IV.2012.00816

IV.2012.00816

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Ersatzrichter Vogel

Gerichtsschreiber Brugger

Urteil vom 18. März 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Volker Pribnow

DFP & Z, Advokatur

Stadtturmstrasse 10, Postfach 1644, 5401 Baden

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1976, war von Oktober 1999 bis zum 31. Juli 2001 im Y.___ in B.___ und seit dem 1. September 1999 im Restaurant Z.___ in B.___ im Service tätig (Urk. 6/4 Ziff. 1 und 6, Urk. 6/5 Ziff. 1 und 6).

Die Versicherte erlitt am 22. Juli 2001 bei einem Verkehrsunfall ein schweres Schädelhirntrauma (Urk. 6/7 S. 1 lit. A). Am 16. Oktober 2001 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 6/1). Mit Verfügung vom 2. Dezember 2003 (Urk. 6/50) sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, der Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 100 % rückwirkend ab dem 1. Juli 2002 eine ganze Rente zu. Im November 2005 wurde eine Revision eingeleitet (Urk. 6/63), welche einen unveränderten Anspruch der Versicherten auf die bisherige Rente ergab, wie die IV-Stelle ihr am 1. Dezember 2005 mitteilte (Urk. 6/67).

Am 28. Juli 2008 (Urk. 6/91) erteilte die IV-Stelle Kostengutsprache für eine Umschulung der Versicherten (Handelsdiplom VSH). Die berufliche Massnahme konnte am 30. Juli 2009 erfolgreich abgeschlossen werden (Urk. 6/114).

1.2 Mit Verfügung vom 19. November 2009 (Urk. 6/134, Urk. 6/126) setzte die IV-Stelle die bisher ausgerichtete ganze Rente ab dem 1. Juli 2009 bei einem Invaliditätsgrad von neu 62 % auf eine Dreiviertelsrente herab. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Am 23. November 2010 (Urk. 6/146) stellte die Versicherte bei der IV-Stelle ein Gesuch um Wiedererwägung der Verfügung vom 19. November 2009. Die IV-Stelle teilte der Versicherten am 20. Juni 2012 mit, dass auf das Gesuch nicht eingetreten werde (Urk. 6/162 = Urk. 2).

2. Gegen das Schreiben der IV-Stelle vom 20. Juni 2012 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 22. August 2012 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei ihr in Wiedererwägung der Verfügung vom 21. Oktober (richtig: 19. November) 2009 anstellte einer Dreiviertelsrente eine ganze Rente zuzusprechen (Urk. 1 S. 2 oben). Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1. Oktober 2012 (Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde. Dieses Schreiben wurde der Beschwerdeführerin am 4. Februar 2013 zugestellt (Urk. 7).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.2 Die Verwaltung kann eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 127 V 466 E. 2c mit Hinweisen).

Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit dient als Schranke für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf eine formell rechtskräftige Leistungszusprechung und ist so zu handhaben, dass die Wiedererwägung nicht zum Instrument einer voraussetzungslosen Neuprüfung von Dauerleistungen wird, und es entspricht nicht dem Sinn der Wiedererwägung, laufende Ansprüche zufolge nachträglicher besserer Einsicht der Durchführungsorgane jederzeit einer Neubeurteilung zuführen zu können (Urteil des Bundesgerichts I 276/04 vom 28. Juli 2005, E. 5.1).

Sodann gilt: Ein Verwaltungsakt ist zweifellos unrichtig, wenn kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit möglich ist. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf Unrichtigkeit der Verfügung - möglich (Urteil des Bundesgerichts 9C_215/2007 vom 2. Juli 2007, E. 3.1).

1.3 Bei Renten der Invalidenversicherung ist im Besonderen zu beachten, dass die Ermittlung des Invaliditätsgrades verschiedene Ermessenszüge aufweisende Elemente und Schritte umfasst. Zu denken ist namentlich an die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall bedingte Arbeitsunfähigkeit (vgl. Art. 4 Abs. 1 IVG, und Art. 6 ATSG; SVR 1996 UV Nr. 43 S. 130 f. E. 6; Urteile des Bundesgerichts 9C_215/2007 vom 2. Juli 2007, E. 3.2 und I 222/02 vom 19. Dezember 2002, E. 3.2 mit Hinweisen).

1.4 Der Entscheid über ein Wiedererwägungsgesuch stellt einen - grundsätzlich einer gerichtlichen Überprüfung unterstehenden - Anfechtungsgegenstand dar. Soweit allerdings der Versicherungsträger auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten ist (was aufgrund des ihm zustehenden Ermessens zulässig ist), wird durch die bisherige Rechtsprechung eine Anfechtung ausgeschlossen (BGE 119 V 475 E. 1b/cc). Diese Rechtsprechung ist auch im Anwendungsbereich von Art. 53 Abs. 2 ATSG bestätigt worden. Tritt demgegenüber der Versicherungsträger auf ein entsprechendes Begehren ein, lehnt hingegen in der Folge die Wiedererwägung ab (was in eine Verfügung zu fassen ist), wird in einem gegen die Verfügung beziehungsweise den Einspracheentscheid gerichteten Beschwerdeverfahren lediglich überprüft, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gegeben sind (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Rz 44 zu Art. 53, mit Hinweisen).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin hielt im Schreiben vom 20. Juni 2012 fest, sie trete auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Tatsache sei, dass die Beschwerdeführerin vor Eintritt des Gesundheitszustandes (wohl: Gesundheitsschadens) keiner Vollerwerbstätigkeit nachgegangen sei. In diesem Sinne sei zu Recht davon ausgegangen worden, dass die Beschwerdeführerin freiwillig teilerwerbstätig gewesen sei. Es sei auch keine Bestätigung eingereicht worden, dass tatsächlich eine Vollerwerbstätigkeit beabsichtigt gewesen sei (Urk. 2).

Die Beschwerdeführerin stellte sich in der Beschwerde auf den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin habe tatsächliche Abklärungen vorgenommen und Unterlagen entgegengenommen und diese materiell geprüft. Sie sei auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten. Das Schreiben vom 20. Juni 2012 stelle damit eine ablehnende Verfügung dar (Urk. 1 S. 4 Ziff. 9).

2.2 Zunächst ist zu prüfen, ob auf die Beschwerde vom 22. August 2012 (Urk. 1) eingetreten werden kann.

2.3 Die Beschwerdegegnerin forderte von der Beschwerdeführerin am 21. Dezember 2010 weitere Unterlagen an, um das Wiedererwägungsgesuch prüfen zu können (Urk. 6/148, vgl. auch die nachfolgende Korrespondenz zwischen den Parteien, Urk. 6/149, Urk. 6/151 S. 2, Urk. 6/154). Die Beschwerdegegnerin holte sodann eine Stellungnahme ihres Abklärungsdienstes ein, welcher sich dafür aussprach, dass die Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall zu 100 % erwerbstätig wäre (Urk. 6/164 S. 3 f.).

Aus der Korrespondenz der Parteien und den internen Stellungnahmen des Abklärungs- und des Rechtsdienstes der Beschwerdegegnerin ergibt sich, dass sie sich entgegen dem Wortlaut ihres Schreibens vom 20. Juni 2012 auf das Wiedererwägungsgesuch eingelassen und sie das Gesuch materiell geprüft hat. Die zweifellose Unrichtigkeit verneinte sie mit der Begründung, die Beschwerdeführerin sei zum Zeitpunkt der ursprünglichen Verfügung keiner Vollerwerbstätigkeit nachgegangen. Dass bei der Durchführung des Einkommensvergleichs auf ein Valideneinkommen im tatsächlich erzielten Umfang (bei 80 %iger Erwerbstätigkeit) abgestellt worden sei, sei nachvollziehbar und korrekt. Nach wie vor sei auf den Arbeitgeberfragebogen vom 28. November 2001 abzustellen (Urk. 6/164/5 unten). Demnach hat die IV-Stelle nach Prüfung der Voraussetzungen sinngemäss einen erneut ablehnenden Sachentscheid gefällt, indem sie an der früheren Verfügung festhielt (vgl. BGE 117 V 8 E. 2b/cc S. 15). Dass das Schreiben vom 20. Juni 2012 keine materiellen Ausführungen zum Rentenanspruch enthält, ändert nichts daran, dass die IV-Stelle auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten ist. Gegen die Verfügung vom 20. Juni 2012 konnte somit nach Art. 56 Abs. 1 ATSG Beschwerde erhoben werden, weshalb auf die Beschwerde vom 22. August 2012 einzutreten ist.

3. In der Sache ist zwischen den Parteien strittig, ob die der Verfügung vom 19. November 2009 zugrunde liegende Invaliditätsbemessung sich als zweifellos unrichtig erweist, so dass die Verfügung wiedererwägungsweise aufzuheben wäre.

4.

4.1 Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer anderen Methode der Invaliditätsbemessung führt -, ergibt sich aus der Prüfung, was die Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Diese Frage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass des Einspracheentscheides entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (BGE 125 V 146 E. 2c, 117 V 194 E. 3b, je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts I 634/03 vom 15. Juni 2004, E. 4.1).

4.2 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

4.3 Die Beschwerdegegnerin berechnete in der Verfügung vom 19. November 2009 nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs einen Invaliditätsgrad von 62 % (Verfügungsteil 2, Urk. 6/126 S. 2). Dabei bestimmte die Beschwerdegegnerin das Valideneinkommen danach, dass die Beschwerdeführerin im Gesundheitsfall mit einem Arbeitspensum von 80 % im Restaurant Z.___ im Service gearbeitet hätte. Dergestalt passte sie das in einem internen Feststellungsblatt vom 9. Oktober 2003 für das Jahr 2002 ermittelte Einkommen von Fr. 45'760.-- an die seitherige Lohnentwicklung an und errechnete ein Valideneinkommen von Fr. 51‘495.-- (Urk. 6/113 S. 1 f., Urk. 6/41 S. 1). Das nach der beruflichen Umschulung der Beschwerdeführerin ermittelte zumutbare Invalideneinkommen von Fr. 19‘319.-- (Urk. 6/126 S. 2) ist unbestritten.

Grundlage für das angenommene Arbeitspensum von 80 % bildete eine dem Arbeitgeberbericht des Restaurants Z.___ beigelegte handschriftliche Notiz der früheren Arbeitgeberin vom 18. Juni 2002. Diese gab darin auf die Frage der Beschwerdegegnerin, wieviel Prozent die Beschwerdeführerin ab dem 31. Juli 2001 bei ihr gearbeitet hätte, ein Pensum von 80 % an. Nach den weiteren Angaben der Arbeitgeberin hätte die Beschwerdeführerin brutto Fr. 25.-- pro Stunde bei 44 Stunden pro Woche verdienen können (Urk. 6/5/4).

4.4 Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass sie im Gesundheitsfall vollzeitig erwerbstätig gewesen wäre (Urk. 1 S. 5 Ziff. 13).

Der Unfallversicherer, die Nationale Suisse Assurance, hielt in einer Notiz vom 19. November 2003 über eine telefonische Anfrage des Versicherers beim Restaurant Z.___ fest, die Arbeitgeberin habe angegeben, dass die Beschwerdeführerin ohne Unfall bei sicher guter Leistung ihr Arbeitspensum wieder auf 100 % erhöht hätte (Urk. 6/152).

Die Beschwerdeführerin reichte im Beschwerdeverfahren zudem eine Bestätigung des Restaurants Z.___ vom 13. August 2012 (Urk. 3) ein. Die früheren Vorgesetzten der Beschwerdeführerin führten darin aus: „Gerne bestätigen wir dir nochmals, dass wir kurz vor deinem Unfall mit dir gesprochen haben, dass du nach dem (richtig: den) Sommerbetriebsferien die Funktion einer stellvertretenden Geschäftsleiterin bei uns antreten wirst zu 100 %.“

4.5 Die Beschwerdeführerin arbeitete bis zum 31. Juli 2001 an zwei halben Tagen pro Woche beim Y.___ (Urk. 6/4 Ziff. 1 und 9), was einem Pensum von 20 % entspricht. Daneben arbeitete sie seit dem 1. September 1999 zwei Tage pro Woche mit einem Pensum von 6 Stunden pro Tag im Restaurant Z.___ (Urk. 6/5 Ziff. 1, Ziff. 8-9), was einem Arbeitspensum von 28 % (12 Stunden: 42.5 Stunden x 100 = 28.2 %) entspricht. Die Beschwerdeführerin war daher bis zum Unfall vom 22. Juli 2001 mit einem Pensum von rund 48 % für die beiden Arbeitgeber im Service tätig. Die Y.___ AG gab im Bericht vom 4. November 2001 zudem an, die Beschwerdeführerin habe die Stelle auf ihren Wunsch gekündigt, um sich an ihrer zweiten Arbeitsstelle um erweiterte Bereiche kümmern zu können (Urk. 6/4 Ziff. 28).

Nachdem die Beschwerdeführerin die Anstellung bei der Y.___ AG bereits vor ihrem Unfall gekündigt hatte und sie bis zu diesem Zeitpunkt gesamthaft nur ein Pensum von 48 % ausgeübt hatte, ist gestützt auf die Angaben des Personalverantwortlichen des Restaurants Z.___ vom 18. Juni 2002 davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ohne Gesundheitsschaden mit einem Pensum von höchstens 80 % gearbeitet hätte. Die Telefonnotiz des Unfallversicherers vom 19. November 2003 wie auch die Bestätigung der früheren Vorgesetzten der Beschwerdeführerin vom 13. August 2012 (Urk. 3), bezüglich derer nicht auszuschliessen ist, dass sie auch von nachträglichen versicherungsrechtlichen Überlegungen beeinflusst worden sein könnten, ändern an dieser Einschätzung nichts. Zwar ist nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerin mit der Zeit eine 100%ige Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte. Dies reichte aber nicht, um zum Schluss zu kommen, es sei kein vernünftiger Zweifel daran möglich, dass die Verfügung vom November 2009 unrichtig war. Sodann bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin in der verbleibenden freien Zeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 3 ATSG und Art. 28a Abs. 3 IVG sowie Art. 27 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) tätig gewesen wäre. Für eine Reduktion des Arbeitspensums aus freien Stücken - insbesondere um mehr Freizeit zu haben - oder aus Gründen des Arbeitsmarktes hat aber nicht die Invalidenversicherung einzustehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 389/03 vom 8. März 2005, E. 5.1.2 mit Hinweis auf BGE 125 V 157 E. 5c/bb). Der Beschwerdegegnerin ist daher nicht vorzuwerfen, sie hätte die Statusfrage weiter abklären und die Invaliditätsbemessung gegebenenfalls nach der gemischten Methode vornehmen müssen.

Die Beschwerdegegnerin ermittelte im Feststellungsblatt vom 9. Oktober 2003 für das Jahr 2002 bei einem Pensum von 80 % ein Einkommen von Fr. 45‘760.--, was sich mit Blick auf die Angaben des Restaurants Z.___ vom 18. Juni 2002 (Urk. 6/6/4) als korrekt erweist (Fr. 25.-- x 44 Stunden x 52 Wochen x 0.8 = Fr. 45‘760.--). Bei einer Nominallohnentwicklung von 1.4 % im Jahr 2003 und 0.9 % im Jahr 2004 (Die Volkswirtschaft, 4-2010 S. 91 Tabelle B10.2) ergibt sich, nachdem der Nominallohnindex für Frauen im Jahr 2004 2360 und im Jahr 2009 2552 betrug (Die Volkswirtschaft, 3-2011 S. 91 Tabelle B10.3), ein Valideneinkommen von Fr. 50‘627.-- (Fr. 45‘760.-- x 1.014 x 1.009: 2360 x 2552). Die Gegenüberstellung des Valideneinkommens von Fr. 50‘627.-- mit dem Invalideneinkommen von Fr. 19‘319.-- ergibt einen Invaliditätsgrad von rund 62 %, wie von der Beschwerdegegnerin ermittelt.

4.6 Zusammenfassend erweist sich die der Verfügung vom 19. November 2009 zugrunde liegende Invaliditätsbemessung, basierend auf der Annahme, dass die Beschwerdeführerin ohne Gesundheitsschaden mit einem Pensum von 80 % im Restaurant Z.___ im Service gearbeitet hätte, jedenfalls nicht als zweifellos unrichtig. Die wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom 19. November 2009 scheidet daher aus, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

5. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Vorliegend sind die Kosten auf Fr. 700.-- anzusetzen und der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Volker Pribnow
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).