IV.2011.01179

IV.2011.01179

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Käch

Sozialversicherungsrichter Gräub

Gerichtsschreiber Brugger

Urteil vom 27. April 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Christine Fleisch

Meier Fingerhuth Fleisch Häberli, Rechtsanwälte

Lutherstrasse 36, 8004 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1973, war zuletzt bis 31. Oktober 2006 als Hilfszimmermann und Isoleur bei der Y.___ GmbH in H.___ angestellt (Urk. 8/10 Ziff. 2.1 und 2.7, Urk. 8/1/1). Am 15. Februar 2007 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an (Urk. 8/2 Ziff. 7.8). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische Berichte (Urk. 8/13-14) ein und zog Akten des Unfallversicherers (Urk. 8/12) bei und verneinte mit Verfügung vom 9. Mai 2008 (Urk. 8/38) einen Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente.

Mit Verfügung vom 9. Juni 2008 (Urk. 8/43) hob die IV-Stelle die Verfügung vom 9. Mai 2008 unter Hinweis auf eine im April 2008 durchgeführte Operation wiedererwägungsweise auf und holte sodann weitere Arztberichte (Urk. 8/84-85) sowie ein psychiatrisches Gutachten (Urk. 8/96) ein.

Am 17. Januar 2011 stellte die IV-Stelle dem Versicherten den Vorbescheid (Urk. 8/101) zu, der einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente ab 1. Dezember 2008 vorsah. Der Versicherte brachte dagegen am 16. Februar 2011 (Urk. 8/109) Einwände vor.

Am 21. März 2011 (Urk. 8/112) teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass eine rheumatologische Begutachtung durch Dr. med. Z.___, Fachärztin für Innere Medizin, speziell Rheumaerkrankungen, inklusive einer Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit, notwendig sei. Der Versicherte nahm am 28. März 2011 (Urk. 8/113) zu der vorgesehenen Begutachtung Stellung. Am 7. April 2011 (Urk. 8/114) teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass neu eine polydisziplinäre Begutachtung beim A.___ institut (A.___) geplant sei. Mit Zwischenverfügung vom 6. Oktober 2011 (Urk. 8/123 = Urk. 2) hielt die IV-Stelle an einer Begutachtung durch das A.___ fest.

2. Gegen die Zwischenverfügung vom 6. Oktober 2011 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 7. November 2011 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, diese sei aufzuheben und es sei die IV-Stelle zu verpflichten, die orthopädisch bedingte Arbeitsunfähigkeit durch ihren Regionalärztlichen Dienst (RAD) abklären zu lassen. Eventuell sei eine orthopädisch/rheumatologische Begutachtung in die Wege zu leiten. Als superprovisorische Massnahme beantragte der Versicherte, es sei ihm die aus psychiatrischen Gründen mit Vorbescheid der IV-Stelle vom 17. Januar 2011 in Aussicht gestellte Dreiviertelsrente mit Wirkung ab 1. Dezember 2008 mit sofortiger Wirkung auszurichten (Urk. 1 S. 2).

Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. Dezember 2011 (Urk. 7) die Abweisung der Beschwerde.

Der Versicherte reichte dem Gericht am 22. März 2012 (Urk. 9) ein Schreiben von Dr. med. C.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 21. Februar 2012 (Urk. 10) ein.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial-versicherungsrechts (ATSG) statuiert die Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen, wobei es im Ermessen des Versicherungsträgers liegt, darüber zu befinden, mit welchen Mitteln diese zu erfolgen hat. Im Rahmen der Verfahrensleitung kommt ihm ein grosser Ermessensspielraum bezüglich Notwendigkeit, Umfang und Zweckmässigkeit von medizinischen Erhebungen zu. Was zu beweisen ist, ergibt sich aus der Sach- und Rechtslage. Gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz ist der Sachverhalt soweit zu ermitteln, dass über den Leistungsanspruch zumindest mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit entschieden werden kann. Die für die Beurteilung des Leistungsanspruchs von Amtes wegen durchzuführenden Abklärungen im Sinne von Art. 43 ATSG beinhalten indessen rechtsprechungsgemäss nicht das Recht des Versicherungsträgers, eine „second opinion“ zum bereits in einem Gutachten festgestellten Sachverhalt einzuholen, wenn ihm dieser nicht passt (Urteil des Bundesgerichts 8C_957/2010 vom 1. April 2011, E. 6.1, SVR 2007 UV Nr. 33 S. 111).

1.2 Die Anordnung eines Administrativgutachtens durch den Versicherungsträger hat bei fehlendem Konsens in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erfolgen. Hiergegen können beschwerdeweise materielle Einwendungen beispielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht notwendig, weil sie - mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sachverhalt - bloss einer „second opinion“ entspreche, geltend gemacht werden. Ebenfalls gerügt werden können (personenbezogene) Ausstandsgründe. Nicht gehört werden kann indessen das Vorbringen, die Abgeltung der Gutachten aus Mitteln der Invalidenversicherung führe zu einer Befangenheit der MEDAS (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7).

2.

2.1 Nachfolgend ist zu prüfen, ob es sich bei der vorgesehenen Begutachtung beim A.___ um das Einholen einer unzulässigen „second opinion“ handelt.

Es liegen Arztberichte von Dr. med. B.___ (vgl. Urk. 8/47, Urk. 8/49, Urk. 8/56, Urk. 8/77, Urk. 8/95), des behandelnden Psychiaters Dr. med. C.___, Spezialarzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie (Urk. 8/84), und des Medizinischen Zentrums D.___ (Urk. 8/85) bei den Akten. Die Beschwerdegegnerin veranlasste zudem ein psychiatrisches Gutachten bei Dr. med. E.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, das vom 15. November 2010 datiert (Urk. 8/96).

2.2 Dr. med. F.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie FMH, Regionalärztlicher Dienst der Beschwerdegegnerin (RAD), hielt in einer Stellungnahme vom 8. März 2011 (Urk. 8/0 S. 2 f.) fest, nach jetziger Aktenlage erscheine die scheinbar strittige Frage zur körperlichen Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers nur im Rahmen eines rheumatologischen Gutachtens mit EFL beantwortbar.

Am 6. April 2011 (S. 3 f.) erklärte der RAD-Arzt, in Anbetracht der nach den Akten mehrdisziplinär antönenden medizinischen Situation, inklusive Bedenken einer allfälligen psychischen Alteration, werde unter besonderer Berücksichtigung des Schreibens der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers vom 28. März 2011 eine polydisziplinäre Abklärung empfohlen.

Dr. F.___ hielt in einer weiteren Stellungnahme vom 21. April 2011 (S. 5) fest, die Rechtsvertreterin habe mit Schreiben vom 28. März 2011 eine Begutachtung durch die Rheumatologin Dr. Z.___ abgelehnt, und im Schreiben vom 15. April 2011 wieder darum gebeten. Es seien inkongruent anmutende Angaben des behandelnden Wirbelsäulenchirurgen zugrunde gelegt worden. Es gehe um eine gesamthafte Beurteilung des komplex ausgewiesenen Gesundheitsschadens mit erforderlicher konsensueller interdisziplinärer Beurteilung. Aus versicherungsmedizinischer Sicht werde deshalb an der Empfehlung einer polydisziplinären Begutachtung im A.___ festgehalten.

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin ist aufgrund der Stellungnahmen ihres RAD der Ansicht, dass für die Beurteilung der Leistungsansprüche des Beschwerdeführers eine polydisziplinäre Abklärung notwendig ist.

Nach den medizinischen Akten (vgl. etwa den Bericht von Dr. B.___ vom 21. Oktober 2010, Urk. 8/95) bestehen beim Beschwerdeführer nach mehreren Operationen am Rücken sowohl somatische wie auch psychische Beschwerden. Für die Beurteilung der dadurch bedingten Einschränkungen ist eine polydisziplinäre Abklärung durchaus angezeigt. Nach RAD-Arzt Dr. F.___ liegt offenbar ein komplexerer Sachverhalt vor als zunächst angenommen. Zu beurteilen ist, in welchem Umfang der Beschwerdeführer gesamthaft in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist. Dass die Beschwerdegegnerin neu eine polydisziplinäre Begutachtung für notwendig erachtet, ist im Hinblick auf die in Art. 43 Abs. 1 ATSG statuierte Abklärungspflicht des Versicherungsträgers nicht zu beanstanden. Da bis dato einzig ein psychiatrisches, nicht aber ein polydisziplinäres Gutachten vorliegt, kann der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden, mit der geplanten Abklärung werde eine unzulässige „second opinion“ eingeholt.

Wohl ist, wie das Bundesgericht in BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6 feststellte, mehr als bis anhin das Bestreben um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung in den Vordergrund zu stellen. Eine einvernehmliche Einigung zwischen den Parteien scheiterte vorliegend am Beschwerdeführer, nachdem dieser mit der zunächst vorgesehenen Begutachtung durch Dr. Z.___ nicht einverstanden war beziehungsweise Einwände gegen die Begutachtung vorbrachte (Urk. 8/113). Die Beschwerdegegnerin trug den Einwänden Rechnung und bot den Beschwerdeführer schliesslich für eine Begutachtung beim A.___ auf, worauf dieser beziehungsweise seine Rechtsvertreterin sich doch mit einer Untersuchung durch Dr. Z.___ einverstanden erklärte (vgl. Urk. 8/115 S. 2). In Anbetracht der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwände gegen die zunächst geplante rheumatologische Begutachtung kann der Beschwerdegegnerin keine unzulässige Verfahrensverzögerung (Urk. 1 S. 5 Ziff. 7) vorgeworfen werden.

3.2 Der Beschwerdeführer brachte weiter vor, im Urteil BGE 137 V 210, E. 2.4.4 werde zu Recht festgehalten, dass eine zielorientierte Steuerung von medizinischen Feststellungsprozessen durch die Auswahl der Experten unzulässig sei, wenn die begründete Befürchtung bestehe, die Gutachterstelle könnte sich in ihren gutachterlichen B.___s- und Ermessensbereichen nicht allein von fachlichen Gesichtspunkten, sondern auch von Erwartungen der Auftraggeber leiten lassen (Urk. 1 S. 5 Ziff. 6, S. 6 Ziff. 9).

Nach den Akten ist in keiner Weise erstellt, dass im Sinne der Vorbringen des Beschwerdeführers die Wahl gerade deshalb auf das A.___ als Gutachterstelle gefallen ist, um ein von der Beschwerdegegnerin erwartetes Ergebnis herbeizuführen.

Formelle Ausstandsgründe im eigentlichen Sinn sodann wurden gegen die vorgesehene Begutachtung nicht vorgebracht. Demnach ist nicht zu beanstanden, dass die Wahl für die erforderliche polydisziplinäre Abklärung auf das A.___ gefallen ist.

4.

4.1 Der Beschwerdeführer stellte in der Beschwerde vom 7. November 2011 den Antrag, es sei ihm die im Vorbescheid der Beschwerdegegnerin vom 17. Januar 2011 mit Wirkung ab 1. Dezember 2008 in Aussicht gestellte Dreiviertelsrente mit sofortiger Wirkung auszurichten (Urk. 1 S. 2 unten).

4.2 Nach § 17 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) trifft das Gericht auf Antrag oder von Amtes wegen die erforderlichen vorsorglichen Massnahmen.

Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen dem Entzug der aufschiebenden Wirkung und anderen vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 56 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) lassen sich die für die aufschiebenden Wirkung entwickelten Grundsätze sinngemäss auf die vorsorglichen Massnahmen übertragen (BGE 117 V 185 E. 2 b).

Nach der Rechtsprechung hat die über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach Art. 56 VwVG befindende Behörde zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit einer Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im allgemeinen wird sich der Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitaufwendige weitere Abklärungen anzustellen. Bei der Abwägung können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen, sie müssen allerdings eindeutig sein (BGE 105 V 266 E. 2).

4.3 Der Beschwerdeführer begründete den Antrag damit, dass sich die psychiatrische Situation im Sinne einer akuten Suizidalität verschlechtert habe (Urk. 1 S. 7 Ziff. 10.2). Am 22. März 2012 (Urk. 9) reichte er ein Schreiben des behandelnden Psychiaters Dr. C.___ vom 21. Februar 2012 (Urk. 10) ein. Dieser legte in dem Schreiben dar, dass es dem Beschwerdeführer psychisch sehr schlecht gehe.

Wird dem Antrag des Beschwerdeführers stattgegeben, würde er einstweilen eine Dreivierteilsrente beziehen. Bei verfügungsweiser Zusprache einer tieferen Rente müsste er materiell zu Unrecht bezogene Leistungen zurückerstatten, wobei er sich nicht mit dem Hinweis auf den guten Glauben gegen eine Rückforderung wehren könnte (BGE 105 V 265 E. 3). Dabei liegt das Risiko auf der Hand, dass diese Leistungen nicht mehr erhältlich sein werden. Die Rechtsprechung hat das Interesse der Verwaltung an der Vermeidung möglicherweise nicht mehr einbringlicher Rückforderungen gegenüber demjenigen von versicherten Personen, nicht in eine vorübergehende finanzielle Notlage zu geraten, oft als vorrang gewichtet, insbesondere, wenn aufgrund der Akten nicht mit grosser Wahrscheinlichkeit feststand, dass die versicherte Person im Hauptprozess obsiegen werde (BGE 105 V 266 E. 3; AHI 2000 S. 185 E. 5).

Vorliegend steht nicht fest, dass dem Beschwerdeführer die ihm noch im Vorbescheid in Aussicht gestellte Dreiviertelsrente nach Abschluss des Hauptverfahrens zugesprochen werden kann, nachdem wie oben ausgeführt, die medizinischen Abklärungen noch nicht abgeschlossen sind. Das Interesse der Beschwerdegegnerin, nicht mehr einbringliche Rückforderungen nach Möglichkeit zu vermeiden, ist daher höher zu gewichten als die Situation des Beschwerdeführers. Das Gesuch um sofortige Ausrichtung der im Vorbescheid in Aussicht gestellten Rente ist daher abzuweisen.

4.4 Zusammenfassend erweist sich das Festhalten der Beschwerdegegnerin an einer Begutachtung des Beschwerdeführers beim A.___ als rechtens. Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 6. Oktober 2011 ist daher abzuweisen. Ebenso ist das Gesuch um sofortige Ausrichtung einer Dreiviertelsrente abzuweisen.

5. Im vorliegenden Verfahren geht es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen. Das Verfahren ist daher kostenlos (Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG).

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.

3. Das Verfahren ist kostenlos.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Christine Fleisch, unter Beilage einer Kopie von Urk. 7
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 9-10
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).