IV.2013.00100

IV.2013.00100

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Ersatzrichter Vogel

Gerichtsschreiberin Ryf

Urteil vom 17. Juni 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt David Husmann

schadenanwaelte.ch

Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1962, war seit 1. November 1999 als Sales Manager bei der Y.___ AG, Z.___, tätig, als er am 25. Juli 2001 einen Motorradunfall erlitt, bei welchem er sich eine Gehirnerschütterung sowie Verletzungen am linken Arm und an beiden Beinen zuzog (vgl. Urk. 9/2/12 unten, Urk. 9/11/1 Ziff. 1-4 und Urk. 9/11/49). Für die Folgen dieses Unfalls erbrachten die Basler Versicherungen die gesetzlichen Leistungen.

Ab 1. September 2001 war der Versicherte als Marketingdirektor bei der A.___ GmbH, B.___, angestellt, bis die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 15. September 2006 fristlos kündigte (Urk. 9/4 Ziff. 6.3.1, Urk. 9/18/2 Ziff. 2.1-2). Vom Unfallversicherer wurden in der Folge erneut Versicherungsleistungen erbracht (vgl. Urk. 9/21/71 und Urk. 9/64/1 unten).

1.2 Am 5. Oktober 2007 meldete sich der Versicherte wegen Unfallspätfolgen zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung (Rente) an (Urk. 9/4 Ziff. 7.3 und Ziff. 7.8). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zog Akten des Unfallversicherers (Urk. 9/11, Urk. 9/21) bei und holte Arztberichte (Urk. 9/14, Urk. 9/20, Urk. 9/22, Urk. 9/26), einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug, Urk. 9/13) sowie einen Arbeitgeberbericht (Urk. 9/18) ein. Mit Vorbescheid vom 24. Juli 2008 (Urk. 9/25) stellte sie die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht, wogegen der Unfallversicherer am 18. August 2008 (Urk. 9/28) und der Versicherte am 15. September 2008 (Urk. 9/32) Einwände erhoben.

In der Folge holte die IV-Stelle weitere Akten des Unfallversicherers (Urk. 9/34, Urk. 9/39, Urk. 9/43, Urk. 9/46-47), aktuelle Arztberichte (Urk. 9/36) sowie einen aktualisierten IK-Auszug (Urk. 9/45) ein, führte Abklärungen zur beruflichen Situation des Versicherten durch (vgl. Urk. 9/120) und legte die Akten ihrem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) vor (Urk. 8/1 S. 3 ff.), welcher zum Schluss gelangte, dass eine polydisziplinäre Begutachtung angezeigt sei (Urk. 8/1 S. 5 unten).

1.3 Am 1. April 2010 fand ein Standortgespräch statt, an welchem der Rechtsvertreter und der behandelnde Psychologe des Versicherten, eine Berufsberaterin der IV-Stelle, je eine Person des Haftpflicht- und des Unfallversicherers sowie eine vom Unfallversicherer beauftragte (vgl. Urk. 9/40) Case Managerin teilnahmen (vgl. Urk. 9/49 oben). Anlässlich dieses Gesprächs erklärten sich die Beteiligten mit einer Begutachtung des Versicherten einverstanden (vgl. Urk. 8/1 S. 6 Mitte, Urk. 9/52 sowie Urk. 9/120/6-7).

Am 6. April 2010 (Urk. 9/50 Mitte) liess der Unfallversicherer der IV-Stelle seinen Fragenkatalog für den medizinischen Experten (Urk. 9/51) zukommen, am 9. April 2010 (Urk. 9/53 Mitte) teilte der Haftpflichtversicherer der IV-Stelle seine Fragen an den Gutachter (Urk. 9/54) mit und am 21. April 2010 stellte der Regressdienst der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich eine Ergänzungsfrage (Urk. 9/55 Mitte).

Mit Schreiben vom 21. Mai 2010 (Urk. 9/58) stellte die IV-Stelle eine Begutachtung des Versicherten bei der MEDAS C.___ in Aussicht. Nachdem der Versicherte am 1. und am 29. Juni 2010 Einwände gegen die vorgesehene Begutachtungsstelle erhoben hatte (Urk. 9/60 und Urk. 9/64), teilte die IV-Stelle am 14. Juli 2010 mit, sie übernehme die Kosten für eine ambulante psychiatrische und orthopädische Abklärung in der Klinik D.___. Die psychiatrische Abklärung erfolge durch Dr. med. E.___, Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie FMH. Der orthopädische Gutachter werde noch bestimmt werden (Urk. 9/67).

1.4 Am 29. Juni 2011 wurde der Versicherte in der Klinik D.___ durch Dr. E.___ und Dr. med. F.___, Facharzt Allgemein- und Unfallchirurgie, untersucht. Das interdisziplinäre Gutachten wurde am 5. Oktober 2011 erstattet (Urk. 9/96).

Am 10. November 2011 unterbreitete die IV-Stelle Dr. E.___ eine Ergänzungsfrage (Urk. 9/100), zu welcher dieser am 23. Januar 2012 Stellung nahm (Urk. 9/105).

1.5 Der Unfallversicherer verneinte mit Verfügung vom 17. Februar 2012 (Urk. 9/112/2-6) und diese bestätigendem Einspracheentscheid vom 18. Mai 2012 (Urk. 5/1) die Adäquanz der psychischen Beschwerden, sprach dem Versicherten aufgrund einer Integritätseinbusse von 20 % eine Integritätsentschädigung zu, stellte die Taggeldleistungen per 29. Februar 2012 ein und verneinte einen Rentenanspruch.

Der Versicherte nahm am 16. April 2012 Stellung zum Gutachten der Klinik D.___ (Urk. 9/119).

1.6 Am 23. August 2012 (Urk. 9/122/1) liess der Haftpflichtversicherer der IV-Stelle eine Stellungnahme seines beratenden Arztes Dr. med. G.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 14. August 2012 (Urk. 9/122/2-10) zukommen.

Mit Schreiben vom 30. November 2012 (Urk. 9/139) teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, sie sei nach nochmaliger Durchsicht und Aufarbeitung der Akten zum Schluss gelangt, dass sie gestützt auf die ihr zurzeit vorliegenden medizinischen Unterlagen noch keinen abschliessenden Entscheid fällen könne, sondern weitere medizinische Abklärungen dringend indiziert seien. Da sie die Verwertbarkeit des psychiatrischen Gutachtens von Dr. E.___ vom 29. Juni 2011 aus beweisrechtlicher Sicht erheblich in Frage stelle, erachte sie es als angezeigt, kein Verlaufsgutachten bei Dr. E.___ einzuholen. Stattdessen schlage sie vor, den Versicherten entweder durch Dr. med. H.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD), oder durch Dr. med. I.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, begutachten zu lassen.

Mit Schreiben vom 5. Dezember 2012 (Urk. 9/142) wandte sich der Versicherte gegen eine Begutachtung durch Dr. H.___ oder durch Dr. I.___.

Mit Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2012 (Urk. 9/144 = Urk. 12) hielt die IV-Stelle an einer Begutachtung des Versicherten durch Dr. I.___ fest.

2.

2.1 Gegen die Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2012 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 29. Januar 2013 Beschwerde und stellte folgende Anträge (Urk. 1 S. 2):

„ 1. Die Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2012 sei aufzuheben und es sei von einer Begutachtung bei Dr. I.___ abzusehen.

2. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Begutachtung, wie ursprünglich vorgesehen, bei Herrn Dr. E.___, Chefarzt Klinik D.___, durchzuführen.

3. Es seien die Akten aus dem UVG Gerichtsverfahren UV.2012.00143, X.___ gegen Basler, beizuziehen.“

Am 4. Februar 2013 (Urk. 4) reichte der Beschwerdeführer ergänzende Unterlagen (Urk. 5/1-2) ein.

2.2 Mit Beschwerdeantwort vom 11. März 2013 (Urk. 7) schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 13. März 2013 mitgeteilt wurde (Urk. 10).

Eine weitere Eingabe des Beschwerdeführers vom 7. April 2013 (Urk. 11) wurde der Beschwerdegegnerin am 10. April 2013 zur Kenntnis gebracht (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Beschwerdegegnerin stellte sich in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) auf den Standpunkt, die Schlussfolgerungen im psychiatrischen Gutachten von Dr. E.___ seien - aus näher dargelegten Gründen (S. 1 f.)- aus beweisrechtlicher Sicht nicht verwertbar. Zur abschliessenden Klärung des Gesundheitsschadens des Beschwerdeführers, einer allfälligen Verweistätigkeit und des Verlaufs der Arbeitsfähigkeit seien aber dringend weitere medizinische, insbesondere psychiatrische Abklärungen indiziert (S. 2 oben). Weder gegen Dr. H.___ noch gegen Dr. I.___ lägen triftige Ablehnungsgründe vor. Sie sei zum Schluss gelangt, dass vorliegend eine externe Begutachtung bei Dr. I.___ angezeigt sei. Dies komme hingegen keiner Anerkennung der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Ablehnungsgründe gegen Dr. H.___ gleich (S. 3 oben).

1.2 Der Beschwerdeführer machte demgegenüber in seiner Beschwerde (Urk. 1) im Wesentlichen geltend, die Beschwerdegegnerin habe - aus näher dargelegten Gründen (Ziff. 47 ff.) - mehrfach gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen. Die Ablehnung von Dr. E.___ verdiene keinen Rechtsschutz und sei krass treuwidrig (Ziff. 55). Sodann seien Verlaufs- und Folgegutachten rechtsprechungsgemäss beim gleichen Arzt wie das Primärgutachten einzuholen, da sonst die Gefahr bestehe, dass lediglich eine andere Beurteilung des gleichen medizinischen Sachverhalts erfolge. Es bestehe daher kein Raum für einen Gutachterwechsel (Ziff. 56). Zudem bestehe auch inhaltlich kein Grund, von Dr. E.___ abzusehen, ausser dass die erste Beurteilung offenbar nicht im Sinne des Haftpflichtversicherers ausgefallen sei (Ziff. 57).

2. Die Anordnung eines Administrativgutachtens hat bei fehlendem Konsens in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erfolgen. Wird eine Begutachtung nach den in BGE 137 V 210 festgelegten Regeln veranlasst und mittels Verfügung angeordnet, so kann die versicherte Person mit Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht formelle Ausstandsgründe und gewisse materielle Einwendungen geltend machen, nämlich den Einwand, es handle sich um eine unnötige second opinion sowie Einwendungen gegen Art oder Umfang der Begutachtung (beispielsweise betreffend die Auswahl der medizinischen Disziplinen) oder gegen einzelne Sachverständige (etwa betreffend deren Sachkompetenz, BGE 138 V 271 E. 1.1). Vorbehalte, die sich allein auf die in BGE 137 V 210 genannten struk-turellen Umstände beziehen, also in angeblichen Fehlleistungen sich manifestierende systemimmanente Gefährdungen der Verfahrensfairness (vgl. BGE 137 V 210 E. 2.4 und E. 3.4.2.6), sind keine formellen Ausstandsgründe (BGE 138 V 271 E. 2.2, 138 V 318 E. 6.1.4) und somit nicht beschwerdefähig.

3.

3.1 Ausgangpunkt bildet vorliegend die von der Beschwerdegegnerin veranlasste Begutachtung des Beschwerdeführers durch Dr. E.___ und Dr. F.___, Klinik D.___, im Juni 2011, mit welcher sich alle beteiligten Parteien einverstanden erklärt hatten. Das bidisziplinäre Gutachten wurde am 5. Oktober 2011 erstattet (Urk. 9/96). Am 26. Oktober 2011 unterbreitete die Beschwerdegegnerin das Gutachten ihrem RAD mit der Frage, ob das Gutachten schlüssig und nachvollziehbar sei (Urk. 8/1 S. 10 unten). Am 28. Oktober und 9. November 2011 formulierten die RAD-Ärzte Dr. med. J.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, zertifizierter Gutachter SIM, und Dr. med. K.___, Orthopädische Chirurgie und Traumatologie FMH, zertifizierter Gutachter SIM, eine Ergänzungsfrage an die Gutachter (Urk. 8/1 S. 10 f.), welche die Beschwerdegegnerin am 10. November 2011 Dr. E.___ unterbreitete (Urk. 9/100). Am 23. Januar 2012 nahm Dr. E.___ Stellung zur Ergänzungsfrage der Beschwerdegegnerin (Urk. 9/105), woraufhin diese das Dossier erneut dem RAD vorlegte. Gestützt auf das Gutachten vom 5. Oktober 2011 sowie dessen Ergänzung vom 23. Januar 2012 äusserten sich Dr. J.___ und Dr. K.___ in einer weiteren Stellungnahme vom 31. Januar und 2. Februar 2012 zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers (Urk. 8/1 S. 11 unten). Am 16. Februar 2012 gab die Sachbearbeiterin der Beschwerdegegnerin den Auftrag zur Erstellung des Einkommensvergleichs gestützt auf die Stellungnahme des RAD (Urk. 8/1 S. 12 oben).

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass sich die Beschwerdegegnerin mit dem Gutachten der D.___ auseinandergesetzt hat. Den Gutachtern wurde eine Ergänzungsfrage gestellt und der RAD legte gestützt auf die Angaben von Dr. E.___ und Dr. F.___ die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers fest. Weitere Fragen wurden nicht gestellt, was davon zeugt, dass für die Beschwerdegegnerin offenbar kein weitergehender Klärungsbedarf bestand.

3.2 In ihrer interdisziplinären Stellungnahme sprachen sich Dr. E.___ und Dr. F.___ für eine psychiatrische Neubeurteilung in zirka einem halben Jahr aus dies mit der Begründung, dass aus psychiatrischer Sicht ein stabiler Endzustand nicht erreicht sei (Urk. 9/96/7 oben).

Gemäss dieser Beurteilung wäre demnach spätestens Anfang April 2012 (½ Jahr nach Erstattung des Gutachtens, welches sich auf bereits im Juni 2011 durchgeführte Untersuchungen stützte) eine psychiatrische Verlaufsbegutachtung angezeigt gewesen. Eine solche wurde von der Beschwerdegegnerin zu diesem Zeitpunkt jedoch nicht in die Wege geleitet, auch nicht, nachdem der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 16. April 2012 darauf hingewiesen hatte, dass ein halbes Jahr mittlerweile bereits vergangen sei (Urk. 9/119 Ziff. 7).

3.3 Am 26. November 2012, mithin rund 14 Monate nach Erstattung des Gutachtens durch Dr. E.___ und Dr. F.___, hielt eine Mitarbeiterin des Rechtsdienstes der Beschwerdegegnerin in einer Stellungnahme fest, dass entgegen der Stellungnahme von RAD-Arzt Dr. J.___ vom 31. Januar 2012 gestützt auf die derzeit vorliegenden psychiatrischen Akten kein abschliessender Entscheid gefällt werden könne und es weiterer medizinischer, insbesondere psychiatrischer Abklärungen bedürfe (Urk. 8/2 S. 3 Mitte). Dem Antrag des Beschwerdeführers zur erneuten psychiatrischen Begutachtung bei Dr. E.___ könne nicht stattgegeben werden, da auf die erste Begutachtung durch Dr. E.___ mangels Verwertbarkeit nicht abgestellt werden könne (Urk. 8/2 S. 3 unten und S. 4 unten).

3.4 Es ist augenscheinlich, dass die nunmehr vorgebrachten Zweifel der Beschwerdegegnerin an der beweisrechtlichen Verwertbarkeit des psychiatrischen (Teil)Gutachtens von Dr. E.___ durch das Aktengutachten von Dr. G.___ hervorgerufen wurden. So führte die Mitarbeiterin des Rechtsdienstes in ihrer Stellungnahme vom 26. November 2012 (Urk. 8/2) aus, dass zwischenzeitlich die ebenfalls in das Verfahren involvierte Haftpflichtversicherung ein Aktengutachten zum Gutachten der D.___ eingeholt habe, in welchem sich der Aktengutachter kritisch zur Verwertbarkeit des psychiatrischen Teilgutachtens der D.___ geäussert habe (S. 2 Mitte). In ihren Schlussfolgerungen hielt sie sodann fest, dass, obwohl sich Dr. G.___ überwiegend mit der zwar für die Invalidenversicherung nicht zwingend relevanten Unfallkausalität befasst habe, auch aus invalidenversicherungsrechtlicher Hinsicht - näher genannte (S. 3 oben und S. 4 oben) - Unklarheiten bestünden (S. 3 oben).

Mit Blick darauf, dass sich die Beschwerdegegnerin echtzeitlich mit dem Gutachten der D.___ auseinandergesetzt und den Gutachtern auch eine Ergänzungsfrage gestellt hat, sie nach Vorliegen der Stellungnahme des RAD vom 31. Januar und 2. Februar 2012 offensichtlich keinen weitergehenden Klärungsbedarf mehr hatte und erst wieder aktiv wurde, nachdem der Haftpflichtversicherer ihr das sich kritisch zum Gutachten äussernde Aktengutachten von Dr. G.___ einreichte, erscheint es jedoch nahezu treuwidrig, wenn sie nun - beinahe eineinhalb Jahre nach Erstattung des Gutachtens durch Dr. E.___ und Dr. F.___ - das (Teil)gutachten von Dr. E.___ als beweisrechtlich nicht verwertbar taxieren will. Selbst wenn die aufgekommenen Fragen oder Zweifel ihre Berechtigung haben sollten, so hätte die Beschwerdegegnerin diese unter den gegebenen Umständen primär mit Dr. E.___ klären und ihm insbesondere das Gutachten von Dr. G.___ zur Stellungnahme unterbreiten müssen. Stattdessen ordnete sie eine umfassende (Neu)Begutachtung bei Dr. I.___ an, was sich nicht zuletzt deutlich daraus ergibt, dass sie beabsichtigte, den neuen Gutachter um „kritische Würdigung der vorhandenen Arztberichte und des psychiatrischen Gutachtens von Dr. E.___ vom 5. Oktober 2011“ zu ersuchen (Urk. 8/2 S. 5 Frage 9). Dieses Vorgehen der Beschwerdegegnerin zeugt in nachgerade klassischer Ausprägung vom Bestreben, eine second opinion einzuholen, was nicht zulässig ist.

Die Beschwerde ist daher in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung aufzuheben ist.

4.

4.1 Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung geht, ist das Beschwerdeverfahren - in Abweichung von Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) - gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kostenlos.

4.2 In Anbetracht des Verfahrensausgangs ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem vertretenen Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu bezahlen, welche sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert bemisst (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer) und beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 1‘800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 12. Dezember 2012 aufgehoben wird.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt David Husmann
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).