KA.2004.00010

KA.2004.00010

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtssekretärin Lamas

Urteil vom 28. September 2006

in Sachen

S.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Der deutsche Staatsangehörige S.___ wohnt seit 1999 in der Schweiz (vgl. Urk. 8/20), wo er von Oktober 1999 bis Januar 2001 an der damaligen A.___ die Ausbildung zum Piloten absolvierte. Im Januar 2001 meldete er sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA) als Nichterwerbstätiger an. Für die Jahre 2000 und 2001 entrichtete er Beiträge als Nichterwerbstätiger (Beitragsverfügungen vom 6. Februar 2001 [Urk. 8/18] und 23. Februar 2001 [Urk. 8/17]).

1.2 Seit dem 17. April 2002 ist S.___ bei der B.___, einer Tochterfirma der in Dortmund domizilierten C.___ (nachstehend: C.___), als Pilot (First Officer) angestellt (Urk. 8/14). Seinen Wohnsitz hat er nach wie vor in der Schweiz. Bis Dezember 2002 entrichtete er in Deutschland sämtliche Sozialversicherungsabgaben (Urk. 8/9).

1.3 Am 10. Januar 2003 meldete sich die C.___ bei der AHV-Ausgleichskasse Gross- und Transithandel (nachfolgend: AK Gross- und Transithandel) und erkundigte sich nach dem weiteren Vorgehen, da gemäss Angaben ihres Arbeitnehmers dieser seit 1. Januar 2003 bei der D.___ in Dietlikon in einem Pensum von 2-3 Stunden monatlich angestellt sei, weshalb er betreffend der Sozialversicherungsbeiträge schweizerischem Recht unterliege. Sie reichte das Formular "E 101" ein (Urk. 8/14). Mit Schreiben vom 22. Januar 2003 teilte die AK Gross- und Transithandel C.___ mit, dass S.___ Beiträge als "Arbeitnehmer eines nicht beitragspflichtigen Arbeitgebers" (nachfolgend: "ANOBAG") an die schweizerische Sozialversicherung werde entrichten müssen. Zuständig für den Bezug sei die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: SVA; Urk. 8/14).

1.4 Am 27. Januar 2003 meldete sich S.___ bei der SVA als ANOBAG an (Urk. 8/14). In der Folge setzte die Ausgleichskasse der SVA die entsprechenden Beiträge (AHV/IV und ALV) fest (Urk. 8/3, Urk. 8/5 und 8/12 f.).

1.5. Auf Antrag von S.___ (vgl. Schreiben vom 14. April 2004, Urk. 8/2) erliess die Familienausgleichskasse der SVA (nachfolgend: Familienausgleichskasse) am 3. Mai 2004 eine Verfügung. Darin verneinte sie seinen Anspruch auf Kinderzulagen (Urk. 2).

2. Dagegen erhob S.___ am 12. Mai 2004 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte gestützt auf die bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union die Ausrichtung von Kinderzulagen. In ihrer Beschwerdeantwort vom 26. August 2004 (Urk. 7) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde. Mit Gerichtsverfügung vom 2. September 2004 (Urk. 9) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Ausrichtung von Kinderzulagen nach dem Zürcher Gesetz über Kinderzulagen für Arbeitnehmer (KZG) hat. Dies hängt - nachdem er zur Hauptsache bei einem deutschen Arbeitgeber tätig ist - insbesondere davon ab, ob er gemäss staatsvertraglich Bestimmungen zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland dem schweizerischen beziehungsweise kantonalen Kinderzulagenrecht untersteht und, bejahendenfalls, dessen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt.

2.

2.1 Seit dem 1. Juni 2002 ist das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit in Kraft (Personenfreizügigkeitsabkommens; nachfolgend: "FZA"). Gemäss Art. 8 FZA regeln die Vertragsstaaten die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, indem sie unter anderem die anwendbaren Rechtsvorschriften in Übereinstimmung mit Anhang II des Abkommens bestimmen. Gemäss Abschnitt A/1 Anhang II FZA wenden die Vertragsstaaten zum Zweck dieser Koordinierung die Normen der Verordnung Nr. 1408/71 (nachfolgend: Vo 1408/71) und Nr. 574/72 (nachfolgend: Vo 574/72) an. Zudem enthält Abschnitt A/1 lit. b-p Anhang II FZA "Anpassungen", die gleichsam Einträge in die acht Anhänge der Vo Nr. 1408/71 darstellen. Diese Einträge beinhalten insbesondere einzelstaatliche Besonderheiten und Ausnahmeregelungen, welche den allgemeinen Koordinationsbestimmungen der Vo 1408/71 vorgehen (vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, Separatdruck 1999, S. 201 [273.222.6]).

Der Anspruch des Beschwerdeführers, welcher als deutscher Staatsangehöriger in die Schweiz einwanderte, muss im Lichte des FZA geprüft werden, nachdem die Voraussetzung mit Blick auf den zeitlichen (Verfügung vom 3. Mai 2004), sachlichen (Geltendmachung einer Leistung des schweizerischen Sozialversicherungsrechts auf Grund des Wohnsitzes in der Schweiz) wie auch persönlichen Geltungsbereich des Abkommens (deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Schweiz im Sinne eines grenzüberschreitenden Elements) erfüllt sind.

2.2 Nachdem der Geltungsbereich des FZA nicht mit demjenigen der Vo 1408/71 gleichzusetzen ist (insbesondere ist der Anwendungsbereich in persönlicher Hinsicht nicht auf Arbeitnehmer und Selbstständige beziehungsweise deren Familienangehörige beschränkt), ist im Weiteren zu prüfen, ob die Vo 1408/71 auf den Beschwerdeführer anwendbar ist.

Die zeitliche Anwendbarkeit der Vo 1408/71 ist im vorliegenden, den Anspruch auf Kinderzulagen betreffenden Verfahren mit Blick auf den Erlass der Verwaltungsverfügung am 3. Mai 2004 ohne weiteres zu bejahen (BGE 130 V 53 Erw. 4.3).

Auch der sachliche Anwendungsbereich ist gegeben: Die bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen nach dem Kinderzulagengesetz zuzusprechende Leistung bezieht sich auf eines der in Art. 4 Abs. 1 der Vo 1408/71 aufgezählten Risiken (Familienleistungen im Sinne von lit. h dieser Bestimmung). Es handelt sich somit bei den Kinderzulagen um eine in den sachlichen Anwendungsbereich der Vo 1408/71 fallende Leistung der sozialen Sicherheit

Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Vo 1408/71 gilt sie für Arbeitnehmer und Selbstständige, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind. Neben den Staaten der Europäischen Gemeinschaft gilt auch die Schweiz als Mitgliedstaat in diesem Sinn (Art. 1 Anhang II APF).

2.3 Nach Art. 13 Abs. 2 lit. a der Vo 1408/71 unterliegt ein Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaates beschäftigt ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates, und zwar auch dann, wenn er im Gebiet eines andern Mitgliedstaates wohnt (sog. Beschäftigungsland-Prinzip als Grundregel).

Staatsangehörige der Schweiz oder der EU, die gewöhnlich in zwei oder mehreren Staaten eine Erwerbstätigkeit ausüben, unterliegen in der Regel den Rechtsvorschriften ihres Wohnsitzstaates, sofern sie einen Teil ihrer Erwerbstätigkeit in diesem ausüben (Art. 14 Abs. 2 lit. b Ziff. i Vo 1408/71). Dasselbe gilt für Staatsangehörige der Schweiz oder der anderen EFTA-Staaten, die gleichzeitig in der Schweiz und in einem oder mehreren Staaten der EFTA eine Erwerbstätigkeit ausüben. Arbeiten Arbeitnehmende nicht in ihrem Wohnsitzstaat, sind sie grundsätzlich im Staat versichert, in dem der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin den Sitz hat (Art. 14 Abs. 2 lit. b Ziff. ii Vo 1408/71). Arbeiten sie für mehrere Arbeitgebende, die ihren Sitz in verschiedenen Staaten haben, sind sie hingegen im Wohnsitzstaat versichert (Art. 14 Abs. 2 lit. b Ziff. i Vo 1408/71; vgl. Rz 2012 ff. der Wegleitung über die Versicherungspflicht in der AHV/IV [WVP]).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer unterliegt somit dem Schweizerischen beziehungsweise dem kantonalen Recht nur, wenn er nebst seiner Tätigkeit als Pilot für die in Deutschland domizilierte C.___, auch einer Beschäftigung in der Schweiz nachgeht.

Um indes ein sog. Forum-Shopping (= systematisches Ausnutzen nebeneinander in mehreren Staaten existierender internationaler Zuständigkeiten um bestimmter rechtlicher oder tatsächlicher Vorteile willen) zu vermeiden, hat, wer gleichzeitig auf dem Gebiet von zwei oder mehreren Staaten eine Erwerbstätigkeit ausübt, die zuständige Behörde seines Wohnsitzstaates darüber zu informieren. In der Schweiz ist dies in erster Linie diejenige Ausgleichskasse, mit welcher die zu unterstellenden Arbeitnehmenden oder Selbständigen bereits über eine Erwerbstätigkeit verbunden sind (vgl. Rz 1026.1ff der Wegleitung über die Kassenzugehörigkeit der Beitragspflichtigen [WKB]). Zum anderen hat - bei einem Wohnsitz in der Schweiz - die Ausgleichskasse zu prüfen, ob der oder die Gesuchsstellerin auf Grund der Bestimmungen des Abkommens mit der EU respektive dem EFTA-Abkommen in der AHV/IV/EO (ALV) versichert ist. Sind die Voraussetzungen dafür erfüllt, stellt die zuständige Ausgleichskasse eine Bescheinigung aus, dass die betreffende Person der schweizerischen Gesetzgebung unterstellt ist (Formular "E 101") und übermittelt eine Kopie dieser Bescheinigung dem Träger beziehungsweise den Trägern, der beziehungsweise die von der zuständigen Behörde jedes anderen Mitgliedstaates bezeichnet wurde(n) (vgl. Rz 2036 WVP).

3.2 Wie die C.___ im Schreiben an die AK Gross- und Transithandel vom 10. Januar 2003 (Urk. 8/14) festhielt, sei der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben bei der Firma D.___ in einem Pensum von monatlich 2-3 Stunden beschäftigt. Im Gegensatz zum Anstellungsvertrag zwischen der C.___ und dem Beschwerdeführer, liegt kein entsprechender Arbeitsvertrag der D.___ in den Akten. Die Angaben im Formular "E101" betreffend die in der Schweiz ausgeübte Tätigkeit stammen ebenfalls vom Beschwerdeführer. Die AK Gross- und Transithandel hat zwar das vom Beschwerdeführer ausgefüllte Formular "E101" unterschrieben; es findet sich jedoch kein Hinweis darüber, ob die AK Gross- und Transithandel (oder später die SVA) die Angaben des Beschwerdeführers überprüft hat.

Nachdem es für die Unterstellung unter das Schweizerische Recht einer Beschäftigung in der Schweiz bedarf, jedoch aufgrund der vorliegenden Akten nicht rechtsgenüglich klar ist, ob der Beschwerdeführer tatsächlich einer solchen nachgeht, ist die Sache an die SVA zurückzuweisen, damit sie die Frage nach einer allfälligen Beschäftigung in der Schweiz kläre.

Sollten die Abklärungen eine effektiv in der Schweiz ausgeübte (Teilzeit-)Tätigkeit ergeben, so ist anzumerken, dass der Anspruch auf eine volle Zulage voraussetzt, dass der Arbeitnehmer im Monat mindestens 80 Stunden beschäftigt ist. Ist der Beschäftigungsgrad niedriger, wird die Zulage entsprechend verringert (§ 7 Abs. 3 KZG).

4.

4.1 Was die Beschäftigung bei C.___ angeht, stellt sich hinsichtlich eines allfälligen Anspruchs auf Kinderzulagen die (Vor-)Frage, wie - sollte die Unterstellung unter das Schweizerische Recht bejaht werden - der Beitragseinzug vorzunehmen ist und was sich daraus für eine allfällige Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ergibt.

4.2 Liegt ein Sachverhalt mit Bezug zum EU-Recht vor, so ist diejenige Ausgleichskasse Ansprechpartnerin, mit welcher die zu unterstellenden Arbeitnehmenden oder Selbständigerwerbenden bereits über eine Erwerbstätigkeit verbunden sind. Die angerufenen Ausgleichskassen beraten die Versicherten und ihre Arbeitgebenden, stellen allenfalls nötige Formulare aus und stellen bei einer Versicherungsunterstellung in der Schweiz sicher, dass die Versicherten oder deren Arbeitgebende, falls sie diese nicht selber erfassen, einer anderen Ausgleichskasse angeschlossen werden (RZ 1026.1 und 1026.3 WKB).

4.3

4.3.1 Von Arbeitnehmenden und Selbständigerwerbenden, die auf Grund des Abkommens mit der EU beziehungsweise des EFTA-Abkommens in der AHV/IV/EO (ALV) versichert sind, werden die Beiträge nach den Bestimmungen der AHV erhoben (vgl. Rz 2012 ff. WVP).

Arbeitgebende mit Sitz in einem EU/EFTA-Staat sind in der Schweiz beitragspflichtig, wenn sie in der Schweiz versicherte Arbeitnehmende beschäftigen. Falls keine Vereinbarung nach Art. 109 der Vo 574/72 abgeschlossen werden kann, müssen die ausländischen Arbeitgebenden mit der zuständigen schweizerischen Ausgleichskasse die Beiträge abrechnen.

In Bezug auf die Kinderzulagen würde die C.___ dadurch trotzdem nicht dem KZG unterstellt. Gemäss § 1 Abs. 1 KZG unterstehen diejenigen Arbeitgeber dem KZG, die im Kanton Zürich ihren Wohn- oder Geschäftssitz, Zweigniederlassung, Betriebs- oder Arbeitsstätte haben; das ist bei C.___ nicht der Fall. Nach § 1 Abs. 2 KZG sind zwar Arbeitgeber ohne Niederlassung oder Arbeitsstätte im Kanton Zürich für ihre im Kanton wohnhaften Beschäftigten dem Gesetz unterstellt, soweit sie nicht anderweitig Anspruch auf Kinderzulagen haben. Die zürcherische Gesetzgebung kann Arbeitgeber, die ihren Sitz ausserhalb des Kantons Zürich haben, jedoch nicht erfassen.

4.3.2 Haben Arbeitgebende ohne Betriebsstätte in der Schweiz und ihre in der Schweiz versicherten Arbeitnehmenden eine Vereinbarung gemäss Art. 109 Vo 574/72 abgeschlossen, so werden die Arbeitnehmenden für die AHV/IV und ALV den Ausgleichskassen wie Arbeitnehmende ohne beitragspflichtige Arbeitgebende im Sinne von Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) angeschlossen. Der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer vereinbaren damit, dass die Pflichten des Arbeitgebers zur Zahlung der Beiträge der sozialen Sicherheit und zur Erstattung der gesetzlich vorgeschriebenen Meldungen vom Arbeitnehmer wahrgenommen werden. Der Arbeitgeber bleibt gegenüber den Trägern der sozialen Sicherheit für die Zahlung der Beiträge haftbar. Die Arbeitnehmenden zahlen die Beiträge selber. Die Arbeitgebenden haben den Arbeitnehmenden jedoch zusätzlich zum Lohn ihren Arbeitgeberanteil auszuzahlen. Die Vereinbarung ist nebst der zuständigen AHV-Ausgleichskasse, der SUVA beziehungsweise einem privaten Unfallversicherer, einer registrierten Vorsorgeeinrichtung oder der Auffangeinrichtung BVG sowie der Familienausgleichskasse des Wohnkantons beziehungsweise des schweizerischen Arbeitgebers vorzulegen. Grundsätzlich müssen die ausländischen Arbeitgebenden der Ausgleichskasse mitteilen, dass sie mit der Arbeitnehmerin beziehungsweise mit dem Arbeitnehmer vereinbart haben, dass diese beziehungsweise dieser die Beiträge selber entrichten. Melden sich Arbeitnehmende von sich aus, können sie die Ausgleichskassen dessen ungeachtet nach Art. 6 Abs. 1 AHVG erfassen (vgl. zum Ganzen Rz 2035 ff. WVP).

Nachdem zwischen der C.___ und dem Beschwerdeführer keine Vereinbarung nach Art. 109 der Vo 574/72 vorlag, war die Erfassung des letzteren als ANOBAG nicht korrekt. Sollte daher der Beschwerdeführer aufgrund einer Beschäftigung in der Schweiz unter das schweizerische Beitragsstatut fallen, wird eine Richtigstellung pro futuro beziehungsweise eine Rückabwicklung erfolgen müssen (vgl. zum Ganzen: Mitteilung des Bundesamtes für Sozialversicherung an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 187).

Was den Anspruch auf Kinderzulagen betrifft, so gilt das bereits unter Erw. 4.3.1 Gesagte: Die C.___ untersteht trotz Beitragspflicht nicht dem zürcherischen Kinderzulagengesetz, weshalb der Beschwerdeführer für sein Einkommen als Pilot keinen Anspruch auf Kinderzulagen hätte.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung vom 3. Mai 2004 aufgehoben, und es wird die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse, zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Kinderzulagen neu verfüge.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  S.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse
  

•  Direktion für Soziales und Sicherheit