was vom internen Rechtsdienst einer Versicherung üblicher- und zumutbarerweise verlangt werden kann, fehlt es an den Voraussetzungen für eine Prozessentschädigung, weshalb dem diesbezüglichen Antrag der obsiegenden Beklagten nicht stattzugeben ist (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Mai 1998, 5C.192/1997, nicht publizierte Erw. 4 von BGE 124 III 229).

Das Gericht erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Eva Frefel
  

•  SWICA Krankenversicherung AG
  

•  Bundesamt für Privatversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen**seit der Zustellung beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 43 des Bundesgesetzes über die Organisation der Rechtspflege (OG) durch eine dem Art. 55 OG entsprechend Eingabe Berufung gemäss Art. 50 OG an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.