KK.2002.00002

KK.2002.00002

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Sozialversicherungsrichter Meyer

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 27. Oktober 2003

in Sachen

C.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Largier

Sonneggstrasse 55, Postfach 6378, 8023 Zürich

gegen

SWICA Krankenversicherung AG

SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst

Römerstrasse 38, 8401 Winterthur

Beklagte

Sachverhalt:

1.

1.1 C.___, geboren 1956, ist Inhaber der seit 26. Oktober 1994 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Einzelfirma C.___ Autogarage in ___ (vgl. Handelsregisterauszüge vom 4. November 1994 und 7. Oktober 2002, Urk. 2/3 und 13/1). Am 19. November 1997 schlossen C.___ und die SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: Swica) mit Vertragsbeginn am 1. Januar 1998 eine Erwerbsausfallversicherung (Police Nr. 940/8099/1047477, Urk. 2/2/1), welche den PAX-Vertrag Nr. 3385/18 ersetzte. Im Vertrag, der als Versicherungsnehmer die Garage A.___ nennt, werden als versicherte Personen aufgeführt: C.___ als Inhaber mit einem versicherten Jahreslohn von Fr. 72'000.--, Krankentaggeld 80 % des Lohnes, Leistungsdauer 720 innert 900 Tagen, Wartefrist 7 Tage, sowie Personal (Männer) mit einem Krankentaggeld von 80 % des versicherten Lohnes, wobei als versicherter Lohn der AHV-pflichtige Verdienst bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 200'000.-- gilt, Leistungsdauer 720 innert 900 Tagen, Wartefrist 7 Tage (vgl. Urk. 2/2/1).

1.2 Am 18. September 1998 erlitt C.___ einen Unfall; er stürzte in eine Grube und zog sich Rückenverletzungen zu (Bericht von Dr. B.___, Spezialarzt FMH für Neurochirurgie, vom 17. Februar 1999, Urk. 2/4). Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) richtete für diesen Unfall bis zum 21. November 1999 Taggeldleistungen aus (Abrechung SUVA vom 2. Dezember 1999, Urk. 2/5), verneinte indessen die Leistungspflicht für einen im Sommer 2000 gemeldeten Rückfall und verwies den Versicherten an den Krankenversicherer (Schreiben SUVA vom 10. Juli 2000, Urk. 2/6). Die Swica erbrachte in der Folge Taggeldleistungen vom 17. März bis 14. Juli 2000 sowie vom 15. September 2000 bis 11. Januar 2001 (Taggeldabrechnungen Swica vom 16. September 2000 und 23. Januar 2001, Urk. 2/8/1 und 2/8/2).

1.3 Am 4. Mai 2001 meldete C.___ der Swica erneut eine krankheitsbedingte 100%ige Arbeitsunfähigkeit ab 26. April 2001 (vgl. Anmeldung für Krankheit oder UVG-Zusatz, Eingangsstempel 4. Mai 2001, Urk. 7/27; Taggeldkarte Swica/Dr. med. D.___, Urk. 7/23). Da die Swica Verdacht auf Unkorrektheit der Arbeitsunfähigkeit hegte, erteilte sie dem Schadeninspektorat F.___ am 9. Mai 2001 den Auftrag, einen Versichertenbesuch durchzuführen (Auftrag an Schadeninspektorat F.___ vom 9. Mai 2001, Urk. 7/26). Beim Versichertenbesuch vom 10. Mai 2001 traf Schadeninspektor E.___ C.___ in Arbeitskleidern im Betrieb an und vereinbarte mit dem Versicherten eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 26. April bis 6. Mai 2001 und von 50 % vom 7. Mai bis ca. 25. Mai 2001 (vgl. Bericht Schadeninspektorat F.___ vom 15. Mai 2001, Urk. 7/25). Nach Arztbesuchen vom 16. Mai, 7. und 22. Juni 2001 bestätigte Dr. D.___ eine Arbeitsunfähigkeit von C.___ von 50 % ab 8. Mai 2001 bis 24. Juni 2001 (vgl. Taggeldkarte Swica/Dr. D.___, Urk. 7/23). Mit Schreiben vom 18. Juli 2001 teilte die Swica C.___ mit, dass sie gestützt auf Art. 40 VVG (Betrügerische Begründung des Versicherungsanspruches) von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch mache und den Vertrag rückwirkend auf 31. Dezember 2000 auflöse (Schreiben der Swica vom 18. Juli 2001, Urk. 2/11). Auf Intervention von C.___ bzw. seines Vertreters (Urk. 2/12-14) verzichtete die Swica auf eine rückwirkende Vertragsauflösung, aktivierte den Versicherungsvertrag wieder per 1. Januar 2001 und stellte eine Überprüfung der Leistungspflicht in Aussicht; gleichzeitig kündigte sie den Vertrag auf den 31. Dezember 2001 (vgl. Schreiben der Swica vom 27. September 2001, Urk. 2/16). Im Rahmen der nachfolgenden intensiven Korrespondenz zwischen den Parteien bestritt C.___ die Gültigkeit der Kündigung und stellte eventualiter den Antrag auf Übertritt in die Einzelversicherung (vgl. Schreiben von Rechtsanwalt Largier vom 28. Januar 2002, Urk. 2/21; vgl. auch Urk. 2/13-14).

2.

2.1 Mit Eingabe vom 21. Mai 2002 (Urk. 1) liess C.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Largier, Klage einreichen mit folgenden Rechtsbegehren:

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Krankentaggelder in der Höhe von Fr. 4'640.-- zuzüglich 5 % Zins seit 23. August 2001 zu bezahlen;

2. es sei festzustellen, dass die mit Schreiben vom 27. September 2001 ausgesprochene Kündigung des Kollektivvertrages per Ende Dezember 2001 nichtig ist und daher die Erwerbsausfallversicherung Nr. 940/8099/1047477 nach wie vor Versicherungsschutz bietet;

3. eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger rückwirkend per 1. Januar 2001 den Übertritt in die Einzelversicherung gemäss Art. 27 der massgebenden AVB zu gewähren,

unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."

Mit Klageantwort vom 26. Juni 2002 (Urk. 6) bestritt die Swica die Aktivlegitimation des Klägers und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klage unter Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers. In der Replik vom 11. Oktober 2002 (Urk. 12) liess der Kläger zur bestrittenen Aktivlegitimation Stellung nehmen und an den gestellten Anträgen festhalten. Die Beklagte hielt in der Duplik vom 7. November 2002 (Urk. 16) am Antrag auf Klageabweisung fest. Der Schriftenwechsel wurde daraufhin mit Verfügung vom 11. November 2002 als geschlossen erklärt (Urk. 17).

2.2 Mit Verfügung vom 21. Februar 2003 (Urk. 18) wurde der Kläger aufgefordert, dem Gericht einen Auszug aus seinem individuellen Konto (IK-Auszug) ab dem Jahre 1995 sowie die Jahresrechnungen (Bilanzen und Erfolgsrechnungen) der Einzelfirma C.___, Autogarage, der Jahre 1995, 1996, 1998, 1999 und 2000 einzureichen; die Beklagte wurde aufgefordert, dem Gericht den zum Versicherungsvertrag gehörenden Versicherungsantrag gemäss Art. 2 lit. a Ziffer 1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen einzureichen. Die Beklagte teilte dem Gericht mit Eingabe vom 17. März 2003 (Urk. 20) mit, dass der Versicherungsantrag von der G.___ vernichtet und ihr nicht weitergeleitet worden sei; der Kläger reichte am 18. März 2003 die verlangten Unterlagen ein (Urk. 22-23). Mit Verfügung vom 14. April 2003 (Urk. 24) wurde den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu den eingereichten Unterlagen bzw. Eingaben eingeräumt, wovon der Kläger am 28. April 2003 (Urk. 26) und die Beklagte am 5. Mai 2003 (Urk. 27) Gebrauch machten.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Streitigkeiten im Bereich dieser Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher Natur; strittige Ansprüche darüber sind in einem zivilprozessualen Verfahren geltend zu machen, das die Kantone unter Beachtung der Verfahrensgrundsätze von Art. 47 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) zu regeln haben. Im Kanton Zürich ist das Sozialversicherungsgericht zuständig für die Behandlung der Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung (vgl. den Beschluss des Kantonsrates vom 27. November 1995 in Verbindung mit § 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]).

1.2 Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss dem VVG sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE 124 III 46 Erw. 1a). Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten, und sich der Vertragsinhalt betreffend die Zusatzversicherungen regelmässig nach den vorformulierten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg, 1999, S. 23; vgl. auch Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 150 f.).

1.3 Das Vertragsrecht wird zur Hauptsache durch das Schweizerische Obligationenrecht (OR) geregelt. Dieses normiert, wie ein Vertrag entsteht, welche Wirkungen er entfaltet, sein Erlöschen usw. Das OR gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des (Zusatz-) Versicherungsvertrages zahlreiche Bestimmungen enthält, die von jenen des OR abweichen oder es ergänzen, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG).

Nach Art. 1 OR kommt ein Vertrag durch die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien zustande. Da es sich bei Versicherungen im Allgemeinen um ein Massengeschäft handelt, wird dort der Vertragsinhalt weitgehend durch typisierte Bedingungen, die so genannten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) bestimmt (vgl. Iten, a.a.O., S. 23). Auch die AVB erlangen jedoch nur Verbindlichkeit, wenn sie von den Vertragsparteien übernommen werden (Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Auflage, Zürich 1998, Rz 1128 ff). Der Vertragsinhalt kann weiter durch Besondere Versicherungsbedingungen (BVB) und Zusätzliche Versicherungsbedingungen (ZVB) präzisiert werden. Möglich sind sodann schriftlich oder mündlich getroffene individuelle Vereinbarungen.

2.

2.1 Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn es von ihrem Bestehen überzeugt ist (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984 S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen). Dieser im Sozialversicherungsprozess allgemein gültige Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gelangt auch im Klageverfahren betreffend Leistungen aus der Zusatzversicherung zur Anwendung (Christine Grünig, Verfahrensfragen in der Krankenversicherung, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Hrsg. Hans-Jakob Mosimann, Zürich 2001, S. 193 mit Hinweisen).

2.2 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Die Parteien tragen mithin in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).

3. Die Beklagte bestreitet zunächst die Aktivlegitimation des Klägers, weil dieser die Änderung seiner Einzelfirma in eine Kollektivgesellschaft nicht gemeldet habe und demgemäss nicht im eigenen Namen klagelegitimiert sei. Dieser Einwand ist unbegründet. Aus den Berichten des Schadeninspektorats vom 15. Mai und 21. Juni 2001 geht hervor, dass der Kläger zwar mit einem Partner zusammen arbeitet, dass die beiden Partner jedoch je auf eigene Rechnung arbeiten und getrennte Betriebe führen (Urk. 7/21 und 7/25). Der Kläger ist denn auch seit 26. Oktober 1994 unverändert mit der Einzelfirma C.___ Autogarage im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Auszug vom 7. Oktober 2002, Urk. 13/1).

Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass in der Erwerbsausfallversicherung vom 19. November 1997 die Garage A.___ als Versicherungsnehmer genannt wird, denn als Betriebsinhaber wird allein und unmissverständlich der Kläger aufgeführt (Urk. 2/2/1). "Garage A.___" ist deshalb lediglich eine weitere Bezeichnung für die Einzelfirma des Klägers. Die Aktivlegitimation des Klägers ist gegeben und die Klage materiell zu prüfen.

4.

4.1 Die Beklagte beruft sich im Hauptstandpunkt auf eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruches und betrachtet sich gestützt auf Art. 40 VVG an den Vertrag vom 19. November 1997 nicht mehr gebunden. Zur Begründung macht die Beklagte geltend, der Kläger sei während der bestätigten 100%igen Arbeitsunfähigkeit erwerbstätig gewesen und es sei davon auszugehen, dass sie - hätte sie den Schadeninspektor nicht vorbeigeschickt - ein volles Taggeld ausgerichtet hätte. Das Verhalten des Klägers erfülle daher den Tatbestand von Art. 40 VVG. Der Kläger bestreitet ein solches Fehlverhalten.

4.2 Gemäss Art. 40 VVG ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchberechtigten an den Vertrag nicht gebunden, falls dieser oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder die ihm nach Massgabe des Artikels 39 dieses Gesetzes obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht hat.

Art. 40 VVG steht unter der Marginale "Betrügerische Begründung des Versicherungsanspruches". Eine betrügerische Anspruchsbegründung liegt in objektiver Hinsicht vor, wenn der Anspruchsteller Tatsachen verfälscht oder verschweigt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern (Jürg Nef, in: Honsell et al., Hrsg., Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001 [nachfolgend VVG-Kommentar], Art. 40 VVG Rz 12 ff.). Zu den objektiven Voraussetzungen muss zusätzlich das subjektive Element der Täuschungsabsicht hinzukommen, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (VVG-Kommentar, Art. 40 VVG Rz 23). Hat der Anspruchsberechtigte den Anspruch betrügerisch begründet, ist der Versicherer nach Art. 40 VVG ihm gegenüber nicht an den Vertrag gebunden und berechtigt, die Leistung zu verweigern und gegebenenfalls vom Vertrag zurückzutreten (VVG-Kommentar, Art. 40 Rz 44). Das Rücktrittsrecht ist, in den Schranken von Art. 2 Abs. 2 ZGB (Rechtsmissbrauch), an keine Frist gebunden, d.h. zeitlich nicht limitiert und bleibt bestehen, falls der Versicherer nicht ausdrücklich oder stillschweigend darauf verzichtet. Ein Verzicht ist jedoch nicht leichthin anzunehmen (VVG-Kommentar, Art. 40 VVG Rz 52 und 54).

4.3 Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 18. Juli 2001 gestützt auf Art. 40 VVG die rückwirkende Vertragsauflösung per 31. Dezember 2000 mitgeteilt (Urk. 2/11). Mit Schreiben vom 18. September 2001 begründete sie die Vertragsauflösung im Wesentlichen mit dem (betrügerischen) Verhalten des Klägers in Zusammenhang mit der von Dr. D.___ attestierten Arbeitsunfähigkeit ab 26. April 2001 (Urk. 2/15). Nachdem der Kläger ein Fehlverhalten bestritten und gegen den Vertragsrücktritt opponiert hatte (vgl. Schreiben des Klägers vom 22. und 29. August und 24. September 2001, Urk. 2/12-14), teilte die Beklagte dem Vertreter des Klägers mit Schreiben vom 27. September 2001 mit, dass sie nach Überprüfung des Sachverhalts zu folgendem Entscheid gelangt sei (Urk. 2/16):

"Den Vertrag Ihres Mandanten werden wir per 1. Januar 2001 wieder aktivieren und eine entsprechende Leistungspflicht prüfen. Zu gegebenem Zeitpunkt werden wir Sie darüber informieren."

Diese Erklärung ist klar und unmissverständlich. Die Beklagte verzichtete damit auf ein allfälliges Rücktrittsrecht gemäss Art. 40 VVG und sicherte dem Kläger zu, den fraglichen Schadenfall gemäss dem unverändert gültigen Vertrag vom 19. November 1997 materiell zu prüfen. Auf diese Verzichtserklärung kann die Beklagte nicht mehr zurückkommen. Es kann deshalb offen gelassen und muss nicht geprüft werden, ob das Verhalten des Klägers die Voraussetzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung gemäss Art. 40 VVG erfüllte.

5.

5.1 Gestützt auf den Vertrag vom 19. November 1997 sind nachfolgend die Leistungsvoraussetzungen für den geltend gemachten Taggeldanspruch zu prüfen.

5.2. Voraussetzung für den Taggeldanspruch ist zunächst eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Dr. D.___ hat nach stattgefundener Konsultation vom 27. April 2001 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab 26. April 2001 bestätigt; diese Bestätigung ging bei der Beklagten zusammen mit der Anmeldung für Krankheit oder UVG-Zusatz am 4. Mai 2001 ein (Urk. 7/27-28). Im Arztbericht vom 16. Mai 2001 diagnostizierte Dr. D.___ ein lumbospondylogenes Syndrom rechts und eine Diskushernie L4/5 rechts und bestätigte eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 26. April 2001 und von 50 % ab 8. Mai 2001 (Urk. 7/22). In der Taggeldkarte bestätigte Dr. D.___ nach Arztbesuch vom 16. Mai 2001 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ab 8. Mai 2001, nach Besuch vom 7. Juni 2001 weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % und nach Besuch vom 22. Juni 2001 eine Arbeitsunfähigkeit von 0 % ab 25. Juni 2001 (Urk. 7/23). Auf diese ärztlichen Bestätigungen der Arbeitsunfähigkeit, wie sie sich der Versicherte gemäss Art. 14 Ziff. 2 der Zusatzbedingungen SALARIA (Urk. 2/2/3 und 7/34) bescheinigen lassen muss, ist nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit abzustellen. Die Angaben des Dr. D.___ sind klar und widerspruchsfrei. Wenn die Beklagte geltend macht, Dr. D.___ habe rückwirkend den Grad der Arbeitsunfähigkeit neu festgelegt, so trifft dies nicht zu; der Arzt hat keine früheren Aussagen zur Arbeitsunfähigkeit korrigiert, sondern ab 26. April 2001 zunächst eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und sodann - auf Grund des Arztbesuchs vom 16. Mai 2001 - ab 8. Mai 2001 von 50 % bestätigt. Der Umstand, dass der Kläger sich am 10. Mai 2001 im Betrieb aufhielt und - in Art und Umfang umstrittene - Arbeiten ausführte, spricht nicht gegen die Richtigkeit der ärztlich bestätigten Arbeitsunfähigkeit. Denn es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Kläger zunächst krankheitsbedingt vollständig arbeitsunfähig war, jedoch nach einigen Tagen für nicht rückenbelastende Tätigkeiten wieder eine teilweise Arbeitsfähigkeit erlangte. Unkorrekt und betrügerisch wäre gewesen, falls der Kläger für die Zeit nach Wiedererlangung der teilweisen Arbeitsfähigkeit unter falschen Angaben oder unter Ausnutzung eines Irrtums der Beklagten volle Taggelder beansprucht hätte. Ein solcher Sachverhalt ist indessen nicht erstellt, nachdem auf Grund des Versichertenbesuchs vom 10. Mai 2001 durch den Schadeninspektor die Wiedererlangung der teilweisen Arbeitsfähigkeit gemeldet worden war. In diesem Zusammenhang muss sich die Beklagte auch die von Schadeninspektor E.___ mit dem Kläger getroffene Vereinbarung über die Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 26. April bis 6. Mai 2001 und von 50 % ab 7. Mai 2001 entgegen halten lassen (vgl. Zwischenbericht vom 15. Mai 2001, Urk. 7/25). Der Schadeninspektor hatte den Kläger im Auftrag der Beklagten zu besuchen und zu betreuen (vgl. Auftrag vom 9. Mai 2001, Urk. 7/26, und Beschwerdeantwort vom 26. Juni 2002 S. 2, Urk. 6), weshalb er im Auftrag und in Vertretung der Beklagten handelte, selbst wenn er weisungswidrig gehandelt hätte (Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage, S. 158 ff).

Als Zwischenergebnis ergibt sich, dass eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 26. April bis 7. Mai 2001 und von 50 % vom 8. Mai bis 24. Juni 2001 ausgewiesen und ordnungsgemäss gemeldet worden ist.

5.3 Die Beklagte macht geltend, dass gemäss Art. 14 Ziff. 1 der Zusatzbedingungen SALARIA, Ausgabe 1998 (Urk. 7/34), der Versicherte zum Beginn des Taggeldanspruchs über jede Arbeitsunfähigkeit innert fünf Tagen schriftlich informieren und dafür einen Taggeldschein beziehen müsse. Bei späterer Krankmeldung gelte der erste Tag, an dem die Meldung eintreffe, als erster Tag der Arbeitsunfähigkeit. Der Kläger bestreitet die Anwendbarkeit der Zusatzbedingungen SALARIA, Ausgabe 1998, und beruft sich auf das Meldeformular der Beklagten, wonach bei Arbeitsunfähigkeit des Versicherten die Anmeldung, vom Arbeitgeber ausgefüllt, innert acht Tagen ab Beginn des vertraglichen Krankengeldanspruchs der Swica einzusenden ist (vgl. Urk. 7/27).

Die Beklagte muss sich auf dieser Erklärung, in der sie zu Gunsten der Versicherten in zulässiger Weise von den Zusatzbedingungen SALARIA abweicht, behaften lassen; nach Treu und Glauben kann sie sich nicht mehr auf die strengere Bestimmung in den Zusatzbedingungen SALARIA berufen. Nachdem der Beginn der Arbeitsunfähigkeit auf den 26. April 2001 fällt, ist die am 4. Mai 2001 bei der Beklagten eingegangene Meldung rechtzeitig, d.h. innert einer Frist von acht Tagen der Post übergeben worden. Beginn des Krankentaggeldanspruchs ist somit der 26. April 2001.

5.4

5.4.1 Umstritten ist zwischen den Parteien, ob eine Schaden- oder Summenversicherung vereinbart wurde. Der Kläger macht gestützt auf den Vertrag vom 19. November 1997, der allfällig anders lautenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen oder Zusatzbedingungen vorgehe, eine Summenversicherung geltend, weil in seinem Fall im Gegensatz zum übrigen Personal ein Jahreslohn von Fr. 72'000.-- versichert worden sei; den Lohnausfall in der Höhe des versicherten Taggeldes müsse er deshalb nicht nachweisen. Die Beklagte ist der Auffassung, dass eine Schadenversicherung vorliege und nur der entstandene und nachgewiesene Lohn- und Erwerbsausfall in der Höhe des vereinbarten Jahreslohnes versichert sei; sie beruft sich insbesondere auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und Zusatzbedingungen.

5.4.2 Unklar ist, welche Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) und Zusatzbedingungen (ZB) zum Vertrag vom 19. November 1997 gehören, denn im Vertrag wird die anwendbare Ausgabe der AVB und ZB nicht erwähnt. Nachdem die Beklagte den zum Vertrag gehörenden Versicherungsantrag nicht einreichen konnte, kann auch daraus nicht auf die Anwendung der AVB und ZB, Ausgabe 1998, wie die Beklagte geltend macht, geschlossen werden. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Summen- oder eine Schadenversicherung vorliegt, kommt es indessen nicht entscheidend auf die AVB und ZB, Ausgabe 1998, an. Der Vertrag vom 19. November 1997 ist als Erwerbsausfallversicherung überschrieben, welcher Begriff auch bei der Bestimmung über die Leistungen verwendet wird. Gemäss den diesbezüglich übereinstimmenden ZB, Ausgabe 1996 (Urk. 2/23), welche der Kläger ins Recht gelegt hat, und ZB, Ausgabe 1998 (Urk. 7/34), besteht gemäss Art. 5 Ziff. 1 Anspruch auf Taggeld ab Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, die einen Lohn- und Erwerbsausfall zur Folge hat, und bezahlt die Beklagte gemäss Art. 7 Ziff. 1 den entstandenen und nachgewiesenen Lohn- und Erwerbsausfall in der Höhe des versicherten Taggeldes. Gestützt auf die eindeutige Umschreibung im Vertrag und den zugehörenden ZB liegt eine Schadenversicherung für Lohn- und Erwerbsausfall vor und keine Summenversicherung, bei der die Versicherungsleistungen ohne weiteres bei Eintritt des Krankheitsfalles geschuldet sind. Dass beim Kläger im Gegensatz zum Personal ein bestimmter Jahreslohn versichert wurde, lässt nicht auf eine Summenversicherung schliessen, denn als Betriebsinhaber richtet sich sein Einkommen bzw. Verdienst nach dem unterschiedlichen Geschäftserfolg, weshalb sich eine Festlegung des versicherten Verdienstes sachlich als begründet, ja sogar notwendig erweist. Bei Selbstständigerwerbenden ist es denn auch üblich, nur einen bestimmten Jahreslohn - auf Grund einer Bedarfsschätzung im Krankheitsfall - und nicht den gesamten Verdienst zu versichern. Dies ändert am Charakter der Versicherung als Schadenversicherung nichts. Eine andere Frage ist, wie und wie genau der Lohn- und Erwerbsausfall bei Selbstständigerwerbenden nachgewiesen werden muss.

5.4.3 Weder im Vertrag vom 19. November 1997 noch in den AVB oder ZB werden die Anforderungen an den Nachweis des Erwerbsausfalls im Krankheitsfall des Klägers näher ausgeführt. An diesen Nachweis dürfen keine schikanösen Anforderungen gestellt werden. Nachdem gemäss Vertrag vom 19. November 1997 (vgl. Urk. 2/2/1) beim angestellten Personal der AHV-pflichtige Verdienst als versicherter Lohn gilt, ist der entsprechende Nachweis bei Selbstständigerwerbenden in analoger Weise zunächst mittels Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Konto) zu erbringen. Das AHV-pflichtige Einkommen der Selbstständigerwerbenden wird durch die kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet (vgl. Art. 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterbliebenenversicherung, AHVG); die IK-Auszüge stellen deshalb eine zuverlässigere Grundlage für die Einkommensermittlung dar als die nicht revidierten Jahresrechnungen von Einzelfirmen. Gemäss IK-Auszug betrug das AHV-pflichtige Einkommen des Klägers in den Jahren 1996 und 1997 je Fr. 85'600.--, 1998 und 1999 je Fr. 55'300.--, 2000 Fr. 85'700.-- und 2001 Fr. 53'700.-- (vgl. IK-Auszug vom 12. März 2003, Urk. 23/1). Dies ergibt im Durchschnitt der Jahre 1996 bis 2001 einen Durchschnitt von Fr. 70'200.--, was nahezu dem versicherten Verdienst von Fr. 72'000.-- entspricht; ebenso ergibt sich aus dem IK-Auszug, dass beim Abschluss des Vertrages vom 19. November 1997 das Einkommen des Klägers dem damals vereinbarten versicherten Verdienst entsprach, und auch das Einkommen des Jahres 2001, d.h. im dem Krankheitsfall vorangehenden Jahr, lag über dem versicherten Verdienst von Fr. 72'000.--. Da das Einkommen von Selbstständigerwerbenden konjunkturellen und saisonalen Schwankungen unterliegt, kann ein krankheitsbedingter Erwerbsausfall in der Regel nicht genau bestimmt oder nachgewiesen werden. Wie die Beklagte in der Duplik vom 7. November 2002 (Urk. 16 S. 3) zu Recht ausführte, kann auf Grund der IK-Auszüge zumindest geprüft werden, ob es sich beim versicherten Verdienst um einen realistischen Erwerb handelt, oder ob auf Grund der früheren Einkommen von einem zu hohen versicherten Verdienst auszugehen ist, der mit dem tatsächlichen Erwerb nicht korreliert. Gestützt auf den IK-Auszug des Klägers steht fest, dass der versicherte Verdienst von Fr. 72'000.-- in etwa dem tatsächlichen Einkommen des Klägers entspricht, weshalb dieser Betrag der Taggeldberechnung zu Grunde zu legen ist. Für weitere Beweismassnahmen, wie etwa Beizug der Steuerakten, besteht kein Anlass.

5.4.4 Bei einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 72'000.-- beträgt der Taggeldansatz 1/360 des Jahresbruttolohnes, somit Fr. 160.-- bei 100%iger Arbeitsunfähigkeit (vgl. Art. 7 Ziff. 2 ZB, Urk. 2/2/3 und 7/34). Dies ergibt folgenden Anspruch des Klägers:

Wartefrist 7 Tage: 26. April bis 2. Mai 2001

Volles Taggeld vom 3. Mai bis 7. Mai 2001: 5 x Fr. 160.-- = Fr. 800.--

Halbes Taggeld vom 8. Mai bis 24. Juni 2001: 48 x Fr. 80.-- = Fr. 3'840.--

Taggeldanspruch Fr. 4'640.--

Der Anspruch des Klägers auf Taggeldleistungen ist im Betrag von Fr. 4'640.-- demnach ausgewiesen.

5.4.5 Der Kläger macht Verzugszinsen ab 23. August 2001 geltend.

Gemäss Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann, fällig. Es liegt in der Natur der Sache, dass solche Angaben oft in Auskünften des Versicherten bestehen. Deshalb statuiert Art. 39 Abs. 1 VVG eine gesetzliche Mitwirkungspflicht des Anspruchnehmers: Diese besteht darin, dass er auf Begehren des Versicherers jede Auskunft über solche ihm bekannte Tatsachen erteilen muss, die zur Ermittlung der Umstände, unter denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, oder zur Feststellung der Folgen des Ereignisses dienlich sind (Abs. 1), während Abs. 2 die vertragliche Mitwirkungspflicht regelt. Kommt der Anspruchsberechtigte einer solchen Verpflichtung nicht nach, indem er z.B. Belege nicht einreicht, tritt die Fälligkeit nicht ein (VVG-Kommentar, Art. 41 VVG Rz 9).

Der Kläger hat den für die Beurteilung des Taggeldanspruchs massgebenden IK-Auszug erst auf gerichtliche Aufforderung hin eingereicht, weshalb mangels früherer Fälligkeit kein Anspruch auf Verzugszinsen besteht.

6.

6.1 Die Beklagte hat den Vertrag vom 19. November 1997 mit Schreiben vom 27. September 2001 auf den 31. Dezember 2001 gekündigt (vgl. Urk. 7/13-14). Der Kläger machte beschwerdeweise geltend, der Beklagten stehe kein Kündigungsrecht zu, weil sie gemäss Art. 13 lit. b AVB (Urk. 2/2/2 und 7/33) auf eine Kündigung im Schadenfall verzichtet habe (Klage S. 7, Urk. 1). In der Replik wird überdies ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten gerügt, gleichzeitig jedoch die grundsätzliche Kündbarkeit des Vertrages anerkannt (Replik S. 8 f., Urk. 12). Die Beklagte beruft sich auf das vertragliche vorgesehene Kündigungsrecht, das den AVB vorgehe, und bestreitet ein rechtsmissbräuchliches Verhalten.

6.2 Der Vertrag vom 19. November 1997 kann unter Einhaltung einer dreimonatigen Frist jeweils auf den 31. Dezember gekündigt werden (Urk. 2/2/1). Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine zulässige ordentliche Vertragskündigung, welche auf des Ende einer Vertragsperiode ausgesprochen werden kann und die Auflösung des Vertrages auf den ordentlichen Kündigungstermin hin bewirkt (Stephan Furrer, VVG-Kommentar, Art. 25-27, Rz 22 und 53). Diese klare Kündigungsvereinbarung geht allenfalls abweichenden Bestimmungen in den AVB über die ordentliche Kündigung vor; solche abweichende Bestimmungen in den AVB werden vorliegendenfalls von keiner Partei geltend gemacht. Die ordentliche Kündigung gemäss Art. 25 VVG ist von der ausserordentlichen Kündigung im Schadenfall gemäss Art. 42 Abs. 2 OR zu unterscheiden. Die ausserordentliche Kündigung im Schadenfall führt zu einer fristlosen ausserterminlichen Vertragsbeendigung, und zwar unabhängig von der festen Vertragsdauer oder der ordentlichen Kündigungsfrist. Der Verzicht auf eine ausserordentliche Kündigung im Schadenfall schliesst deshalb die Vereinbarung und Ausübung eines ordentlichen Kündigungsrechts nicht aus, auch wenn sich bei kurzfristig kündbaren Verträgen eine ordentliche Kündigung im Ergebnis ähnlich wie eine ausserordentliche Kündigung auswirken kann. Der Kläger anerkennt denn auch im Grundsatz, dass der Vertrag vom 19. November 1997 ordentlich gekündigt werden kann.

6.3 Die geltend gemachte Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung begründet der Kläger damit, dass die ordentliche Kündigung in Zusammenhang mit dem Schadenfall stehe, insofern vorgeschoben sei und die Beklagte damit im Ergebnis ihren Verzicht auf eine ausserordentlichen Kündigung im Schadenfall umgehe (Replik S. 8, Urk. 12).

Gemäss Art. 2 ZGB hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln (Abs. 1). Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Abs. 2). Das Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2 ZGB richtet keine Schranke der rechtsgeschäftlichen Freiheit auf (Merz, Berner Kommentar, N 103 zu Art. 2 ZGB; Deschenaux, in SPR Bd. II, S. 156; Ernst Zeller, Treu und Glauben und Rechtsmissbrauch, Diss. Zürich 1980, S. 256); weder der Grundsatz von Treu und Glauben noch das Rechtsmissbrauchsverbot sind dazu da, einer allgemeinen Vertragsgerechtigkeit zum Durchbruch zu verhelfen. Der ebenfalls aus Art. 2 ZGB fliessende Grundsatz der Vertragstreue erlaubt im Gegenteil nur dort, einen Vertrag als nichtig bzw. einseitig unverbindlich zu erklären, wo dessen Inhalt Grundwerten der Rechtsordnung widerspricht (Art. 19/20 OR), die Willensbildung mangelhaft war (Art. 23 ff. OR) oder zusätzlich zu einem offenbaren Missverhältnis der Vertragsleistungen auch die subjektiven Voraussetzungen der Übervorteilung gegeben sind (Art. 21 OR). Solange letzteres nicht der Fall ist, bleibt den Vertragsschliessenden - als Ausfluss der Vertragsfreiheit (Art. 19 Abs. 1 OR) - unbenommen, ein beliebiges Ungleichgewicht der Leistungen zu vereinbaren; umgekehrt liegt in der Berufung auf diese Freiheit auch kein Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB (vgl. Spiro, in ZBJV 88/1956, S. 521).

Die Ausübung des ordentlichen Kündigungsrechts durch die Beklagte verstösst nicht gegen Treu und Glauben. Bei der Kündigung handelt es sich um ein einseitiges, aufhebendes Gestaltungsrecht, das durch den alleinigen Willen des Berechtigten bestimmt wird (Guhl, a.a.O., S. 13 f). Die Beklagte wies in der Kündigung auf die überdurchschnittlich hohe Schadenbelastung hin (Urk. 7/13) und hat die Kündigung damit - ohne dass sie dazu rechtlich verpflichtet gewesen wäre - sachlich begründet. Es ist zulässig, eine Versicherung insbesondere bei einem ungünstigem Schadenverlauf, wie er hier nachgewiesen ist (vgl. Urk. 2/8/1-2), ordentlich zu kündigen. Dies gilt auch dann, wenn die Versicherung auf die ausserordentliche Kündigung im Schadenfall gemäss Art. 42 Abs. 2 VVG verzichtet hat. Die Ausübung des ordentlichen Kündigungsrechts ist - unabhängig von den sich daraus für den Kläger ergebenden Folgen - nicht rechtsmissbräuchlich. Die ordentliche Kündigung vom 27. September 2001 (Urk. 7/13) erweist sich als gültig und der Vertrag vom 17. November 1997 wurde damit auf den 31. Dezember 2001 aufgelöst.

7.

7.1 Der Kläger macht im Eventualfall das Übertrittsrecht in die Einzelversicherung der Beklagten geltend. Die Beklagte bestreitet dies aus drei Gründen: Erstens sei sie gestützt auf Art. 40 VVG nicht an den Vertrag vom 17. November 1997 gebunden, zweitens handle es sich beim Vertrag vom 17. November 1997 um eine Einzeltaggeldversicherung und nicht um eine Kollektivversicherung und drittens stünde dem Kläger als Versicherungsnehmer einer allfälligen Kollektivversicherung kein Übertrittsrecht in die Einzelversicherung zu.

7.2 Die Frage, ob die Beklagte gestützt auf Art. 40 VVG nicht mehr an den Vertrag vom 17. November 1997 gebunden ist, wurde bereits geprüft und verneint. Es wird dazu auf die Erwägungen zu Ziffer 4 verwiesen.

7.3

7.3.1 Der Vertrag vom 17. November 1997 ist als Kollektivversicherung zu qualifizieren. Im Gegensatz zu einer Einzeltaggeldversicherung wird durch diesen Vertrag eine Mehrzahl von Personen vom Versicherungsschutz erfasst. Als versicherte Personen werden der Betriebsinhaber und das Personal aufgeführt (Urk. 2/2/1). Vom Versicherungsschutz sollten gerade auch neu eintretende Mitarbeiter erfasst werden, also nicht nur allfälliges im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses angestelltes Personal. Dass der Kläger seit längerem kein Personal mehr beschäftigte, ist deshalb nicht entscheidend, denn dies war vertraglich zulässig und änderte am Charakter der Kollektivversicherung nichts. Die Beklagte hatte auf Grund der jährlichen Lohnsummenabrechnungen denn auch Kenntnis vom (fehlenden) Personalbestand (vgl. Urk. 7/24). Überdies hat die Beklagte den Vertrag vom 17. November 1997 wiederholt selbst als Kollektiv-Taggeldversicherung bezeichnet (vgl. Urk. 7/13-14, 7/26) und als solche geführt (vgl. Urk. 2/24).

7.3.2 Gemäss Art. 27 lit. a AVB, Ausgabe 1997 (Urk. 2/2/2), der mit Art. 28 lit. a AVB, Ausgabe 1999 (Urk. 7/33), wörtlich übereinstimmt, hat - wer aus einer Kollektivversicherung der Swica ausscheidet - das Recht, innert 3 Monaten in die Einzelversicherung überzutreten. Das Übertrittsrecht in die Einzelversicherung gilt auch, wenn der Kollektivversicherungsvertrag dahinfällt.

7.3.3 Gemäss Vertrag vom 17. November 1997 ist der Kläger Versicherungsnehmer und versicherte Person (Urk. 2/2/1). Die Behauptung der Beklagten, dass dem Versicherungsnehmer bei Kollektivversicherungen kein Übertrittsrecht in die Einzelversicherung zustehe, findet weder im Vertrag noch in den AVB oder ZB eine Grundlage. Vielmehr ergibt sich aus Art. 27 lit. a AVB, Ausgabe 1997, bzw. Art. 28 lit. a AVB, Ausgabe 1999, ein allgemeines Übertrittsrecht für alle durch den Kollektivvertrag versicherten Personen. Dieses Übertrittsrecht gilt auch für den Versicherungsnehmer, sofern er versicherte Person ist. Nach dem Dahinfallen des Kollektivversicherungsvertrages war der Kläger deshalb berechtigt, in die Einzelversicherung überzutreten, welchen Antrag er mit Schreiben vom 28. Januar 2002 (Urk. 2/21) rechtzeitig stellte. Dem Eventualbegehren ist deshalb auf den Zeitpunkt des Dahinfallens des Kollektivversicherungsvertrages, d.h. auf den 1. Januar 2002 zu entsprechen (und nicht auf den 1. Januar 2001, wie der Kläger im entsprechenden Begehren versehentlich beantragte).

8. Gemäss § 34 GSVGer und §§ 8 und 9 der Verordnung über die sozialversicherungsrechtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, nach dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist dem überwiegend obsiegenden Kläger antragsgemäss eine um 20 % gekürzte Prozessentschädigung zuzusprechen, die ermessensweise auf Fr. 2'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen ist.

9. Die Sache ist der Berufung an das Bundesgericht fähig. Aus dem Rechtsbegehren betreffend Nichtigkeit der Kündigung/Übertritt in die Einzelversicherung ergibt sich ein Streitwert von weit über Fr. 8'000.-- (vgl. Art. 36 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, OG).

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet:

a) dem Kläger Krankentaggelder im Betrag von Fr. 4'640.-- zu bezahlen;

b) dem Kläger rückwirkend per 1. Januar 2002 den Übertritt in die Einzelversicherung zu gewähren.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.--(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. André Largier unter Beilage einer Kopie von Urk. 27
  

•  SWICA Krankenversicherung AG unter Beilage einer Kopie von Urk. 26
  

•  Bundesamt für Privatversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen**seit der Zustellung beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 43 des Bundesgesetzes über die Organisation der Rechtspflege (OG) durch eine dem Art. 55 OG entsprechend Eingabe Berufung gemäss Art. 50 OG an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.