Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV.2015.01121
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Keller
Urteil vom 29. November 2016
in Sachen
X.___, geb. 2003
Beschwerdeführer
gesetzlich vertreten durch die Eltern Y.___ und Z.___
diese vertreten durch Rechtsanwältin Christine Fleisch
Meier Fingerhuth Fleisch Häberli, Rechtsanwälte
Lutherstrasse 36, 8004 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
1.
1.1 X.___, geboren am 11. September 2003, leidet nach einer Frühgeburt an einer Cerebralparese mit Rumpfataxie und Epilepsie. Am 31. Januar 2012 erfolgte die Anmeldung bei der Invalidenversicherung zur Gewährung medizinischer Massnahmen (Urk. 7/4). Nach Abklärung der medizinischen Situation gewährte ihm die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, Kostengutsprachen für medizinische Massnahmen (Urk. 7/11-12).
1.2 Am 27. September 2011 (richtig: 2012) erfolgte die Anmeldung bei der Invalidenversicherung zur Gewährung einer Hilflosenentschädigung für Minderjährige (Urk. 7/16). Gestützt auf den Abklärungsbericht für Hilflosenentschädigung für Minderjährige und Intensivpflegezuschlag vom 1. März 2013 (7/20), bejahte die IV-Stelle mit Verfügung vom 30. Mai 2013 (Urk. 7/28) den Anspruch des Versicherten auf eine Entschädigung wegen schwerer Hilflosigkeit und auf einen Intensivpflegezuschlag für einen Betreuungsaufwand von mindestens 4 Stunden.
1.3 Am 28. April 2015 stellten die Ärzte des A.___ den Antrag auf Überprüfung des Intensivpflegezuschlages (Urk. 7/49). Am 30. Juni 2015 erfolgte daher abermals eine Abklärung hinsichtlich Hilflosigkeit und Intensivpflegezuschlag, über welche am 9. Juli 2015 berichtet wurde (Urk. 7/53).
Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 7/54) bestätigte die IV-Stelle mit Verfügung vom 28. September 2015 (Urk. 7/62 = Urk. 2) einen Anspruch des Versicherten auf eine Entschädigung wegen schwerer Hilflosigkeit und einen Intensivpflegezuschlag im bisher ausgerichteten Umfang, und lehnte die von den Eltern des Versicherten beantragte Erhöhung des Intensivpflegezuschlages ab.
2. Die Eltern des Versicherten erhoben am 28. Oktober 2015 Beschwerde gegen die Verfügung vom 28. September 2015 (Urk. 2) und beantragten, diese sei aufzuheben und es sei der Intensivpflegezuschlag gestützt auf einen invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von mindestens 8 Stunden am Tag auf Fr. 47.00 pro Stunde zu erhöhen (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 3. Dezember 2015 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde. Am 17. Mai 2016 reichten die Eltern des Versicherten die Replik ein (Urk. 13-14). Mit Schreiben vom 14. Juni 2016 reichte die Beschwerdegegnerin die Duplik ein (Urk. 17-18), was den Eltern des Versicherten am 15. Juni 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 19).
1.
1.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) haben Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) in der Schweiz, die hilflos (Art. 9 ATSG) sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Vorbehalten bleibt Artikel 42bis IVG. Als hilflos gilt eine Person, die wegen einer Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 9 ATSG). Im Bereich der Invalidenversicherung gilt auch eine Person als hilflos, welche zu Hause lebt und wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigung dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen ist (Art. 42 Abs. 3 Satz 1 IVG; Art. 38 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). Praxisgemäss (BGE 121 V 88 E. 3a mit Hinweisen) sind die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen massgebend (BGE 127 V 94 E. 3c, 125 V 297 E. 4a):
Ankleiden, Auskleiden;
Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
Essen;
Körperpflege;
Verrichtung der Notdurft;
Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme.
1.2 Gemäss Art. 37 Abs. 1 IVV gilt die Hilflosigkeit als schwer, wenn die versicherte Person vollständig hilflos ist. Dies ist der Fall, wenn sie in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf.
1.3 Gemäss Art. 42ter Abs. 3 IVG und Art. 36 Abs. 2 IVV wird die Hilflosenentschädigung für Minderjährige, die zusätzlich eine intensive Betreuung brauchen, um einen Intensivpflegezuschlag erhöht, sofern sie sich nicht in einem Heim aufhalten. Der monatliche Intensivpflegezuschlag beträgt bei einem invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von mindestens acht Stunden pro Tag 60 %, bei einem solchen von mindestens sechs Stunden pro Tag 40 % und bei einem solchen von mindestens vier Stunden pro Tag 20 % des Höchstbetrages der Altersrente nach Art. 34 Abs. 3 und 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG).
1.4 Nach Art. 39 IVV liegt eine intensive Betreuung im Sinne von Art. 42ter Abs. 3 IVG vor, wenn Minderjährige im Tagesdurchschnitt infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätzliche Betreuung von mindestens vier Stunden benötigen (Abs. 1). Anrechenbar als Betreuung ist der Mehrbedarf an Behandlungs- und Grundpflege im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters. Nicht anrechenbar ist der Zeitaufwand für ärztlich verordnete medizinische Massnahmen, welche durch medizinische Hilfspersonen vorgenommen werden, sowie für pädagogisch-therapeutische Massnahmen (Abs. 2). Bedarf eine minderjährige Person infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätzlich einer dauernden Überwachung, so kann diese als Betreuung von zwei Stunden angerechnet werden. Eine besonders intensive behinderungsbedingte Überwachung ist als Betreuung von vier Stunden anrechenbar (Abs. 3).
1.5 Im Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH) werden die in Art. 39 Abs. 2 und 3 IVV geregelten Tatbestände konkretisiert (Rz 8074 ff. KSIH in der ab 1. Januar 2015 gültigen Fassung).
Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).
1.6 Ändert sich der Grad der Hilflosigkeit in erheblicher Weise, so finden die Art. 87-88bis IVV Anwendung. Fällt eine der übrigen Anspruchsvoraussetzungen dahin oder stirbt die anspruchsberechtigte Person, so erlischt der Anspruch am Ende des betreffenden Monats (Art. 17 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 35 Abs. 2 IVV).
1.7 Ein Abklärungsbericht unter dem Aspekt der Hilflosigkeit (Art. 9 ATSG) oder des Pflegebedarfs hat folgenden Anforderungen zu genügen: Als Berichterstatterin wirkt eine qualifizierte Person, welche Kenntnis der örtlichen und räumlichen Verhältnisse sowie der aus den seitens der Mediziner gestellten Diagnosen sich ergebenden Beeinträchtigungen und Hilfsbedürftigkeiten hat. Bei Unklarheiten über physische oder psychische Störungen und/oder deren Auswirkungen auf alltägliche Lebensverrichtungen sind Rückfragen an die medizinischen Fachpersonen nicht nur zulässig, sondern notwendig. Weiter sind die Angaben der Hilfe leistenden Personen zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und detailliert bezüglich der einzelnen alltäglichen Lebensverrichtungen sowie der tatbestandsmässigen Erfordernisse der dauernden Pflege und der persönlichen Überwachung (Art. 37 IVV) und der lebenspraktischen Begleitung (Art. 38 IVV) sein. Schliesslich hat er in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben zu stehen. Das Gericht greift, sofern der Bericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage im eben umschriebenen Sinne darstellt, in das Ermessen der die Abklärung tätigenden Person nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht (BGE 140 V 543 E. 3.2, 133 V 450 E. 11.1.1, 130 V 61 E. 6.2, 128 V 93). Diese mit Bezug auf die Bemessung der Hilflosigkeit ergangene Rechtsprechung gilt analog auch, wenn der Intensivpflegezuschlag zur Hilflosenentschädigung Minderjähriger streitig ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 684/05 vom 19. Dezember 2006, E. 4.1).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) davon aus, dass weiterhin sämtliche Bereiche der alltäglich relevanten Lebensverrichtungen angerechnet und die Pflege- und Überwachungsbedürftigkeit ebenfalls weiterhin bejaht werden könnten. Hingegen könne eine Erhöhung des Intensivpflegezuschlags nicht bejaht werden. Gestützt auf die Abklärungen vor Ort betrage der invaliditätsbedingte zeitliche Mehraufwand täglich 5 Stunden und 46 Minuten. Die Hilflosenentschädigung für Minderjährige schweren Grades inklusive einem Intensivpflegezuschlag gering werde wie bisher ausgerichtet (Urk. 2 S. 3).
In der Beschwerdeantwort (Urk. 6) führte die Beschwerdegegnerin aus, aufgrund der häufiger auftretenden epileptischen Anfälle könne der Intensivpflegezuschlag nicht weiter erhöht werden. Die Anfälle seien von kurzer Dauer und im erfassten Aufwand unter „intensive Überwachung“ bereits berücksichtigt. Zudem halte sich der Beschwerdeführer nicht nur zuhause auf, sondern werde während einiger Stunden pro Tag auch in einer heilpädagogischen Schule betreut (Urk. 6 S. 2).
In der Duplik (Urk. 17) wurde auf die Stellungnahme des Abklärungsdienstes (Urk. 18) verwiesen, worin ausgeführt wird, dass der letzte Abklärungsbericht und die aktuellen IV-Akten nochmals detailliert studiert und dementsprechend eine neue Berechnung vorgenommen worden sei. In den Bereichen An- und Auskleiden, der Körperpflege, der Notdurft und für die gehäuften Arzt- und Therapietermine im Zusammenhang mit den Geburtsgebrechen habe der invaliditätsbedingte Mehraufwand erhöht werden können. Hingegen habe im Bereich Essen aufgrund der neuen internen Bestimmungen noch ein kleiner Abzug von -20 Minuten/Tag berücksichtigt werden müssen. Denn bei einer Familie mit zwei Kindern sei eine gewisse Präsenz am Familientisch üblich und müsse in Abzug gebracht werden. Schlussendlich bleibe der Mehraufwand weiterhin unter sechs Stunden pro Tag (S. 2).
2.2 Die Eltern des Versicherten machten im Rahmen der Beschwerde (Urk. 1) insbesondere geltend, dass sie den Versicherten wegen der vermehrt auftretenden epileptischen Anfälle rund um die Uhr überwachen müssten. Die unregelmässigen aber häufigen epileptischen Anfälle führten zu einer besonders intensiven dauernden Überwachung, die von ihnen eine überdurchschnittlich hohe Aufmerksamkeit und ständige Interventionsbereitschaft erfordere (Urk. 1 S. 7 unten). Die persönliche Überwachung sei darum mit vier anstatt mit zwei Stunden an den Mehraufwand anzurechnen (Urk. 1 S. 8). Auch der Aufwand in den Bereichen Ankleiden/Auskleiden, Aufstehen/Absitzen/Abliegen, Essen, Körperpflege, Reinigung nach Verrichten der Notdurft, Fortbewegung/Pflege gesellschaftlicher Kontakte und der Aufwand für die dauernde medizinisch-pflegerische Hilfe habe sich erhöht. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer heute bereits 12 Jahre alt sei und ein gesundes Kind seines Alters in sämtlichen Tätigkeiten selbständig sei (S. 8 Mitte).
Im Rahmen der Replik (Urk. 13) machten die Eltern des Versicherten geltend, dass die Epilepsieanfälle seit November 2014 stark zugenommen hätten, so werde im Bericht des A.___ vom 22. April 2016 von aktuell ca. sechs Anfällen pro Tag gesprochen, die B.___ spreche gar von sieben Anfällen pro Tag, die Eltern erlebten sieben bis neun Anfälle pro Tag. Der Versicherte dürfe nie alleine gelassen werden. Die gehäuften Epilepsieanfälle hätten zur Folge, dass der Beschwerdeführer sich während eines Anfalles einnässe oder aber es zum Stuhlgang komme. Dies wiederum bedeute einen zeitlichen Mehraufwand, bedürfe der Beschwerdeführer gehäufter Begleitung auf die Toilette beziehungsweise müsse er auch vermehrt geduscht werden. Auch für die Begleitung zu Arzt- und Therapiebesuchen sowie fürs Essen sei ein höherer Mehraufwand zu veranschlagen. Insgesamt bestünde unter Berücksichtigung lediglich eines Zuschlags von zwei Stunden für die intensive Überwachung ein totaler Mehraufwand von sieben Stunden acht Minuten (S. 4 Ziff. 8).
2.3 Strittig und zu prüfen ist einzig, in welcher Höhe der Versicherte Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag hat.
3.
3.1 Die Ärzte des A.___ nannten im Bericht vom 17. Januar 2012 (Urk. 7/3) die folgenden Diagnosen (S. 1):
globale Entwicklungsstörung unklarer Ätiologie mit/bei:
Differentialdiagnose: Folge extremer Frühgeburtlichkeit, metabolisch, genetisch
Schluckstörung (isst nur püriert)
Rumpftaxie und muskulärer Hypotonie
Stereotypien, Differentialdiagnose Frustrationsverhalten
MRI Schädel 2004: Periventrikuläre demyelinisierende Läsionen
Gewicht P3
Aktuell bestehe eine Epilepsie mit wahrscheinlich sekundär generalisierten Anfällen.
3.2 Anlässlich der Abklärung für Hilflosenentschädigung und Intensivpflegezuschlag (Bericht vom 1. März 2013; Urk. 7/20) hielt die Abklärungsperson fest, der invaliditätsbedingte zeitliche Mehraufwand betrage pro Tag 5 Stunden 32 Minuten, womit die Voraussetzungen für einen Intensivpflegezuschlag gering gegeben seien (S. 7).
Der Versicherte werde vollständig durch seine Eltern an- und ausgekleidet. Dafür sei ein Mehraufwand von 32.5 Minuten pro Tag anrechenbar (S. 2 unten).
Im Bereich Aufstehen/Absitzen/Abliegen bestehe ein invaliditätsbedingter Mehraufwand von 15 Minuten pro Tag. Der Versicherte müsse gezielt zum Tisch oder abends ins Bett begleitet werden. Ohne die stete Anwesenheit einer Drittperson verweile er lediglich für einen kurzen Augenblick in derselben Position. In der heilpädagogischen Sonderschule benötige er eine 1 zu 1 Betreuung. Es schlafe stets ein Elternteil mit dem Versicherten im Bett (S. 3 Mitte).
Das Essen werde dem Versicherten nur in pürierter Form eingegeben, da er es ansonsten wieder ausspucke. Die Bewegungsabläufe mit dem Löffel oder der Gabel führe er unzuverlässig aus, weshalb die Speisen dem Versicherten mehrheitlich eingegeben würden. Deshalb sei ein Mehraufwand von 97.5 Minuten pro Tag anrechenbar (S. 3 f.).
Da der Versicherte bei der Körper- und Haarpflege nicht mithelfen könne, bestehe ein Mehraufwand von 26 Minuten pro Tag (S. 4 f.).
Der Versicherte werde jeweils auf die Toilette begleitet. Die Kontrolle über Urin und Stuhlgang gelinge jedoch nicht immer zuverlässig. Die Reinigung des Versicherten nach Verrichtung der Notdurft verursache einen Mehraufwand von 27.5 Minuten pro Tag (S. 5).
Durch die täglichen Übungen auf Anweisung der Logo-, Ergo- und Physiotherapie bestehe ein Mehraufwand von 7.5 Minuten pro Tag (S. 6 Mitte).
Der Versicherte werde nie alleine gelassen, da er keine Gefahren erkenne. Hinsichtlich dieser intensiven Überwachung seien 2 Stunden pro Tag an Mehraufwand zu veranschlagen (S. 6 unten).
Da der Versicherte zu Arzt- und Therapiebesuchen begleitet werden müsse, bestehe ein Mehraufwand von 5.75 Minuten pro Tag (S. 7 oben).
3.3 Die Ärzte des A.___ nannten mit Bericht vom 2. September 2014 (Urk. 7/46/1-3) die folgenden Diagnosen (S. 2 Ziff. 1):
unklare übergeordnete Erkrankung mit/bei:
facialen Auffälligkeiten mit schmalem Gesicht und relativ spitzem Kinn, tief liegenden Augen, Einziehung oberhalb der Augenbrauen, wenig modulierten Ohrmuscheln, Hyperlaxizität und Verdacht auf Progerie
globaler Entwicklungsrückstand
Rumpftaxie und muskulärer Hypotonie
Stereotypien
MRI Schädel Februar 2012, unauffällig
Epilepsie mit komplex fokalen Anfällen
Status nach Frühgeburtlichkeit, Geburtsgewicht 790 g und Komplikationen mit Atemnotsyndrom, Sepsis und nekrotisierender Enterokolitis
In letzter Zeit habe eine Zunahme der Anfälle mit Ereignissen etwa alle vier Tage stattgefunden. Die Anfälle dauerten zirka zehn Sekunden. Die bisherige Medikation mit Carbamazepin habe zu keiner Besserung geführt (S. 2 Ziff. 2.2).
3.4 Die Ärzte des A.___ nannten mit Erhöhungsgesuch betreffend Intensivpflegezuschlag vom 28. April 2015 (Urk. 7/49) dieselben Diagnosen wie mit Bericht vom 2. September 2014 (vorstehend E. 3.3). Zudem führten sie aus, dass sich seit November 2013 die epileptischen Anfälle gehäuft hätten und weiterhin eine Hypsarrhythmie im Schlaf nachweisbar sei, weshalb sie um eine Re-Evaluation des Intensivpflegezuschlages leichten Grades bitten würden.
3.5 Die Ärzte des A.___ nannten mit Bericht vom 28. April 2015 (Urk. 3/4a) nebst den bereits in den Berichten vom 2. September 2014 (vorstehend E. 3.3) und 28. April 2015 (vorstehend E. 3.4) aufgeführten Diagnosen eine UPF3B-Genmutation in hemizygotem Zustand (x-chromosomale Erkrankung), ED März 2015. Zudem führten sie aus, dass es zu einer weiteren Zunahme der Anfallsfrequenz mit ein bis zwei Anfällen pro Tag mit einer Dauer von 10 bis 30 Sekunden gekommen sei (S. 1).
3.6 Am 30. Juni 2015 erfolgte eine erneute Abklärung vor Ort. Im diesbezüglichen Abklärungsbericht vom 9. Juli 2015 (Urk. 7/53) hielt die Abklärungsperson fest, dass die Epilepsie seit Oktober 2013 stark zugenommen habe. Trotz der Einnahme der Medikamente habe der Versicherte täglich zwischen zwei bis vier Epilepsieanfälle à 30 bis 90 Sekunden. Aus Sicherheitsgründen trage der Versicherte während der Schulzeit einen EPI-Helm. Zu Hause trage er keinen Helm (S. 2 Mitte).
Die abklärende Person führte aus, dass die Mutter die Situation beim An- und Auskleiden analog dem Vorbericht geschildert habe. Pro Tag sei ein Mehraufwand von 35 Minuten anrechenbar (S. 2 unten).
Im Bereich Aufstehen/Absitzen/Abliegen bestehe ein invaliditätsbedingter Mehraufwand von 30 Minuten pro Tag, da der Versicherte kognitiv nicht in der Lage sei, die Positionen auszuführen. Besonders anspruchsvoll für die Eltern sei das Schlafverhalten des Versicherten. Er schlafe nur in Anwesenheit einer Drittperson ein. Zudem benötige er aufgrund seiner Epilepsie vermehrte körperliche Nähe (S. 3 Mitte).
Für das Essen sei ein invaliditätsbedingter Mehraufwand von 95 Minuten pro Tag anrechenbar. Während der Schule als auch zu Hause fordere der Versicherte weiterhin eine 1:1 Betreuung. Er könne nur pürierte oder weiche Speisen zu sich nehmen. Sein Umgang mit Besteck sei unzulänglich (S. 3 unten).
Bei der Körperpflege bestehe ein Mehraufwand von täglich 28 Minuten, da der Versicherte die Abläufe kognitiv nicht verstehe und aufgrund der körperlichen Defizite direkte Hilfe benötige (S. 4 unten, S. 5 oben).
Die Notdurft sei weiterhin sehr anspruchsvoll. Der Versicherte nässe täglich ein, müsse auf die Toilette begleitet werden und eine Nachreinigung alleine sei unzulänglich möglich. Es sei ein Mehraufwand von 20 Minuten pro Tag anrechenbar (S. 5 Mitte).
Für dauernde medizinisch-pflegerische Hilfe in Form von Physiotherapie-Übungen und Atemtherapie sei ein Mehraufwand von 13.5 Minuten pro Tag anrechenbar (S. 6 oben).
Der Versicherte werde nie alleine gelassen, da er aufgrund der kognitiven Defizite keine Gefahren erkenne. Für die intensive Überwachung sei deshalb ein Mehraufwand von zwei Stunden pro Tag zu veranschlagen (S. 6 Mitte).
Für die Begleitung zu Arzt- und Therapiebesuchen könne ein Mehraufwand von 4.6 Minuten pro Tag angerechnet werden (S. 6 unten).
Zur Berechnung des Intensivpflegezuschlages stützte sich die abklärende Person auf die maximalen Pauschalen gemäss den internen Richtlinien (S. 3 oben). Als invaliditätsbedingten Mehraufwand ermittelte sie insgesamt 5 Stunden 46 Minuten. Bei diesem Mehraufwand könne ein Intensivpflegezuschlag „gering“ weiterhin bejaht werden. Das Erhöhungsgesuch müsse somit abgewiesen werden (S. 7).
3.7 Die Ärzte des A.___ führten mit Bericht vom 12. Oktober 2015 (Urk. 3/5) aus, im August und September 2015 sei eine Cortison-Stosstherapie, vorerst für zwei Pulse, durchgeführt worden. Während den Stössen und auch danach sei es zu einer Anfallszunahme gekommen, sodass der Versicherte aktuell drei bis vier Anfälle pro Tag an 20 bis 90 Sekunden habe (S. 1).
3.8 Die Ärzte des A.___ führten im Bericht vom 22. April 2016 (Urk. 14/4) aus, dass es nach Ausschleichen von Valproat zu einer Regredienz des nächtlichen Einnässens gekommen sei. Leider sei es unter der aktuellen Therapie mit Urbanyl zu einer Frequenzzunahme der Anfälle gekommen. Zum einen würden die bekannten Anfälle aktuell ca. sechs Mal am Tag auftreten, Dauer bis eine Minute mit initial ruhigem Sitzen, Blick geradeaus, vermehrte Tonisierung der Hände und Tränenfluss, dabei sei zum Teil der ganze Körper steif. Neu würden zusätzliche Anfälle mit Stürzen nach vorne, bei denen der Versicherte ein bis zwei Minuten abwesend wirke, dann auch Tonisierung der Hände, keine Kloni, beschrieben. Diese Anfälle würden aktuell ca. alle zwei Tage auftreten und ein bis zwei Minuten dauern (S. 1 unten).
3.9 Dr. med. C.___, Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin, führte mit Bericht vom 2. Mai 2016 (Urk. 14/3) aus, dass die Epilepsieanfälle in den letzten Monaten deutlich zugenommen hätten. Früher seien es drei bis vier Anfälle pro Jahr gewesen, jetzt zirka alle zwei Tage. Der Versicherte müsse jetzt einen Helm tragen. Wie dem Austrittsbericht des A.___ zu entnehmen sei, stürze der Versicherte jetzt neu auch noch vorn über, was noch eine intensivere Begleitung erfordere. Da er wegen vermehrten Epilepsieanfällen wieder öfters einnässe oder auch einkote, sei eine häufigere Reinigung nötig. Neu sei auch wieder das Windeln wechseln (S. 1). Therapien und Kontrollen, besonders im A.___, hätten zugenommen (S. 2).
4.
4.1 Unbestritten und gemäss vorliegender Aktenlage ausgewiesen ist, dass der Versicherte nach einer Frühgeburt an einer Cerebralparese mit Rumpfataxie und Epilepsie leidet. Ebenfalls unbestritten ist die Ausrichtung einer Hilflosenentschädigung für Minderjährige schweren Grades.
Die Eltern des Versicherten machten eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes im Vergleich zu 2013 geltend, als eine Hilflosenentschädigung für Minderjährige schweren Grades sowie ein Intensivpflegezuschlag gering zugesprochen wurden. So habe die Anzahl epileptischer Anfälle stark zugenommen. Die Eltern des Versicherten stützten sich auf Arztberichte, welchen zu entnehmen ist, dass im September 2014 eine Zunahme der Anfälle auf etwa alle vier Tage à zirka zehn Sekunden und im April 2015 eine weitere Zunahme der Anfallsfrequenz mit ein bis zwei Anfällen pro Tag mit einer Dauer von 10 bis 30 Sekunden erfolgt ist. Im Oktober 2015 erfolgten bereits drei bis vier Anfälle pro Tag an 20 bis 90 Sekunden, im April 2016 schliesslich gar zirka sechs Anfälle pro Tag. Infolgedessen beantragten die Eltern die Erhöhung des Intensivpflegezuschlags gestützt auf einen invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von mindestens acht Stunden am Tag (Urk. 1 S. 2).
4.2 Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit des angefochtenen Entscheids in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 131 V 242 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b).
Die auf ihre Gesetzmässigkeit hin zu beurteilende Verfügung datiert vom 28. September 2015. Wenige Wochen nach Verfügungserlass, am 12. Oktober 2015, gingen die Ärzte von drei bis vier epileptischen Anfällen pro Tag aus. Die abklärende Person hielt im Juli 2015 fest, dass der Versicherte täglich zwischen zwei bis vier Epilepsieanfälle erleide. Folglich ging die IV-Stelle im September 2015 vom selben Sachverhalt aus wie die Ärzte im Oktober 2015. Hingegen stellt die darauffolgende weitere Zunahme der epileptischen Anfälle einen veränderten Sachverhalt dar, der vorliegend keine Berücksichtigung mehr finden kann, sondern gegebenenfalls im Rahmen eines neuen Verfahrens durch die Beschwerdegegnerin zu prüfen ist.
4.3 Wie erwähnt (vorstehend E. 1.6) greift das Gericht, sofern der Bericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage darstellt, in das Ermessen der die Abklärung tätigenden Person nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen vorliegen.
4.4 Die Eltern des Versicherten brachten vor, es sei ein zeitlicher Mehraufwand von 120 Minuten beim Essen zu berücksichtigen, da der Versicherte mehrmals am Tag kleinere Portionen esse (Untergewicht und Gastrostörungen). Dem Bericht der B.___ vom 29. März 2016 sei zu entnehmen, dass das Essen mit dem Versicherten zwischen 30 und 45 Minuten dauere (Urk. 13 S. 3 Ziff. 7.2, Urk. 14/6, Urk. 14/9 S. 1). Die abklärende Person ging hingegen im Bericht von Juli 2015 von einem Mehraufwand von 95 Minuten aus. Später korrigierte sie den Mehraufwand auf 75 Minuten pro Tag, was sie damit begründete, dass aufgrund neuer interner Bestimmungen ein kleiner Abzug von -20 Minuten pro Tag berücksichtigt werden müsse, da bei einer Familie mit zwei Kindern eine gewisse Präsenz am Familientisch üblich sei und in Abzug gebracht werden müsse (Urk. 18 S. 2).
Entgegen den Ausführungen der Eltern kann die für jede Haupt- und Zwischenmahlzeit aufgewendete Zeit nicht addiert und als Mehraufwand angerechnet werden, sondern es ist die sowieso übliche zeitliche Präsenz der Eltern am Familientisch – auch bei nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters - zu berücksichtigen. Der Einwand der Eltern, dass die Schule angebe, das Essen mit dem Versicherten dauere zwischen 30 und 45 Minuten vermag daran nichts zu ändern, stammen diese Angaben doch einerseits von einem ein halbes Jahr nach Verfügungserlass ergangenen Bericht von März 2016 und ist in erster Linie die Situation beim Versicherten zu Hause zum Verfügungszeitpunkt relevant. Andererseits gilt es zu berücksichtigen, dass der Versicherte einen Teil seiner Mahlzeiten nicht zu Hause, sondern in der B.___ einnimmt. Die Berücksichtigung eines Mehraufwandes von 75 Minuten pro Tag erscheint demnach insgesamt schlüssig.
4.5 Die Eltern des Versicherten machten weiter geltend, dass letzterer wegen dem vermehrten Einnässen/Stuhlabgang mehrmals pro Tag geduscht werden müsse. 2013 sei die abklärende Person von einem zeitlichen Mehraufwand von 17.14 Minuten für das Duschen ausgegangen. Obwohl sich diesbezüglich keine Erleichterung ergeben habe, sondern sich die Situation eher verschlechtert habe, sei die abklärende Person im Bericht vom 9. Juli 2015 fälschlicherweise von einem zeitlichen Mehraufwand von nur 12.5 Minuten ausgegangen. Pro Tag müsse der Versicherte zwei- bis dreimal geduscht werden, weshalb von rund 37.5 Minuten (3x12.5 Minuten) auszugehen sei (Urk. 13 S. 3 Ziff. 7.3).
Gemäss Bericht vom Juli 2015 gaben die Eltern damals an, dass der Versicherte praktisch täglich geduscht werde, weil er sich beim Spielen stark verschmutze. Der Umstand, dass der Versicherte nun zwei- bis dreimal täglich geduscht werden müsse, gilt demnach wohl erst seit Häufung der epileptischen Anfälle nach Verfügungserlass und ist nach dem Gesagten (vorstehend E. 4.2) bei der Prüfung der Rechtmässigkeit der Verfügung vom 28. September 2015 nicht relevant. Die abklärende Person nahm im Juli 2015 im Vergleich zu März 2013 einen um insgesamt zwei Minuten höheren Mehraufwand bei der Körperpflege an. In der Duplik erhöhte sie den Mehraufwand nochmals um 2.5 Minuten auf 30.5 Minuten pro Tag, was nicht zu beanstanden ist.
4.6 Die Eltern des Versicherten machten weiter geltend, dass sich die Situation durch die gehäuften Epilepsieanfälle verändert habe, weshalb der Versicherte heute mindestens acht- bis neunmal pro Tag auf die Toilette müsse. Unter Bezugnahme auf die Berechnung anlässlich der Abklärung im Jahr 2013, wo von einem Zeitaufwand von je 5 Minuten ausgegangen worden sei, sei für die Reinigung nach Verrichtung der Notdurft ein Mehraufwand von 45 Minuten zu berücksichtigen (Urk. 13 S. 3 f. Ziff. 7.4). Die abklärende Person ging im Juli 2015 von einem Mehraufwand von 20 Minuten aus (Urk. 7/53 S. 5), später korrigierte sie den Mehraufwand auf 25 Minuten (Urk. 18 S. 2). In Anbetracht dessen, dass sich der Versicherte nicht nur zu Hause aufhält, sondern während einigen Stunden auch in der B.___ betreut wird (vgl. Urk. 6 S. 2 oben), erscheint der berechnete Mehraufwand von 25 Minuten als vertretbar.
4.7 Die Eltern des Versicherten brachten weiter vor, dass aufgrund der durch die gehäuften Epilepsieanfälle notwendig gewordenen Neueinstellung der Medikamente im August und September 2015 häufigere Arztbesuche notwendig gewesen seien und folglich ein täglicher Aufwand von 11.83 Minuten als Mehraufwand für die Begleitung zu Arzt- und Therapiebesuchen anzurechnen sei (Urk. 13 S. 4 Ziff. 7.5). Die abklärende Person ist diesem Einwand nachgekommen und ging in der Duplik von einem Mehraufwand für Arzttermine von 12 Minuten pro Tag aus (Urk. 18 S. 2 Mitte), was zu keiner Beanstandung Anlass gibt.
4.8 Die Beschwerdegegnerin rechnete zwei Stunden Mehraufwand für eine dauernde Überwachung an (vorstehend E. 2.1). Die Eltern des Versicherten wendeten dagegen ein, dass sie den Versicherten wegen der vermehrt auftretenden epileptischen Anfälle rund um die Uhr überwachen müssten und die persönliche Überwachung darum mit vier anstatt mit zwei Stunden an den Mehraufwand anzurechnen sei (vorstehend E. 2.2).
Bei der schweren Hilflosigkeit ist der dauernden persönlichen Überwachung ein nur minimales Gewicht beizumessen, da dort gleichzeitig vorausgesetzt wird, dass die versicherte Person in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig auf die Hilfe Dritter angewiesen ist (BGE 106 V 153). Ein grösseres Gewicht ist der dauernden persönlichen Überwachung hingegen bei der mittelschweren und leichten Hilflosigkeit beizumessen, weil die Voraussetzungen der Dritthilfe bei Vornahme der Lebensverrichtungen bei der mittelschweren Hilflosigkeit (Art. 37 Abs. 2 lit. b IVV) weit weniger umfassend bzw. bei der leichten Hilflosigkeit (Art. 37 Abs. 3 lit. b IVV) überhaupt nicht gefordert sind (BGE 107 V 145; Rz 8037 KSIH).
Wie erwähnt (vorstehend E. 4.2) ist vom Sachverhalt, wie er im Verfügungszeitpunkt vorgelegen hat, auszugehen, wonach der Versicherte bis zu vier Epilepsieanfälle pro Tag erlitt. Der Einwand der Eltern des Versicherten überzeugt nicht, wenn sie geltend machen, dass sie den Versicherten wegen der vermehrt auftretenden epileptischen Anfälle rund um die Uhr überwachen müssten. Bei bis zu vier epileptischen Anfällen pro Tag ist der Beschwerdegegnerin folgend davon auszugehen, dass diese im erfassten Aufwand unter Persönliche Überwachung bereits berücksichtigt sind. Zudem hält sich der Versicherte nicht nur zu Hause, sondern während einiger Stunden auch in einer heilpädagogischen Schule auf. Schliesslich erscheint es auch unter dem Aspekt, dass vorliegend eine schwere Hilflosigkeit besteht und der dauernden persönlichen Überwachung folglich ein nur minimales Gewicht beizumessen ist, angemessen, einen Mehraufwand von zwei Stunden für persönliche Überwachung anzurechnen.
4.9 Die Eltern des Versicherten machten schliesslich geltend, dass das A.___ sinngemäss die Ansicht vertrete, der Betreuungsaufwand habe sich aufgrund der Anfallshäufung der Epilepsie seit November 2013 erhöht, weshalb der Anspruch des Intensivpflegezuschlages neu beurteilt werden müsse (Urk. 1 S. 5 Ziff. 2). Im Bericht des A.___ vom 28. April 2015 (Urk. 7/49) wird zwar festgehalten, beim Patienten sei es im Verlauf zu einer Anfallshäufung der bekannten epileptischen Anfälle gekommen, weshalb um eine Re-Evaluation des Intensivpflegezustands gebeten werde. Es wird aber darin keine eigene Schätzung des Überwachungsaufwands vorgenommen und insbesondere auch nicht begründet, weshalb die zeitlichen Annahmen der Abklärungsperson und der Abklärungsbericht auf falschen Grundlagen beruhen sollten. Der Abklärungsbericht vom Juli 2015 steht somit nicht im Widerspruch zu den ärztlichen Angaben.
4.10 Nach dem Gesagten vermögen die Vorbringen der Eltern des Versicherten zum invaliditätsbedingten Mehraufwand nicht zu überzeugen und sind daher nicht geeignet, den Beweiswert des Abklärungsberichts vom 9. Juli 2015 (vorstehend E. 3.6) in Frage zu stellen. Der Bericht wurde von einer qualifizierten Person verfasst, die Kenntnis der örtlichen und räumlichen Verhältnisse sowie der aus den seitens der Mediziner gestellten Diagnosen sich ergebenden Beeinträchtigungen und Hilfsbedürftigkeiten hatte. Zudem wurden die Angaben der Hilfe leistenden Personen berücksichtigt, der Text ist plausibel, begründet und detailliert bezüglich der einzelnen alltäglichen Lebensverrichtungen sowie den tatbestandsmässigen Erfordernissen der persönlichen Überwachung. Zudem wurde in der Beschwerdeantwort (Urk. 6) und Duplik (Urk. 17) nachvollziehbar aufgezeigt, weshalb der von den Eltern geltend gemachte Mehraufwand nicht zu berücksichtigen sei. Der Bericht vom 9. Juli 2015 vermag demnach den Anforderungen der Rechtsprechung in beweismässiger Hinsicht zu entsprechen.
4.11 Zusammenfassend kann auf die Einschätzung im Abklärungsbericht vom 9. Juli 2015 abgestellt werden, wonach ein invaliditätsbedingter zeitlicher Mehraufwand von täglich 5 Stunden 46 Minuten besteht. Im Vergleich zu 2013 hat sich der invaliditätsbedingte Mehraufwand somit nicht erheblich geändert, sondern liegt nach wie vor unter sechs Stunden. Der Versicherte hat demnach weiterhin Anspruch auf Ausrichtung eines Intensivpflegezuschlages gering.
Die angefochtene Verfügung erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Eine seither eingetretene Verschlechterung wäre im Rahmen eines neuen Verfahrens zu beurteilen.
5. Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie den unterliegenden Eltern des Versicherten aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden den Eltern des Versicherten auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden den Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwältin Christine Fleisch
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannKeller