IV.2011.01107

IV.2011.01107

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Hurst

Gerichtsschreiber Hübscher

Urteil vom 15. Februar 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Felix Barmettler

Bahnhofstrasse 8, 6403 Küssnacht am Rigi

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1982, meldete sich mit Hinweis auf eine bei einem Verkehrsunfall vom 21. September 2002 erlittene Open-Book-Fraktur, drittgradige offene Unterschenkeltrümmerfraktur links/Amputation und Lungenkontusion bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 9/1). Die IV-Stelle tätigte Abklärungen in medizinischer sowie erwerblicher Hinsicht und verfügte am 27. April 2006 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % infolge langdauernder Krankheit die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente ab dem 1. September 2003 (Urk. 9/26, Urk. 9/28-30). Mit Einspracheentscheid vom 9. Juni 2006 hielt die IV-Stelle an den Verfügungen vom 27. April 2006 fest (Urk. 8/38). Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

1.2 Mit Fragebogen vom 11. April 2008 (Urk. 9/43) leitete die IV-Stelle ein Rentenrevisionsverfahren ein. Am 19. April 2008 teilte sie dem Versicherten mit, sie habe bei der Überprüfung des Invaliditätsgrades keine Änderung festgestellt, die sich auf die Rente auswirke, womit weiterhin Anspruch auf die bisherige Invalidenrente (Invaliditätsgrad 100 %) bestehe (Urk. 9/48).

1.3 Zu Beginn des Jahres 2010 führte die IV-Stelle ein weiteres Revisionsverfahren durch und nahm dabei auch Abklärungen in erwerblicher und medizinischer Hinsicht vor (Urk. 9/49-60). Daraufhin teilte die IV-Stelle X.___ am 20. Mai 2011 mit, dass dieser weiterhin Anspruch auf die bisherige ganze Rente habe (Urk. 9/62). Mit einem am gleichen Tag ergangenen Schreiben auferlegte die IV-Stelle dem Versicherten eine Schadenminderungspflicht. Sie wies den Versicherten darauf hin, dass gemäss ihren Abklärungen die Arbeitsfähigkeit mit einem teilstationären oder stationären Setting zur Etablierung einer Tagesstruktur sowie anschliessenden Beschäftigung in einem geschützten Rahmen verbessert werden könne. Sie erwarte, dass er sich dieser Massnahme oder Behandlung unterziehe, und werde dies mit amtlicher Revision per Mai 2013 überprüfen (Urk. 9/61). Mit Eingabe von Rechtsanwalt Felix Barmettler vom 17. Juni 2011 beantragte X.___ die gemäss dem Schreiben vom 20. Mai 2011 vorgesehene Behandlung/Massnahme sei hinsichtlich Bestimmtheit, Geeignetheit und Zumutbarkeit zu überprüfen, vor Erlass einer allfälligen erneuten Verfügung sei die Kostentragung der Massnahme zu prüfen sowie anzuordnen, und es sei eine anfechtbare Verfügung zu erlassen (Urk. 9/65). Die IV-Stelle holte die Stellungnahme ihres Dienstes Y.___ vom 12. Juli 2011 ein (Urk. 9/67). Hernach erging am 7. September 2011 ein weiteres Schreiben, mit welchem die Beschwerdegegnerin die auferlegte Schadenminderungspflicht gestützt auf die Ausführungen des Dienstes Y.___ präzisierte (Urk. 2).

2. X.___ erhob am 10. Oktober 2011 durch Rechtsanwalt Felix Barmettler Beschwerde und beantragte, in Aufhebung der angefochtenen Anordnung vom 7. September 2011 sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die gemäss dieser Anordnung vorgesehene Massnahme hinsichtlich Bestimmtheit, Geeignetheit und Zumutbarkeit zu prüfen und die allenfalls neu anzuordnende Massnahme mittels Verfügung zu eröffnen (Urk. 1 S. 2). Ferner ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2011 beantragte die Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten (Urk. 8, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 9/1-67), was dem Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 12. Dezember 2011 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, bei Bedarf, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Strittig und zu prüfen ist, ob eine Rechtsverweigerung durch die Beschwerdegegnerin vorliegt, weil sie betreffend die dem Beschwerdeführer auferlegte Schadensminderungspflicht keine Verfügung erlassen hat (Urk. 1 S. 3).

1.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, nach der Mitteilung vom 20. Mai 2011, die inhaltlich mit der angefochtenen Mitteilung (vom 7. September 2011) identisch sei, habe er den Erlass einer Verfügung verlangt. Die Beschwerdegegnerin habe die Eröffnung einer Verfügung mit der Begründung, mit dem Auferlegen einer Schadensminderungspflicht würden keine Leistungen gesprochen, verweigert (Urk. 1 S. 7). Er weist weiter darauf hin, dass es sich bei der angefochtene Mitteilung vom 7. September 2011 um eine Anordnung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) handle, nachdem diese unter Hinweis auf Art. 21 Abs. 4 ATSG ergangen und mit einer Nachteilsandrohung verbunden sei. Ansonsten liege jedenfalls eine Zwischenverfügung vor, welche anfechtbar sei (Urk. 1 S. 8).

1.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, einem Mahnschreiben mit Hinweis auf die Säumnisfolgen bei Verletzung der Schadenminderungspflicht komme gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein Verfügungscharakter zu, da das Schreiben keine durchsetzbare Rechtspflicht, sondern eine sozialversicherungsrechtliche Obliegenheit der versicherten Person betreffe (Urk. 8 S. 1). Eine anfechtbare Verfügung werde erst erlassen, wenn anlässlich einer Rentenrevision eine Verletzung der Schadenminderungspflicht festgestellt und androhungsgemäss die Rente herabgesetzt oder aufgehoben werde (Urk. 8 S. 2).

2.

2.1 Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 ATSG). Beim zuständigen kantonalen Versicherungsgericht kann auch Beschwerde erhoben werden, wenn der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid erlässt (Art. 56 Abs. 2 ATSG).

2.2

2.2.1 Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- und Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar (Art. 21 Abs. 4 ATSG).

2.2.2 Der Erlass einer Verfügung stellt im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege eine unabdingbare Sachurteilsvoraussetzung im nachfolgenden Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren dar, ohne die auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten werden darf (BGE 132 V 93 E. 3.2). Ausgenommen davon sind Beschwerden nach Art. 56 Abs. 2 ATSG (E. 2.1).

2.2.3 Gemäss ständiger Rechtsprechung stellt die Abmahnung der Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 ATSG, auch wenn sie als „Auflage“ formuliert wird, keine Auflage im rechtstechnischen Sinne dar und hat nicht in der Form einer Verfügung zu ergehen (BGE 125 V 401 E. 4b unter Hinweis auf BGE 108 V 215; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 22/05 vom 6. Juni 2006 E. 7.2.1 unter Hinweis darauf, wie nach Art. 21 Abs. 4 ATSG korrekt vorzugehen sei; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2795/2006 vom 14. Dezember 2007, mit dem Beispiel einer korrekten Abmahnung der Schadenminderungspflicht).

2.2.4 Mit Urteil 9C_816/2008 vom 12. März 2009 entschied das Bundesgericht die Auferlegung einer Schadenminderungspflicht im Sinne eines stationären Aufenthalts zwecks intensiver Psychotherapie und eine Erhöhung der Psychopharmaka-Dosis ab sofort, stelle keine Anordnung gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG dar. Mit Art. 21 Abs. 4 ATSG sei das Verfahren im Zusammenhang mit der vorübergehenden oder dauernden Kürzung und Verweigerung von Leistungen speziell geregelt, indem ein Mahn- und Bedenkzeitverfahren vorgeschrieben sei (mit Hinweis auf Art. 7b Abs. 2 IVG, in Kraft seit 1. Januar 2008, welcher Ausnahmen vom Mahn- und Bedenkzeitverfahren vorsehe). Frühestens mit der schriftlichen Mahnung und dem Hinweis auf die Rechtsfolgen sowie die Einräumung einer angemessenen Bedenkzeit könne eine Anordnung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ATSG vorliegen (E. 3.3, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 9C_679/2011 vom 19. Oktober 2011 E. 2).

3.

3.1 Mit Schreiben vom 20. Mai 2011 teilte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit, gemäss ihren Abklärungen könne die Arbeitsfähigkeit mit einem teilstationären oder stationären Setting zur Etablierung einer Tagesstruktur sowie anschliessende Beschäftigung in einem geschützten Rahmen verbessert werden. Die Beschwerdegegnerin gab Art. 21 Abs. 4 Satz 1 ATSG wörtlich wieder und hielt weiter fest, sie erwarte, dass sich der Beschwerdeführer der oben erwähnten Massnahme oder Behandlung unterziehe, und werde dies mit amtlicher Revision per Mai 2013 überprüfen. Sollte sie dabei feststellen, dass sich der Beschwerdeführer der vorgesehenen Behandlung bzw. Massnahme nicht unterzogen habe, würde sein Rentenanspruch so beurteilt, als ob sie durchgeführt worden wäre. Dies könne zur Einstellung oder Kürzung der Rente führen (Urk. 9/61).

3.2 Nachdem der Beschwerdeführer Einwendungen erhoben und die Beschwerdegegnerin die Stellungnahme des Dienstes Y.___ eingeholte hatte, erging am 7. September 2011 ein weiteres Schreiben. Darin führt die Beschwerdegegnerin aus, ihre Abklärungen hätten ergeben, dass durch eine regelmässige Beschäftigung in einem geschützten Rahmen eine Tagesstruktur eingehalten werden könne, was die Basis sei für eine psychiatrische Besserung. Daneben sei eine begleitende regelmässige psychiatrische und psychopharmakologische Behandlung durchzuführen. Es sollte primär alle zwei Wochen eine Sitzung stattfinden, später, bei Besserung, könne diese Frequenz verlängert werden. Dadurch könne zwar nicht mit 100%iger Sicherheit eine eindeutige Verbesserung erreicht werden, aber eine Verschlechterung könne als vermeidbar eingeschätzt werden. Es folgten das Zitat von Art. 21 Abs. 4 Satz 1 ATSG sowie die Hinweise auf die vorgesehene Überprüfung bei der Revision im Mai 2013 und die Möglichkeit der Einstellung und Kürzung der Rente im Unterlassungsfalle. Schliesslich wies die Beschwerdegegnerin auch darauf hin, dass dieses Schreiben ohne Rechtsmittelbelehrung erfolge, weshalb keine Verfügung erstellt werden könne. Eine Rechtsmittelbelehrung sei nicht nötig, da mit dem Auferlegen einer Schadenminderungspflicht keine Leistung gesprochen würden (Urk. 9/66).

4.

4.1 Die zitierte Rechtsprechung greift nur dort, wo der Versicherungsträger von der versicherten Person eine konkrete Massnahme im Rahmen der Schadenminderungspflicht verlangt, ohne gleichzeitig einen Rechtsnachteil anzudrohen für den Fall der Nichtbefolgung der Massnahme. Allerdings macht eine dergestaltete Auflage in den meisten Fällen keinen Sinn. Denn in der Regel wird in Fällen einstweilen gewährter Renten eine Schadenminderungspflicht auferlegt, was voraussetzt, dass der Versicherungsträger insbesondere aufgrund medizinischer Abklärungen zum Schluss gelangt, dass eine bestimmte Massnahme zur Minderung der Arbeitsunfähigkeit führen kann. Diese Prognose muss mindestens mit dem Grad der Wahrscheinlichkeit gesichert sein, die blosse Möglichkeit genügt zur Auferlegung einer Schadenminderungspflicht grundsätzlich nicht. Sodann hat der Versicherungsträger konkret anzugeben, von welchem medizinischen Sachverhalt und damit einhergehend von welcher Verbesserung der Arbeitsfähigkeit er ausgehen wird, falls sich die versicherte Person der Massnahme nicht unterziehen. Die Androhung, diesfalls werde bei der nächsten Rentenrevision der Sachverhalt so beurteilt, wie wenn die Massnahme durchgeführt worden ist, genügt nicht, kann doch diesfalls die versicherte Person überhaupt nicht bedenken, ob er sich einer Massnahme unterziehen soll. Wenn der Versicherungsträger mit Wahrscheinlichkeit eine Verminderung der Arbeitsunfähigkeit erwartet, hat er anzugeben, von welchem Umfang er im Unterlassungsfall ausgehen wird (z.B. von 100 % auf 50 % Arbeitsunfähigkeit). Schliesslich wird die Bedenkzeit spätestens mit dem Termin der nächsten Rentenrevision beendet, was indes je nach Art der Massnahme nicht bedeutet, dass die versicherte Person bis zu diesem Zeitpunkt zuwarten kann.

4.2 Das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 7. September 2011 enthält die aufgezeigten Elemente, es fehlt indes an der Konkretisierung. Die auferlegte Massnahme werde zwar nicht mit 100 % Sicherheit eine eindeutige Verbesserung (in Bezug auf was?) bringen, aber eine Verschlechterung könne als vermeidbar eingeschätzt werden (bei 100%iger Arbeitsunfähigkeit eingliederungswirksam?). Eine Bedenkzeit wird sinngemäss bis zur amtlichen Revision per Mai 2013 eingeräumt. Dannzumal wird bei Nichtbefolgung der Massnahme der (weitere) Rentenanspruch so beurteilt, als ob sie durchgeführt worden wäre, was zur Einstellung oder Kürzung der Rente führen kann (Androhung von Rechtsnachteilen). Dies genügt der Konkretisierung allerdings nicht. Vorliegend müsste schon jetzt festgelegt und angedroht werden, dass im Unterlassungsfall im Revisionszeitpunkt von einer Verbesserung der psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit zum Beispiel um 50 % ausgegangen und unter dieser Annahme der (weitere) Rentenanspruch neu beurteilt werde. Auch wenn mangelhaft hat vorliegend die Beschwerdegegnerin mit der Auflage der Schadenminderungspflicht faktisch das Mahn- und Bedenkzeitverfahren eingeleitet, weshalb sie gehalten gewesen wäre, dem Ersuchen des Beschwerdeführers stattzugeben und darüber eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen.

5. Gestützt auf diese Erwägungen ist eine Rechtsverweigerung durch die Beschwerdegegnerin zu bejahen, weshalb die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen ist, dass die Sache an die Beschwerdegegnerin mit der Auflage zurückzuweisen ist, nach Prüfung der Einwände in der vorliegenden Beschwerdeschrift die Auferlegung der Schadenminderungspflicht, soweit sie daran festhält, im Sinne der Erwägungen verfügungsweise zu regeln.

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu bezahlen, wobei eine solche von Fr. 1'600.-- als angemessen erscheint.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen über die Auferlegung der Schadenminderungspflicht samt Mahn- und Bedenkzeit eine beschwerdefähige Verfügung erlasse.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Felix Barmettler
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).