KA.2004.00005
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretärin Lamas
Urteil vom 22. August 2005
in Sachen
G.___
Beschwerdeführerin
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
Familienausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 A.___ ist seit August 2000 in einem Pensum von wöchentlich 12 Stunden im Kindergarten der G.___ in Zürich tätig. Dabei erzielte sie folgende Jahreseinkommen: 2000 = Fr. 3'200.--, 2001-2003 = je Fr. 9'600.--. (Urk. 7/3 und 7/9-11). Ihr Ehemann ist selbständig erwerbend, weshalb sich A.___ am 20. September 2001 zum Bezug von Kinderzulagen ab September 2000 anmeldete für die Kinder B.___, geboren 9. Februar 1984, C.___, geboren 15. Dezember 1987, und D.___, geboren 16. März 1993 (Urk. 7/12). Im Jahr 2000 erhielt sie keine Kinderzulagen ausbezahlt, 2001 solche in der Höhe von Fr. 4'397.--, 2002 von Fr. 3'336.-- und 2003 von Fr. 2'650.-- (Urk. 7/3 und 7/9-11).
1.2 Mit Verfügung vom 27. Februar 2004 (Urk. 2 = 7/1) legte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse, den definitiven Anspruch auf Kinderzulagen für das Jahr 2003 auf Fr. 1'872.20.-- fest.
2. Dagegen erhob die G.___ am 5. März 2004 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, es seien ihr für das Jahr 2003 die an A.___ ausbezahlten Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 2'650.-- zu erstatten. In ihrer Beschwerdenantwort vom 18. April 2004 (Urk. 6) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 29. April 2004 (Urk. 8) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anspruch auf Kinderzulagen haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber dem Gesetz über Kinderzulagen für Arbeitnehmer (KZG) unterstellt ist (§ 5 Abs. 1 KZG). Der Anspruch auf Kinderzulage entsteht und erlischt mit dem Lohnanspruch, wobei eine volle Zulage voraussetzt, dass die Arbeitnehmerin oder der Arbeitsnehmer im Monat mindestens 80 Stunden beschäftigt ist. Ist der Beschäftigungsgrad niedriger, wird die Zulage entsprechend verringert (§ 7 Abs. 2 und 3 KZG).
1.2 Gemäss § 8 Abs. 1 KZG beträgt die Kinderzulage monatlich 170 Franken für jedes Kind vom ersten Tag des Geburtsmonates an bis zum Ende des Monates, in dem das Kind das 12. Altersjahr vollendet, danach monatlich 195 Franken bis zum Ende des Monates, in dem das Kind das 16. Altersjahr vollendet. Umgerechnet auf einen niedrigeren als den in § 7 Abs. 3 KZG vorausgesetzten Beschäftigungsgrad von mindestens 80 Stunden für eine volle Zulage resultiert ein anzuwendender Stundenansatz von rund Fr. 2.15 (= 170 : 80 Std.) beziehungsweise rund Fr. 2.45 (= 195: 80 Std.).
1.3 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Reduktion der A.___ auszuzahlenden Kinderzulagen für das Jahr 2003 von 2'650.-- auf Fr. 1'872.--damit, dass der Jahreslohn von Fr. 9'600.-- Symbolcharakter habe. Gestützt auf § 33 KZG verwies sie dabei auf die in Art. 7 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) in Verbindung mit Art. 14 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) festgelegten Globallöhne für mitarbeitende Familienmitglieder (Urk. 6). Sie ging dabei von einem monatlichen Mindestlohn von Fr. 1'890.-- aus und errechnete einen Stundenansatz von Fr. 23.60 (= 1'890 : 80 Std.), setzte diesen in Relation mit dem Jahresverdienst von Fr. 9'600.-- und errechnete so ein den Anspruch auf Kinderzulagen begründendes Jahrespensum von 407 Stunden (= 9'600 : 23.60). Nachdem 2003 nur noch für C.___, geboren 15. Dezember 1987, und D.___, geboren 16. März 1993, ein Anspruch auf Kinderzulagen bestanden hatte, errechnete die Beschwerdegegnerin für das Jahr 2003 auszubezahlende Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 1'872.-- (= [2.15 + 2.45 = 4.60] x 407 Std.).
2.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, nachdem für das Jahr 2002 der Jahreslohn und die Höhe der ausbezahlten Kinderzulagen von der Beschwerdegegnerin akzeptiert worden seien, habe sie davon ausgehen müssen, dies gelte auch für 2003. Es gehe nicht an, dass sie nachträglich von ihrer Mitarbeiterin bereits ausbezahlte Kinderzulagen in der Höhe von ungefähr Fr. 700.- zurückfordern müsse. Für das laufende Jahr 2004 sei der Betrag selbstverständlich gemäss der angefochtenen Verfügung angepasst worden (Urk. 1).
3.
3.1 Wie ausgeführt entsteht der Anspruch auf Kinderzulagen gemäss § 7 Abs. 2 KZG mit dem Lohnanspruch. Im KZG finden sich keine Angaben in Bezug auf die Mindesthöhe des Monatslohnes, denn - wie die Beschwerdegegnerin richtig festhält - wurden die Kinderzulagen gerade deshalb eingeführt, um die sich aus der Anwendung des Leistungslohnprinzips ergebenden Nachteile für Familien durch ergänzende Familienzuschüsse zu mildern.
3.2 Wie das Sozialversicherungsgericht bereits in einem Grundsatzentscheid vom 26. Mai 2004 i.S. W. (Proz.Nr. KA.2002.00017) - bestätigt mit Urteilen vom 15. Juni 2004, Proz.Nr. KA.2002.00019-26 - entschieden hat, ist, wenn eine ganztägige Beschäftigung glaubhaft gemacht, dafür aber nur ein symbolischer Lohn bezahlt wird, für die Berechnung der Zulagen der Lohn und nicht die Arbeitszeit massgebend.
Das Sozialversicherungsgericht hielt weiter fest, dass dem von der Beschwerdegegnerin gestützt auf § 33 KZG vorgeschlagenen Rückgriff auf die in Art. 7 AHVG in Verbindung mit Art. 14 AHVV festgelegten Globallöhne für mitarbeitende Familienmitglieder nicht gefolgt werden könne. Stattdessen seien für die korrektere und objektivere Bestimmung des möglichen Leistungslohnes vielmehr - wie dies praxisgemäss in der Invalidenversicherung bei der Ermittlung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens erfolgt - Tabellenlöhne beizuziehen (ZAK 1991 S. 321 Erw. 3c, 1989 S. 458 Erw. 3b). Dabei könne auf die seit 1994 herausgegebene Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) abgestellt werden.
Anders als im erwähnten Grundsatzurteil wird vorliegend nicht eine ganztätige Beschäftigung geltend gemacht und es wurden A.___ auch nicht volle, sondern - entsprechend dem Wochenpensum von 12 Stunden - reduzierte Kinderzulagen ausbezahlt.
Im Übrigen gehören die Mitarbeiter der G.___ Zürich keiner Berufsgruppe an, bei der sich die Höhe des massgebenden Lohnes in der Regel schwer ermitteln liesse, noch handelt es sich dabei um mitarbeitende Familienmitglieder der Beschwerdegegnerin, weshalb für die von der Beschwerdegegnerin angewendete, in Art. 14 Abs. 3 AHVV getroffene Regelung schon aus diesem Grund kein Raum bleibt.
3.3 Die Beschwerdegegnerin wirft weiter die Frage des Missbrauchs auf, indem sie von einem Entgelt mit Symbolcharakter ausgeht.
Ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig verwendet wird (zur zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts als Rechtsmissbrauchstatbestand vgl. Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, Rz 598).
Die - vor Schaffung des Sozialversicherungsgerichts am 1. Januar 1995 für Beschwerden nach dem KZG zuständig gewesene - AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich hatte bereits in einem Urteil vom 18. Juni 1982 entschieden, dass, wenn eine ganztägige Beschäftigung glaubhaft gemacht, dafür aber nur ein symbolischer Lohn bezahlt wird, für die Berechnung der Zulagen der Lohn und nicht die Arbeitszeit massgebend sei; denn in einem solchen Fall liege ein Rechtsmissbrauch vor. Dies weil nach Auffassung der Rekurskommission die für den analogen Fall der Steuerumgehung von der Praxis entwickelten Grundsätze heranzuziehen sind. Nach diesen Grundsätzen liege nämlich insbesondere ein Rechtsmissbrauch vor, "wenn a) die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls der wirtschaftlichen Gegebenheit völlig unangemessen erscheint, b) anzunehmen ist, dass diese Wahl missbräuchlich, lediglich deshalb getroffen worden ist, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären, c) das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von der Steuerbehörde hingenommen würde. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so wird der Besteuerung auch dann, wenn die gewählte Rechtsform unter dem Gesichtspunkte des Zivilrechts als gültig und wirksam erscheint, nicht diese Gestaltung zugrunde gelegt, sondern die Ordnung, welche der sachgemässe Ausdruck des von den Beteiligten erstrebten wirtschaftlichen Zweckes gewesen wäre (BGE 99 Ib 375, vgl. auch BGE 102 Ib 155)"(Entscheid i.S. G.S vom 18. Juni 1982, veröffentlicht in der vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen Rechtsprechung der kantonalen Rekursbehörden zu den kantonalen Gesetzen über Familienzulagen 1980 - 1984, S. 131 f.). Dieser Praxis hat sich das Sozialversicherungsgericht in den Urteilen vom 28. März 2002 i.S. M. (Proz.Nr. KA.2001.00005), i.S. N. (Proz.Nr. KA.2001.00011), i.S. F. (Proz.Nr. KA.2001.00013) Z. (Proz.Nr. KA.2001.00020) und im oben erwähnten Grundsatzurteil vom 26. Mai 2004 i.S. W. (Proz.Nr. KA.2002.00017) angeschlossen.
A.___ hat im hier relevanten Jahr 2003 bei einer wöchentlichen Beschäftigung von 12 Std. Fr. 9'600.- Lohn erzielt und Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 2'650.- erhalten.
Die Akten enthalten keine Auskunft darüber, in welcher Funktion A.___ im Kindergarten der Beschwerdeführerin tätig war und ob sie allenfalls noch andere Entschädigungen (Vergünstigungen usw.) erhielt. Die Aktenlage erweist sich hinsichtlich der Frage, ob das ausbezahlte Entgelt als noch den wirtschaftlichen Gegebenheiten angemessen bezeichnet werden kann beziehungsweise ob dieses Entgelt in einem normalen Verhältnis zu den erhaltenen Kinderzulagen steht, als ungenügend. Die Sache ist daher zur Vornahme weiterer diesbezüglicher Abklärungen und zu neuem Entscheid über den Anspruch von A.___ für das Jahr 2003 an die Verwaltung zurückzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 27. Februar 2004 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Anspruchsberechtigung von A.___ auf Kinderzulagen für das Jahr 2003 neu verfüge.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
G.\_\_\_
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Familienausgleichskasse
Direktion für Soziales und Sicherheit