Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV.2020.00177
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiberin Wantz
Urteilvom16.März 2021
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Sennhauser
schadenanwaelte AG
Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
1. Der 1968 geborene X.___, Vater dreier Kinder (Jahrgang 2001, 2003 und 2009), ohne Berufsausbildung, reiste im März 2011 in die Schweiz ein und arbeitete seither als Bauarbeiter für die Y.___ (Urk. 7/5 und Urk. 7/19). Am 19. Juli 2017 erlitt der Versicherte auf einer Baustelle einen Unfall. Die Suva als zuständige Unfallversicherung erbrachte in der Folge die gesetzlichen Leistungen (Urk. 7/7/7). Am 29. März 2018 (Eingangsdatum) meldete er sich unter Hinweis auf einen tiefen Schnitt durch Sehnen und Arterie am rechten Bein und einer nicht mehr möglichen Belastung bzw. einer Beeinträchtigung des Sprunggelenks bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 7/5). Zur Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse zog die IV-Stelle die Akten des Unfallversicherers Suva (Urk. 7/7-8 und Urk. 7/18) sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto bei (Urk. 7/15) und holte einen Arbeitgeberbericht ein (Urk. 7/19). Mit Mitteilung vom 2. August 2018 informierte die IV-Stelle den Versicherten, dass aufgrund seines Gesundheitszustandes zurzeit keine Eingliederungsmassnahmen möglich seien (Urk. 7/25). In der Folge holte die IV-Stelle die neusten Akten der Suva (Urk. 7/30-31, Urk. 7/37-38 und Urk. 7/43) sowie einen Arztbericht ein (Urk. 7/33). Mit Vorbescheid vom 18. Dezember 2019 stellte die IV-Stelle dem Versicherten die Ablehnung des Leistungsgesuchs in Aussicht (Urk. 7/56). Dagegen erhob der Versicherte am 20. Januar 2020 Einwand (Urk. 7/57-58). Mit Verfügung vom 10. Februar 2020 verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch (Urk. 2).
2. Dagegen erhob der Versicherte am 10. März 2020 Beschwerde und beantragte, dass ihm unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung Leistungen nach IVG (Rentenleistungen und berufliche Massnahmen) zuzusprechen seien. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Beschwerdeführer medizinisch begutachten zu lassen und danach erneut über den Leistungsanspruch zu entscheiden (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 15. Mai 2020 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 17. Juni 2020 (Urk. 9) hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Schreiben vom 31. August 2020 auf eine Duplik (Urk. 12), was dem Beschwerdeführer am 7. September 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1.
1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
1.2 Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) Versicherte, die:
a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;
b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und
c. nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind.
Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
1.3 Aufgrund der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffs (Art. 8 ATSG) in der Invaliden- und Unfallversicherung hat die Schätzung der Invalidität mit Bezug auf den gleichen Gesundheitsschaden in beiden Bereichen prinzipiell denselben Invaliditätsgrad zu ergeben, soweit nicht die unterschiedliche gesetzliche Regelung oder Rechtspraxis in den einzelnen Versicherungszweigen zu einer abweichenden Invaliditätsbemessung führen. Bereits abgeschlossene Invaliditätsfestlegungen sind mitzuberücksichtigen. Es besteht jedoch keine Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung des einen Versicherers für den jeweils anderen Sozialversicherungszweig (Urteil des Bundesgerichts 8C_543/2011 vom 25. August 2011 E. 3 mit Hinweisen auf BGE 133 V 549 E. 6, 119 V 468 E. 2b).
1.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 256 E. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b/cc).
1.5 UV170530*Beweiswert von versicherungsinternen ärztlichen Einschätzungen** 08.2018 *Nach der Rechtsprechung kommt auch den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärztinnen und Ärzte Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen (BGE 125 V 351 E. 3b/ee). Das Anstellungsverhältnis einer versicherungsinternen Fachperson zum Versicherungsträger alleine lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen (BGE 137 V 210 E. 1.4, 135 V 465 E. 4.4). Soll ein Versicherungsfall jedoch ohne Einholung eines externen Gutachtens entschieden werden, so sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, so sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (BGE 142 V 58 E. 5.1, 139 V 225 E. 5.2, 135 V 465 E. 4.4 und E. 4.7).
1.6 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (sog. allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2, 128 V 29 E. 1).
2.
2.1 Im angefochtenen Entscheid wurde erwogen, gestützt auf diverse medizinische Akten sowie die Akten der Unfallversicherung sei der Beschwerdeführer in der Tätigkeit als Bauarbeiter seit 19. Juli 2017 zu 100 % eingeschränkt. Diese körperliche schwere Tätigkeit könne aufgrund der Verletzungen zukünftig nicht mehr ausgeübt werden. Die Ausübung einer leichten angepassten Tätigkeit sei jedoch zu 100% möglich. Aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen koordiniere die Invalidenversicherung mit der Unfallversicherung. Das bedeute, dass die Invalidenversicherung denselben IV-Grad anwende wie die Suva. Der IV-Grad betrage 4 %, wodurch kein Anspruch auf eine IV-Rente bei der Invalidenversicherung entstehe. Wenn es sich um rein unfallbedingte Einschränkungen handle, sei die IV-Stelle befugt, mit den Abklärungsergebnissen der Suva zu koordinieren. Sodann bestehe kein Anlass für einen leidensbedingten Abzug (Urk. 2).
Im Rahmen der Beschwerdeantwort vom 15. Mai 2020 ergänzte die Beschwerdegegnerin, auch wenn nicht im Einzelnen auf die im Einwand angeführte Kritik an der Nachvollziehbarkeit eingegangenen worden sei, sei eine sachgerechte Beschwerde möglich gewesen. Sie müsse sich nicht ausdrücklich mit jeder tatbestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen (BGE 124 V 180 e. la und E. 2b) Das rechtliche Gehör sei daher nicht verletzt. Indem sämtliche medizinische Unterlagen (inkl. Suva-Akten) eingeholt und gewürdigt worden seien, sei die Invalidenversicherung dem Untersuchungsgrundsatz nach Art. 43 Abs. 1 ATSG nachgekommen (Urk. 6).
2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Beschwerdegegnerin ihm pro forma das rechtliche Gehör gewährt habe. Jedoch sei sie teilweise gar nicht und teilweise nicht in rechtsgenüglicher Weise auf die Einwände des Beschwerdeführers eingegangen. Indem sie auch nicht auf die Einwände bezüglich der Berechnung des Invaliditätsgrades eingegangen sei, habe sie nicht nur den Anspruch auf rechtliches Gehör, sondern auch den Untersuchungsgrundsatz verletzt (Urk. 1 S. 5 f.). Bei der Berechnung des Invaliditätsgrades habe sich die Beschwerdegegnerin auf den von der Suva berechneten Invaliditätsgrad gestützt. Dies sei nicht zulässig. Der von der Suva berechnete Invaliditätsgrad sei falsch und nicht rechtskräftig. Dies gehe aus der Einsprachebegründung vom 15. Oktober 2019 hervor. Sodann sei das Invalideneinkommen so konkret wie möglich zu ermitteln, weshalb sich die Beschwerdegegnerin nicht einfach auf die Berechnung der Suva habe stützten können. Diesbezüglich habe die Beschwerdegegnerin in ihrem E-Mail vom 19. Februar 2020 selber eingeräumt, dass kein Gesetzesartikel existiere, welcher die Koordination des Rentenentscheids umschreibe. Damit habe sie bestätigt, dass die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung - aber auch bereits im Vorbescheid - falsch seien (Urk. 1 S. 7 f.). Darüber hinaus sei ihm aus mehreren Gründen ein leidensbedingter Abzug von 25 % zu gewähren (Urk. 1 S. 8 ff.)
In der Replik präzisierte er, dass die Einkommensermittlung der Unfallversicherung falsch sei, da sie bei der Berechnung des Invaliditätsgrades von einem Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 66'914.—ausgegangen sei, was falsch sei (Urk. 9 S. 2. f.). Sodann sei das durch die Unfallversicherung erstellte Zumutbarkeitsprofil nicht mit der fachärztlichen Beurteilung von Dr. med. Z.___ vereinbar. Es seien weitere medizinische Abklärungen bezüglich der Restarbeitsfähigkeit zu tätigen (Urk. 9 S. 3 f.).
3.
3.1
3.1.1 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung oder eines Einspracheentscheids - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a).
3.1.2 Mit der angefochtenen Verfügung vom 10. Februar 2020 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Invalidenversicherung. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung trifft es nicht zu, dass mit der angefochtenen Verfügung auch über einen Anspruch auf berufliche Massnahmen entschieden worden wäre (vgl. Urk. 1 S. 6 f.). Die leistungsabweisende Verfügung trägt den Titel «Kein Anspruch auf eine Invalidenrente» und die Beschwerdegegnerin hat in den Erwägungen zu einem allfälligen Anspruch auf berufliche Massnahmen keine Stellung genommen. Somit ist der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung, weshalb es vorliegend an einem Anfechtungsobjekt fehlt, womit insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
3.2
3.2.1 Verfügungen der Versicherungsträger müssen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen, eine Begründung enthalten, das heisst eine Darstellung des vom Versicherungsträger als relevant erachteten Sachverhaltes und der rechtlichen Erwägungen (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG). Gemäss Art. 52 Abs. 2 Satz 2 ATSG werden Einspracheentscheide begründet. Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person ihn gegebenenfalls anfechten kann. Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl sie als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich der Versicherungsträger leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Verwaltung ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander setzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E. 5b/dd mit Hinweis, 118 V 56 E. 5b).
Der Mangel eines nicht oder nur ungenügend begründeten Entscheides kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, sofern die fehlende Begründung in der Vernehmlassung der entscheidenden Behörde zum Rechtsmittel enthalten ist oder den beschwerdeführenden Parteien auf andere Weise zur Kenntnis gebracht wird, diese dazu Stellung nehmen können und der Rechtsmittelinstanz volle Kognition zukommt (BGE 107 Ia 1).
3.2.2 Der angefochtenen Verfügung vom 10. Februar 2020 (Urk. 2) sind Ausführungen zum Einwand der Koordination mit dem Suva-Entscheid sowie zum leidensbedingten Abzug von 25 % zu entnehmen (S. 2). Mit diesen Erwägungen hat die Verwaltung kurz begründet, weshalb sich aus den Einwänden des Beschwerdeführers keine neuen Tatsachen ergaben. Der Beschwerdeführer konnte ohne weiteres erkennen, aufgrund welcher Überlegungen die IV-Stelle entschied und wie sie dies begründete. Damit wurde der Beschwerdeführer in die Lage versetzt, die Verfügung sachgerecht anfechten zu können. Nachdem er in seiner Beschwerde vom 10. Februar 2020 bei voller Kognition des hiesigen Gerichts umfassend Stellung nehmen konnte, wäre selbst unter Annahme einer jedenfalls nur leichten Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Beschwerdegegnerin von einer Heilung derselben auszugehen.
4.
4.1 Im Sprechstundenbericht der A.___ vom 15. August 2018 sechs Wochen postoperativ wurden folgende Diagnosen aufgeführt:
St. n. anteriorer OSG-Arthroskopie mit Narbendébridement, Inspektion und Rekonstruktion Tibialis anterior-Sehne rechts (25.06.2018) mit/bei:
Schwere Tibialis anterior-Tendinopathie Fuss und anteriores Impingement OSG rechts
St. n. mikroskopischer Anastomose A. tibialis anterior, epineuraler Koaptation N. peroneus profundus, Sehnennaht M. tibialis anterior, M. hallucis longus und M. extensor digitorum longus Fuss rechts am 19.7.2017 (B.___)
Schnittverletzung am Unterschenkel rechts vom 19.07.2017
Es bestünden nur wenig Schmerzen. Als Maurer sei der Beschwerdeführer voll arbeitsunfähig (Urk. 7/30/38).
4.2 Im Sprechstundenbericht vom 28. September 2018 wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer berichte, weiterhin noch Schmerzen im Bereich des anteromedialen OSGs zu haben. Das Beschwerdebild habe sich nicht wesentlich verändert im Vergleich zur präoperativen Situation. Lediglich die Schmerzen seien minim reduziert. Es bestehe noch ein deutlich hinkendes Gangbild und eine Stolpergangtendenz (Urk. 7/30/42).
4.3 Im Sprechstundenbericht vom 12. Dezember 2018 wurde festgehalten, der Befund präsentiere sich unverändert zur Kontrolle vom 25. September 2018 und der Beschwerdeführer habe über keine relevante Beschwerdeverbesserung berichtet. Als Maurer bleibe der Beschwerdeführer weiterhin zu 100 % arbeitsunfähig, es sei unklar, ob er wieder eine erhöhte Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf erreichen könne. Eine rein sitzende Tätigkeit könne der Beschwerdeführer aber bereits zu 100 % ausführen (Urk. 7/37/98-99).
4.4 Dr. med. Z.___, Fachärztin für Anästhesie, spez. Schmerztherapie, an der C.___ erhob in ihrem Bericht vom 18. Februar 2019 folgende Diagnosen:
Chronische Fussschmerzen rechts mit/bei
Status nach Schnittverletzung Unterschenkel rechts 19.07.2017 mit chirurgischer Revision D.___
Status nach operativer Revision A.___ am 25.06.2018
Lumbovertebrales Schmerzsyndrom
Die Arbeit auf der Baustelle werde wegen der Schmerzen und dem Flexion- und Extensionsdefizit nicht möglich sein, Treppensteigen sei schwieriger geworden und mit Baustellen-Gewichten nicht mehr möglich. Das Autofahren sei wegen der Hyposensibilität über längere Strecken eingeschränkt (Urk. 7/37/73).
4.5 Im Bericht vom 8. Mai 2019 ergänzte Dr. Z.___, es sei im Bereich Unterschenkelvorderseite, OSG und Fussoberseite rechts viermal im Abstand von 10 Tagen Qutenza 8 % geklebt worden. Leider habe die Applikation zu keiner Verbesserung geführt. Es solle keine weitere medikamentöse Einstellung mehr erfolgen und der nächste Schritt werde sein, den Patienten für eine berufliche Reintegration zu beraten. Eine Reintegration auf der Baustelle mit schwerer körperlicher Arbeit werde kaum mehr möglich sein (Urk. 7/37/57).
4.6 Dr. med. E.___, Fachärztin für Chirurgie, hielt in der kreisärztlichen Beurteilung vom 15. Juli 2019 für die Suva folgende Diagnosen fest (Urk. 7/38/4):
Schnittverletzung am Unterschenkel rechts vom 19.7.2017 mit/bei:
St. n. mikroskopischer Anastomose A. tibialis anterior, epineuraler Koaptation N. peroneus profundus, Sehnennaht M. tibialis anterior, M. hallucis longus und M. extensor digitorum longus Fuss rechts am 19.7.2017 (B.___)
Schwere tibialis anterior Tendinopathie Fuss und anteriores Impingement OSG rechts
St.n. anteriorer OSG Arthroskopie mit Narbendébridement, Inspektion und Rekonstruktion Tibialis anterior Sehne rechts am 25.6.2018
Postoperativ subtotale Fussheberparese rechts mit isolierter Hyperaktivität der M. extensor hallucis Sehne
Beim Versicherten handle es sich um einen schweren Verlauf nach Gefäss- und Nervenverletzung durch einen Schnitt. Es persistierten eine Fussheberparese, sowie chronische Fussschmerzen rechts. Die Schmerzen seien bei Belastung zunehmend und auch nachts vorhanden. Spaziergänge seien möglich und aushaltbar. Die angestammte Tätigkeit als Maurer sei nicht mehr zumutbar (Arbeit auf unebenen Böden [Baustelle] mit häufigem Tragen von Lasten). Es werde daher ein Zumutbarkeitsprofil erstellt: Heben und Tragen von Lasten leicht bis mittelschwer. Das Hantieren von Werkzeugen sei in der oberen Extremität frei. Tätigkeiten, welche zu Vibrationen im rechten Unterschenkel/OSG führen, seien nicht mehr zumutbar. Die Stellung von Stehen und Sitzen solle frei wählbar sein. Gehen auf ebenem Gelände und gelegentliches Treppensteigen seien erlaubt. Keine Zwangshaltungen im OSG rechts. Tätigkeiten, welche eine Balance oder das Gleichgewicht erfordern, seien nicht statthaft. Aus diesem Grund sei das Arbeiten auf Leitern, Gerüsten, Dächern oder unebenen Böden nicht möglich. Unter Einhaltung dieses Zumutbarkeitsprofils sei eine vollzeitige, vollschichtige Arbeitstätigkeit möglich, unabhängig von Alter, Sprache, Ausbildung, Konstitution und Arbeitsmarkt (Urk. 7/38/4).
4.7 Dr. med. F.___, Facharzt für Chirurgie des RAD, übernahm in seiner Stellungnahme vom 26. August 2019 unter den Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit die kreisärztlichen Diagnosen, da es sich um reine Unfallfolgen handle. Als Diagnose ohne dauerhafte Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte er eine Lumbalgie. Arbeiten auf unebenen Böden (Baustelle), häufiges Tragen von Lasten und Tätigkeiten, die zu Vibrationen im rechten Unterschenkel/OSG führten, seien nicht mehr möglich. Gehen auf ebenem Gelände und gelegentliches Treppensteigen seien erlaubt. Zwangshaltungen im OSG rechts sowie Tätigkeiten, die Balance und Gleichgewicht erforderten, seien nicht erlaubt. Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, Dächern und unebenen Böden seien nicht möglich. Stellung von Sitzen und Stehen solle frei wählbar sein. Möglich seien das Heben und Tragen von Lasten leicht bis mittelschwer. Das Hantieren von Werkzeugen sei in der oberen Extremität frei. Seit dem 19. Juli 2017 bestehe bis auf weiteres eine volle Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Maurer. In angepasster Tätigkeit gemäss Belastungsprofil bestehe vom 19. Juli 2017 bis 14. Juli 2019 eine volle Arbeitsunfähigkeit und ab 15. Juli 2019 eine volle Arbeitsfähigkeit (Urk. 7/54/6-7). In der Folge ging die Beschwerdegegnerin davon aus, dass bereits bei Ablauf des Wartejahres am 18. Juli 2018 eine volle Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit bestanden habe (Urk. 7/54/8).
5.
5.1 Unbestritten und aufgrund der medizinischen Akten steht übereinstimmend fest, dass der Beschwerdeführer nach dem Unfall vom 19. Juli 2017 sowie den operativen Eingriffen am rechten Fuss dahingehend eingeschränkt ist, dass für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit auf dem Bau keine verwertbare Einsatzfähigkeit mehr besteht. Zu prüfen ist dagegen, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer in einer angepassten Tätigkeit arbeits- beziehungsweise leistungsfähig ist. Dabei stützte sich die Beschwerdegegnerin auf die kreisärztliche Untersuchung vom 15. Juli 2019 (E. 4.7) ab, wonach in angepasster Tätigkeit mit Belastungsprofil eine volle Arbeitsfähigkeit besteht.
5.2 Bei der kreisärztlichen Beurteilung berücksichtigte Dr. E.___, die als Fachärztin für Chirurgie über eine für die Beurteilung des streitigen Leidens angezeigte medizinische Ausbildung verfügt, sämtliche medizinische Vorakten (Urk. 7/38/2-3) und setzte sich dabei ausführlich mit den radiologisch erhobenen Befunden und den biomechanischen Zusammenhängen auseinander. Sie erstellte ein den körperlichen Einschränkungen des Beschwerdeführers angepasstes Zumutbarkeitsprofil. Dabei berücksichtigte sie, dass es dem Beschwerdeführer nicht mehr möglich ist, wie auf der Baustelle üblich, oft schwere Lasten von 25 kg zu tragen, weshalb sie festhielt, dem Beschwerdeführer sei ein häufiges Tragen von Lasten nicht mehr zumutbar und es sei ihm noch das Heben und Tragen von leichten bis mittelschweren Lasten möglich (E. 3.5). Eine andere medizinische Einschätzung zur unfallbedingt zumutbaren Restarbeitsfähigkeit, als sie im kreisärztlichen Belastungsprofil umschrieben wurde, liegt nicht vor. Auch Dr. F.___, ebenfalls Facharzt für Chirurgie, konnte sich dieser Beurteilung anschliessen (E. 4.7). Die von Dr. Z.___ gemachten Ausführungen im Bericht vom 18. Februar 2019 stehen zu dieser Beurteilung nicht in Widerspruch. Sie äusserte sich darin lediglich zur nicht bestrittenen Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und hielt zusätzlich fest, das Treppensteigen sei schwieriger geworden (E. 4.4), weshalb dem Beschwerdeführer durchaus ein gelegentliches Treppensteigen zumutbar ist. Jedenfalls hält auch Dr. Z.___ den Beschwerdeführer in einer angepassten Tätigkeit arbeitsfähig, zumal sie im Bericht vom 8. Mai 2019 festhielt, als nächster Schritt sei der Beschwerdeführer für eine berufliche Reintegration zu beraten. Eine Reintegration auf der Baustelle mit schwerer körperlicher Arbeit werde aber kaum mehr möglich sein (E. 4.5). Es bestehen daher keinerlei Anhaltspunkte, den Beweiswert der kreisärztlichen Beurteilung in Frage zu stellen.
5.3 Da vorliegend reine Unfallfolgen die Arbeitsfähigkeit einschränken, besteht kein Anlass, nicht von einer vollen Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten entsprechend dem kreisärztlichen Zumutbarkeitsprofil (E. 4.6) vom 15. Juli 2019 auszugehen. Ferner kann hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit ab dem Zeitpunkt der Entstehung eines möglichen Rentenanspruchs der Invalidenversicherung am 1. Oktober 2018 (Art. 28 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Abs. IVG) überwiegend wahrscheinlich davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer bereits zu diesem Zeitpunkt in angepassten Tätigkeiten entsprechend dem kreisärztlichen Zumutbarkeitsprofil voll arbeitsfähig gewesen war. Denn aufgrund der medizinischen Aktenlage ist davon auszugehen, dass der zweite Eingriff am 25. Juni 2018 in der A.___ der Verbesserung der geschilderten Beschwerden im Sprechstundenbericht vom 28. Mai 2018 (diffuse Schmerzen des rechten Fusses nach ca. einstündiger Belastung sowie Beschwerden beim Gehen auf unebenem Gelände, beim Treppensteigen sowie in knienden Positionen, Urk. 7/30/10) hätte dienen sollen. Von den behandelnden Ärzten war dem Beschwerdeführer eine volle Arbeitsunfähigkeit in seinem bisherigen Beruf als Maurer attestiert worden, wobei sie sich zu leidens angepassten Tätigkeiten erst im Dezember 2018 äusserten. Da sich der gesundheitliche Zustand des rechten Fusses durch den operativen Eingriff am 25. Juni 2018 nicht erheblich verbessert hatte und der Beschwerdeführer im Dezember 2018 in sitzenden Tätigkeiten bereits für voll arbeitsfähig angesehen wurde (E. 4.1-4.3), erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass er abgesehen von der vorübergehenden vollen Arbeitsunfähigkeit durch den zweiten operativen Eingriff am 25. Juni 2018 bereits davor in angepassten Tätigkeit gemäss dem kreisärztlichen Belastungsprofil voll arbeitsfähig gewesen war.
6.
6.1 Zu prüfen bleibt, wie sich die verbliebenen Unfallfolgen am rechten Fuss in erwerblicher Hinsicht auswirken.
6.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 139 V 28 E. 3.3.2; 135 V 58 E. 3.1; 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweis).
Ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die versicherte Person die bisherige Tätigkeit unabhängig vom Eintritt der Invalidität nicht mehr ausgeübt hätte, kann das Valideneinkommen auf Grundlage der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) berechnet werden, wobei die für die Entlöhnung im Einzelfall gegebenenfalls relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren zu berücksichtigen sind (BGE 139 V 28 E. 3.3.2; 128 V 29 E. 4e; Urteil des Bundesgerichts 9C_887/2015 vom 12. April 2016 E. 4.2).
Der Beschwerdeführer würde ohne Unfall unbestrittenermassen immer noch als Hilfsarbeiter auf dem Bau tätig sein. Deshalb ist das Valideneinkommen anhand des zuletzt in dieser Tätigkeit erzielten Einkommens zu bestimmen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei Einkommensschwankungen auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst abzustellen, wobei die auf dem IK-Auszug ersichtlichen Löhne heranzuziehen sind. Werden zugunsten des Beschwerdeführers - die Jahre 2013 bis 2016 herangezogen (Urk. 7/15), erzielte der Beschwerdeführer in den letzten drei Jahren vor dem Unfall ein durchschnittliches Jahreseinkommen von rund Fr. 66‘193.--. Dieses ist der branchenspezifischen Nominallohnentwicklung bei Männern bis ins Jahre 2018 – den frühestmöglichen Rentenbeginn - anzupassen (Fr. 66‘193.-- : 102.9 x 103.8; vgl. die Tabelle T1.1.10 [Nominallohnindex, Männer 2011-2018] Branche Baugewerbe/Bau 41-43 von 102.9 [2016] auf 103.8 [2018] bei einem Index 2010=100). Das Valideneinkommen für das Jahr 2018 beträgt demnach rund Fr. 66‘772.--. Demgegenüber trifft die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach das hypothetische Valideneinkommen nach dem versicherten Lohn nach Art. 15 Abs. 2 UVG zu bestimmen sei, nicht zu (Urk. 9 S. 2). Der versicherte Lohn stellt lediglich eine Bezugsgrösse zur Bemessung der Höhe der auszurichtenden Rentenzahlungen dar (vgl. Urteile des Bundesgerichts U 538/06 vom 30. Januar 2007 E. 3.3 und U 389/00 vom 12. Oktober 2001 E. 6.b und E. 7.b), womit dieser die Kinderzulagen berücksichtigt, welche im Valideneinkommen aber nicht einberechnet werden.
6.3 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 139 V 592 E. 2.3, 135 V 297 E. 5.2, 129 V 472 E. 4.2.1, 126 V 75 E. 3b). Dabei sind grundsätzlich die im Verfügungszeitpunkt aktuellsten veröffentlichten Tabellen der LSE zu verwenden (BGE 143 V 295 E. 4.1.3; zur Verwendung der aktuellsten statistischen Daten bei Rentenrevisionen vgl. BGE 143 V 295 E. 4.2.2, 142 V 178 E. 2.5.8.1, 133 V 545 E. 7.1). Der Griff zur Lohnstatistik ist subsidiär, das heisst deren Beizug erfolgt nur, wenn eine Ermittlung des Invalideneinkommens aufgrund und nach Massgabe der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles nicht möglich ist (vgl. BGE 142 V 178 E. 2.5.7, 139 V 592 E. 2.3, 135 V 297 E. 5.2; vgl. auch Meyer/Reichmuth, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Auflage 2014, Rn 55 und 89 zu Art. 28a, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).
Das Invalideneinkommen bemass die Suva aufgrund von Tabellenwerten der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE), wobei sie aufgrund der fehlenden Berufsausbildung des Beschwerdeführers auf den Tabellenlohn (Hilfsarbeitertätigkeit) abstellte und daraus ein Invalideneinkommen für das Jahr 2018 von Fr. 67'405.-- ermittelte. Es besteht kein Anlass im vorliegenden Verfahren hiervon abzuweichen. Da der Beschwerdeführer folglich auch keine Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen hat, waren zur Ermittlung des Invalideneinkommens rechtsprechungsgemäss die Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) heranzuziehen. Diese praxisgemässe Vorgehensweise wurde vom Beschwerdeführer dahingehend kritisiert, als er sich aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigung grundsätzlich nicht mehr in der Lage sieht, ein Erwerbseinkommen zu erzielen (Urk. 1 Ziff. 26 und Urk. 9 S. 3). Nach dem hiervor Gesagten lässt sich dies jedoch weder in medizinischer noch in invalidenversicherungsrechtlicher Hinsicht begründen. Auch sein Argument, ein Berufswechsel würde in einer Arbeitslosigkeit enden, zielt ins Leere, da von einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt auszugehen ist. Dabei ist nicht zu prüfen, ob der Beschwerdeführer tatsächlich eine entsprechende Arbeitsstelle erhält oder erhalten kann. Es reicht aus, dass solche auf dem Arbeitsmarkt vorhanden und nicht bloss theoretischer Natur sind (Urteil des Bundesgericht 9C_837/2016 vom 13.06.2017 E. 4.1).
6.4 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert (Tabellenlohn) allenfalls zu kürzen. Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass persönliche und berufliche Merkmale, wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können (BGE 124 V 321 E. 3b/aa). Aufgrund dieser Faktoren kann die versicherte Person die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt möglicherweise nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten (BGE 126 V 75 E. 5b/aa). Der Abzug soll aber nicht automatisch erfolgen. Er ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und darf 25 % nicht übersteigen (BGE 135 V 297 E. 5.2; 134 V 322 E. 5.2 und 126 V 75 E. 5b/bb-cc). Die Rechtsprechung gewährt insbesondere dann einen Abzug auf dem Invalideneinkommen, wenn eine versicherte Person selbst im Rahmen körperlich leichter Hilfsarbeitertätigkeit in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist (BGE 126 V 75 E. 5a/bb). Zu beachten ist jedoch, dass allfällige bereits in der Beurteilung der medizinischen Arbeitsfähigkeit enthaltene gesundheitliche Einschränkungen nicht zusätzlich in die Bemessung des leidensbedingten Abzugs einfliessen und so zu einer doppelten Anrechnung desselben Gesichtspunkts führen dürfen (Urteil 9C_846/2014 vom 22. Januar 2015 E. 4.1.1 mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_805/2016 vom 22. März 2017 E. 3.1).
Nach ständiger Rechtsprechung darf das (kantonale) Sozialversicherungsgericht sein Ermessen, wenn es um die Beurteilung des Tabellenlohnabzuges gemäss BGE 126 V 75 geht, nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 137 V 71 E. 5.2 und 126 V 75 E. 6). Wurde bei der Festsetzung der Höhe des Abzugs vom Tabellenlohn ein Merkmal oder ein bestimmter Aspekt eines Merkmals zu Unrecht nicht berücksichtigt oder zu Unrecht berücksichtigt, hat die Beschwerdeinstanz den Abzug gesamthaft neu zu schätzen (vgl. Urteile des Bundesgerichtes 8C_113/2015 vom 26. Mai 2015 E. 3.2 und 8C_808/2013 vom 14. Februar 2014 E. 7.1.1 mit Hinweisen)
Die Suva gewährte dem Beschwerdeführer unbegründet einen leidensbedingten Abzug von 5 % (Urk. 7/43/3). Der Beschwerdeführer hält dafür, dass zusätzlich ein Abzug von 25 % vom Tabellenlohn zu berücksichtigen sei (Urk. 1 Ziff. 21-27). Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die gesundheitlich bedingte Unmöglichkeit, weiterhin körperlich schwere Arbeit zu verrichten, nicht automatisch zu einer Verminderung des hypothetischen Invalidenlohns führt. Vielmehr ist der Umstand allein, dass nur mehr leichte bis mittelschwere Arbeiten zumutbar sind, auch bei eingeschränkter Leistungsfähigkeit kein Grund für einen zusätzlichen leidensbedingten Abzug, weil der Tabellenlohn im Kompetenzniveau 1 (bis LSE 2010 Anforderungsniveau 4) bereits eine Vielzahl von leichten und mittelschweren Tätigkeiten umfasst (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_82/2019 vom 19. September 2019 E. 6.3.2). Sodann sind die mangelnde Sprachkenntnis und die ungenügende Ausbildung ebenfalls nicht abzugsrelevant, da diesen Aspekten ebenfalls durch die Wahl des Kompetenzniveaus 1 Rechnung getragen wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_549/2019 vom 26. November 2019 E. 7.7). Auch der Ausländerstatus rechtfertigt keinen Abzug, da sich die Niederlassungsbewilligung im Kompetenzniveau 1 nicht lohnmindert auswirkt (Urteil des Bundesgerichts 9C_318/2015 vom 10 Dezember 2015 E. 4.3). Andere Umstände, die einen Abzug vom Tabellenlohn rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
In diesem speziellen Fall ist mit Blick auf die doch nicht unerheblichen Einschränkungen am rechten Fuss zu Gunsten des Beschwerdeführers der leidensbedingte Abzug von 5 % nicht zu beanstanden. Demnach resultiert ein Invalideneinkommen von rund Fr. 64’035.-- (Fr. 67'405.-- - Fr. 3'370.25).
6.5 Der Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 66‘772.-- mit dem Invalideneinkommen von Fr. 64’035.-- ergibt eine Einkommenseinbusse von Fr. 2’737.-- und damit einen Invaliditätsgrad von rund 4 %, was nicht im Bereich eines rentenbegründenden Invaliditätsgrades von mindestens 40 % liegt. Selbst wenn der geltend gemachte leidensbedingte Maximalabzug von 25 % berücksichtigt würde, ergäbe sich eine Erwerbseinbusse von rund Fr. 18’746.-- (Fr. 66’772.-- – Fr. 48'026.--). In Gegenüberstellung der Vergleichseinkommen würde ein Invaliditätsgrad von 28 % resultieren, weshalb immer noch kein Anspruch auf eine Invalidenrente bestehen würde.
7. Nach dem Gesagten resultiert aus dem Einkommensvergleich kein rentenbegründender Invaliditätsgrad, selbst dann nicht, wenn ein Abzug auf dem Invalideneinkommen von 25 % berücksichtigt werden würde. Die angefochtene Verfügung erweist sich damit so oder so im Ergebnis als rechtens. Dementsprechend ist die Beschwerde abzuweisen.
8. Gestützt auf Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert unter Berücksichtigung des gesetzlichen Rahmens (Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.--) auf Fr. 800.-- festzusetzen und dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Dominik Sennhauser
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstWantz