IV.2011.01324

IV.2011.01324

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiberin Locher

Urteil vom 19. März 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gesetzlich vertreten durch die Mutter Y.___

diese vertreten durch Rechtsdienst Integration Handicap

Bürglistrasse 11, 8002 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Die am 26. August 2010 geborene X.___ leidet am Geburtsgebrechen Ziff. 459 (angeborene Störungen der Pankreasfunktion [Mucoviscidosis und primäre Pankreasinsuffizienz]; zystische Fibrose) gemäss Anhang zur Verordnung über die Geburtsgebrechen (GgV). Am 1. März 2011 wurde sie deswegen von ihrer Mutter bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung angemeldet (Urk. 7/2). Die IV-Stelle holte Berichte der behandelnden Ärzte (Urk. 7/7 und 7/15) ein und teilte der Mutter von X.___ am 16. respektive 17. Juni 2011 mit, dass bis zum 20. Lebensjahr der Versicherten die Kosten für die Behandlung ihres Geburtsgebrechens sowie für ambulante Atemphysiotherapie von der Invalidenversicherung übernommen würden (Urk. 7/18-19). Am 27. Juni 2011 gewährte sie Kostengutsprache für den Erwerb eines Sterilisators und eines Verneblers (Urk. 7/23) und einen Tag später für die Betreuung der Versicherten durch die Kinder-Spitex während sieben Stunden in der Woche für die Zeit vom 23. März bis am 22. Juni 2011 (Urk. 7/22).

Am 5. September 2011 führte die Verwaltung eine Abklärung an Ort und Stelle durch (Abklärungsbericht für Hilflosenentschädigung für Minderjährige und Intensivpflegezuschlag sowie Kinder-Spitex, Urk. 7/30). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 7/33-34) teilte die IV-Stelle mit Verfügungen vom 10. November 2011 mit, dass sie die Kosten für die Kinder-Spitex nicht mehr übernehme (Urk. 7/46) und dass momentan kein Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung bestehe (Urk. 7/47 = Urk. 2).

2. Gegen die Verfügung betreffend Hilflosenentschädigung vom 10. November 2011 liess die Mutter von X.___ Beschwerde erheben mit den Anträgen auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und auf rückwirkende Zusprache einer Hilflosenentschädigung und eines Intensivpflegezuschlags jeweils leichten Grades ab Geburt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht liess sie die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels beantragen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 1. Februar 2012 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 24. Mai 2012 liess die Mutter der Versicherten ihr Rechtsbegehren dahingehend präzisieren, dass ihr einzig eine Hilflosenentschädigung leichten Grades rückwirkend ab Geburt zuzusprechen sei (Urk. 12). Mit Duplik vom 22. Juni 2012 hielt die Beschwerdegegnerin an ihrem Antrag fest (Urk. 15).

3. Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Versicherte, die hilflos sind, haben Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung (Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Als hilflos gilt, wer wegen einer Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 9 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]). Seit dem Inkrafttreten der 4. IV-Revision am 1. Januar 2004 gelten sodann jene Personen, welche zu Hause leben und wegen der Beeinträchtigung der Gesundheit dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen sind, ebenfalls als hilflos (Art. 42 Abs. 3 IVG), wobei Minderjährige keinen Anspruch auf Hilflosenentschädigung haben, wenn sie lediglich auf lebenspraktische Begleitung angewiesen sind (Art. 42bis Abs. 5 IVG). Bei der Bemessung der Hilflosigkeit ist zwischen schwerer, mittelschwerer und leichter Hilflosigkeit zu unterscheiden (Art. 42 Abs. 2 IVG; Art. 37 der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV]). Zur Bestimmung des Hilflosigkeitsgrades sind nach der Rechtsprechung (BGE 121 V 90 E. 3a) die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen massgebend:

•  Ankleiden, Auskleiden;
  

•  Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
  

•  Essen;
  

•  Körperpflege;
  

•  Verrichtung der Notdurft;
  

•  Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme (BGE 127 V 97 E. 3c, 125 V 303 E. 4a).
  

1.2

1.2.1 Die Hilflosigkeit gilt als schwer, wenn die versicherte Person vollständig hilflos ist. Dies ist der Fall, wenn sie in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 37 Abs. 1 IVV).

1.2.2 Gemäss Art. 37 Abs. 2 IVV gilt die Hilflosigkeit als mittelschwer, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln:

a. in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist;

b. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf; oder

c. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter und überdies dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Artikel 38 angewiesen ist.

Nach der Rechtsprechung zur bis am 31. Dezember 2003 in Kraft gewesenen Bestimmung von Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV (welche der seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Bestimmung von Art. 37 Abs. 2 lit. a IVV entspricht) setzt Hilflosigkeit mittelschweren Grades eine Hilfsbedürftigkeit in mindestens vier alltäglichen Lebensverrichtungen voraus (BGE 121 V 90 E. 3b, 107 V 151 E. 2).

1.2.3 Die Hilflosigkeit gilt als leicht, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln (Art. 37 Abs. 3 IVV):

a. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist;

b. einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf;

c. einer durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf;

d. wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann; oder

e. dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Artikel 38 IVV angewiesen ist.

1.3 Bei Minderjährigen ist nur der Mehrbedarf an Hilfeleistung und persönlicher Überwachung im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters zu berücksichtigen (Art. 37 Abs. 4 IVV). Bei Versicherten, welche das erste Lebensjahr noch nicht vollendet haben, entsteht der Anspruch, sobald voraussichtlich während mehr als zwölf Monaten eine Hilflosigkeit besteht (Art. 42bis Abs. 3 IVG).

1.4 Das Ausmass der persönlichen Hilflosigkeit ist für die Höhe der Hilflosenentschädigung massgebend. Die monatliche Entschädigung beträgt bei schwerer Hilflosigkeit 80 Prozent, bei mittelschwerer Hilflosigkeit 50 Prozent und bei leichter Hilflosigkeit 20 Prozent des Höchstbetrages der Altersrente nach Artikel 34 Absätze 3 und 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG). Die Entschädigung für minderjährige Versicherte berechnet sich pro Tag (Art. 42ter Abs. 1 IVG).

1.5 Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat im Kreisschreiben über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH) zu gewissen Sonderfällen von leichter Hilflosigkeit präzisierende Ausführungen gemacht. Nach Randziffer 8059 des Kreisschreibens (sowohl in der ab 1. Januar 2011 geltenden als auch in früheren Fassungen) können die Voraussetzungen einer Hilflosenentschädigung leichten Grades im Sonderfall im Sinne von Art. 37 Abs. 3 lit. c IVV bei Versicherten, welche an Mukoviszidose beziehungsweise an zystischer Fibrose leiden, als erfüllt gelten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_274/2011 vom 22. Juni 2011 E. 4.1 in fine). Als Pflege gelten nur Behandlungsmassnahmen, die nicht von medizinischem Hilfspersonal durchgeführt werden. Die Abgabe von Hilfsmitteln zulasten der Invalidenversicherung wie beispielsweise Klopfapparat oder PEP-Maske schliesst den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung allerdings aus. Dies gilt jedoch nicht für Kinder bis zum vollendeten 15. Altersjahr, da diese für die Benützung des Hilfsmittels in der Regel die Hilfe von Drittpersonen benötigen (Rz. 8060 und 8063 KSIH).

1.6 Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin ging gestützt auf ihre Abklärungen davon aus, dass die Versicherte regelmässig medizinisch-pflegerische Hilfe benötige. Im ersten Lebensjahr entstehe der Anspruch auf Hilflosenentschädigung im Sonderfall jedoch nur, wenn der erforderliche tägliche Mehraufwand mindestens zwei bis zweieinhalb Stunden betrage. Bei X.___ resultiere infolge des Geburtsgebrechens ein Mehraufwand von einer Stunde und 33 Minuten, weshalb kein Anspruch bestehe. Im Übrigen bedürfe jedes gesunde Kind bis zum zweiten Lebensjahr einer Rundumbetreuung, was beim invaliditätsbedingten Mehraufwand zu berücksichtigen sei (Urk. 2 und 15).

2.2 Demgegenüber bringt die Mutter der Versicherten im Wesentlichen vor, dem Kreisschreiben könne keine Altersgrenze entnommen werden, unter welcher der Pflegeaufwand bei an zystischer Fibrose erkrankter Personen nicht als besonders aufwendig qualifiziert werde. Aus diesem Grund sei schon mit Wirkung ab Geburt ihrer Tochter vom Sonderfall im Sinne von Art. 37 Abs. 3 lit. c IVV auszugehen. Im Übrigen erfordere der besondere Behandlungs- und Therapiebedarf einen erheblichen pflegerischen Mehraufwand. Dieser werde auch vom behandelnden Arzt bestätigt und mit 285 Minuten - d.h. mit mehr als zwei bis zweieinhalb Stunden täglich - beziffert. Daher sei auch unter diesem Gesichtspunkt ein Anspruch auf Hilflosenentschädigung ausgewiesen (Urk. 1 und 12).

3.

3.1 Es ist unbestritten und aufgrund der medizinischen Aktenlage erstellt, dass die Versicherte an zystischer Fibrose leidet (Urk. 7/7). Minderjährige Versicherte bis zum 15. Altersjahr, welche an diesem Gebrechen leiden, bedürfen trotz der Abgabe von Hilfsmitteln regelmässig einer ständigen und besonders aufwendigen Pflege, da sie für die Benützung der erforderlichen Hilfsmittel die Hilfe von Drittpersonen benötigen (Rz. 8057 ff., insbesondere Rz. 8063 KSIH). Es trifft zu, dass eine Abklärung vor Ort zu erfolgen hat, wenn aus den Akten nicht eindeutig hervorgeht, ob die Voraussetzungen für eine ständige und besonders aufwendige Pflege im Sinne von Art. 37 Abs. 3 lit. c IVV erfüllt sind (Rz. 8059 KSIH). Dabei ging das BSV davon aus, dass ein täglicher Pflegeaufwand von zwei bis zweieinhalb Stunden als besonders aufwendig zu qualifizieren ist, wenn erschwerende qualitative Momente erfüllt sind (Rz. 8058 KSIH). Bei Versicherten, welche an Mukoviszidose respektive zystischer Fibrose leiden, ist gemäss Kreisschreiben in der Regel ein besonders aufwendiger Pflegeaufwand in diesem Umfang gegeben (Rz. 8059 KSIH). Da es sich um einen durch das Gebrechen bedingten Pflegeaufwand handelt, kann der einschlägigen Weisung des BSV auch keine Altersgrenze entnommen werden, unter welcher der Pflegeaufwand als nicht besonders aufwendig zu qualifizieren wäre. Soweit die Beschwerdegegnerin dafür hält, dass Minderjährige erst ab dem zweiten Lebensjahr gestützt auf Randziffer 8063 KSIH Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung leichten Grades im Sonderfall hätten, kann ihr daher nicht gefolgt werden. Diese vom Wortlaut des Kreisschreibens abweichende Interpretation findet auch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Stütze (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_274/2011 vom 22. Juni 2011 E. 4.1 in fine).

3.2 Vorliegend geht aus den Akten hervor, dass bei der Versicherten aufgrund der Diagnose einer zystischen Fibrose eine besonders aufwendige tägliche Pflege notwendig ist (Urk. 7/7, 7/15 und 7/39). Die Abklärung vor Ort am 5. September 2011 (Urk. 7/30) - deren Notwendigkeit angesichts der klaren medizinischen Aktenlage zumindest fraglich ist - ist zur Beurteilung der Frage des Umfangs des täglichen Pflegeaufwandes nicht wesentlich massgeblich: Das erschwerende qualitative Moment der Diagnose der zystischen Fibrose reicht nach dem Gesagten zur Bejahung eines täglichen Mehraufwandes von mindestens zwei bis zweieinhalb Stunden aus.

Im Übrigen bestätigte Dr. med. Z.___, Oberarzt der Pneumologie am Kinderspital A.___, dass der tägliche Pflegeaufwand mindestens 285 Minuten - d.h. vier Stunden und 45 Minuten täglich - betrage (Tabelle vom 5. Oktober 2011, Urk. 7/39). Selbst wenn - wie von der Beschwerdegegnerin vorgebracht - gewisse Zeitangaben grosszügig ausgefallen sind, resultiert ohne Weiteres und ohne Anrechnung des wöchentlichen, monatlichen, vierteljährlichen und jährlichen Aufwands eine tägliche pflegerische Mehrleistung von mindestens 120 Minuten infolge der Erkrankung der Versicherten.

3.3 Damit sind die Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Hilflosenentschädigung leichten Grades im Sonderfall im Sinne von Art. 37 Abs. 3 lit. c IVV erfüllt. Gestützt auf den Bericht der behandelnden Ärzte am A.___ Zürich vom 1. März 2011 mit Hinweis auf die erstmals am 22. Februar 2011 gestellte Diagnose einer zystischen Fibrose steht fest, dass voraussichtlich bis zur Vollendung des 15. Altersjahres eine Hilflosigkeit bestehen wird (Urk. 7/7). Die Hilflosenentschädigung leichten Grades ist daher mit Wirkung ab 1. März 2011 zuzusprechen (Art. 42bis Abs. 3 IVG).

3.4 Vor diesem Hintergrund kann die Frage, ob die Versicherte in den alltäglichen Lebensverrichtungen im Vergleich zu Minderjährigen gleichen Alters eingeschränkt ist, offen bleiben.

4. Die Kosten des Verfahrens sind auf Fr. 600.-- festzulegen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG).

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Versicherte Anspruch auf eine Prozessentschädigung (Art. 61 lit. g ATSG). Die Entschädigung wird unabhängig vom Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 10. November 2011 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 1. März 2011 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung leichten Grades hat.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsdienst Integration Handicap
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).