IV.2011.01007

IV.2011.01007

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold-Gramigna

Sozialversicherungsrichter Hurst

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 6. Februar 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Elda Bugada Aebli

Ott Baumann Grieder Bugada, Rechtsanwälte

Badenerstrasse 21, Postfach, 8026 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Am 6. Oktober 2009 meldete sich der 1958 geborene X.___ bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, erneut zum Leistungsbezug an (Urk. 8/64). Die IV-Stelle trat auf die Neuanmeldung ein, liess in der Folge einen Auszug aus dem individuellen Konto erstellen (IK-Auszug vom 1. Dezember 2009, Urk. 8/76) und holte Arztberichte von Dr. med. Y.___, Facharzt FMH für Rheumatologie und Rehabilitation, (Berichte vom 20. November 2009, Urk. 8/74, vom 21. Dezember 2009, Urk. 8/77, und vom 16. April 2010, Urk. 8/83), von Dr. med. Z.___, Facharzt FMH Allgemeine Innere Medizin, (Bericht vom 22. Dezember 2009, Urk. 8/78) und der Klinik A.___, Neurologie, (Bericht vom 14. Januar 2010, Urk. 8/81) ein und gab bei Dr. med. B.___, Fachärztin FMH für Innere Medizin, speziell Rheumaerkrankungen, ein Gutachten in Auftrag, welches diese am 21. Januar 2011 erstattete (Urk. 8/87). Mit Vorbescheid vom 25. Februar 2011 stellte die IV-Stelle die Abweisung des Rentenbegehrens in Aussicht (Urk. 8/93). Hiergegen liess X.___ am 28. März 2011 durch Rechtsanwältin Elda Bugada Aebli Einwand erheben und beantragen, es seien ihm nach Durchführung rechtsgenüglicher medizinischer Abklärungen im rheumatologischen und psychiatrischen Bereich ab einem noch festzulegenden Zeitpunkt gestützt auf eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit die gesetzlichen Leistungen in Form einer Rente zuzusprechen (Urk. 8/103). Am 10. Juni 2011 teilte die IV-Stelle X.___ mit, dass eine medizinische Abklärung notwendig sei. Diese werde von Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, durchgeführt (Urk. 8/112). Mit Schreiben vom 16. Juni 2011 liess X.___ durch Rechtsanwältin Elda Bugada Aebli ersuchen, die psychiatrische Abklärung sei bei einer anderen Stelle durchzuführen (Urk. 8/113). Hierauf teilte die IV-Stelle ihm am 1. Juli 2011 mit, dass an Dr. C.___ als Gutachter festgehalten werde (Urk. 11/115). Nachdem X.___ am 15. Juli 2011 durch Rechtsanwältin Elda Bugada Aebli der IV-Stelle mitgeteilt hatte, dass er weiterhin mit Dr. C.___ als Gutachter nicht einverstanden sei (Urk. 8/117), verfügte die IV-Stelle am 25. Juli 2011, dass die psychiatrische Begutachtung von Dr. C.___ durchgeführt werde (Urk. 2).

2. Hiergegen liess X.___ am 14. September 2011 durch Rechtsanwältin Elda Bugada Aebli Beschwerde erheben und beantragen, es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin die Wahl der Gutachterstelle in Verletzung der Verfahrensprinzipien getroffen habe. In Aufhebung der Zwischenverfügung vom 25. Juli 2011 sei die für den Leistungsanspruch erforderliche polydisziplinäre bzw. bidisziplinäre Begutachtung vom Gericht bei unabhängigen, fachlich ausgewiesenen medizinischen Gutachtern anzuordnen, eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihren Begutachtungsauftrag an andere, unabhängige, fachlich ausgewiesene Gutachter zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Bestellung von Rechtsanwältin Elda Bugada Aebli als unentgeltliche Rechtsvertreterin und um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 21. Oktober 2011 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer am 24. Oktober 2011 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 9). Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 14. November 2011 an seinen Anträgen fest (Urk. 10). Die Beschwerdegegnerin verzichtete daraufhin auf das Erstatten einer Duplik (Urk. 13), was dem Beschwerdeführer am 12. Dezember 2011 mitgeteilt wurde (Urk. 14). Der Beschwerdeführer ersuchte schliesslich mit Eingabe vom 6. Januar 2012, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (Urk. 15).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Der Beschwerdeführer lässt zur Begründung seiner Beschwerde vorbringen, Dr. B.___ habe ihr Gutachten am 21. Januar 2011 der Beschwerdegegnerin unter dem Hinweis, dass sie das psychiatrische Gutachten sowie die bidisziplinäre Zusammenfassung ihrer Beobachtungen mit separater Post erhalten würde, abgeliefert. In den IV-Akten habe sich das Gutachten dieser Ärztin und ein Bericht des Zentrums F.___ für die Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit gefunden, jedoch weder das psychiatrische Gutachten noch die bidisziplinäre Zusammenfassung der Beobachtungen. Dr. B.___ sei namentlich durch ein rheumatologisch-psychiatrisches Gemeinschaftsgutachten bekannt geworden, bei welchem die psychiatrische Testpsychologie eines anderen Patienten in das polydisziplinäre Gutachten eingeflossen sei. Nach Erkennen des Irrtums habe der beteiligte Gutachter nur den Patientennamen korrigiert, den - für diesen Patienten - unzutreffenden psychiatrischen Sachverhalt und dessen Schlussfolgerungen jedoch unverändert gelassen. Dr. B.___ habe diese Verwechslung nicht erkannt. Nun habe sich Analoges abgespielt. Die Gutachterin künde den Eingang eines psychiatrischen Gutachtens und der gemeinsam besprochenen Ergebnisse an, in den Akten sei aber nichts dergleichen vorhanden. Beim von der Beschwerdegegnerin nun für die psychiatrische Begutachtung bezeichneten Dr. C.___ handle es sich um jenen Gutachter, der im besagten Gutachten den Namen des Patienten verwechselt und nach Entdecken des Irrtums bloss den Namen, nicht aber die für den Patienten negativen Schlussfolgerungen geändert habe. Dieses Fehlverhalten von Dr. C.___ sei nicht bloss als Fahrlässigkeit zu betrachten, sondern lasse ernsthafte Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit des Gutachters aufkommen. Es sei zudem zu beachten, dass Dr. C.___ als Verwaltungsratspräsident und Chefarzt mit medizinischer Leitung der Klinik D.___ fungiere. Bei dieser Klinik gebe es noch einen „Stellvertretenden Arzt“, aber offenbar keine weiteren Ärzte. Die Klinik D.___ sei nicht im Spitalindex FMH verzeichnet. Gemäss Website würden nur ambulante Behandlungen angeboten. Das Bundesgericht habe die Bezeichnung „Klinik“ für eine ambulante Zahnarztpraxis durchaus als Täuschung qualifiziert. Der Täuschungseffekt sei für eine Einrichtung, welche auf diese Weise suggeriere, sich um die psychische Gesundheit von Patienten zu kümmern, erst recht anzunehmen. Zudem sei auf der Website der Klinik D.___ als Administrator lic. iur. E.___ aufgeführt. Dieser sei gemäss moneyhouse in mindestens 53 Einträgen vermerkt, wovon rund die Hälfte liquidierte Unternehmen beträfen. Es mute mehr als nur eigenartig an und zeuge von Befangenheit der Verwaltung, dass sie nach der monodisziplinären Begutachtung durch Dr. B.___ ausgerechnet auf eine ergänzende psychiatrische Abklärung durch Dr. C.___ bestehe, nachdem Dr. B.___ zuvor wegen des mit Dr. C.___ verfassten Gutachtens gerügt worden sei. Die Dres. B.___ und C.___ würden der Beschwerdegegnerin offenbar am besten Gewähr dafür bieten, dass die Gesundheitsbeeinträchtigungen der von diesen Ärzten untersuchten Versicherten möglichst mit wenig negativen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit taxiert würden. Die Wahl dieser Gutachter durch die Beschwerdegegnerin sei nicht geeignet, ein faires und rasches Abklärungsverfahren herbeizuführen. Auch wenn das Bundesgericht im Leiturteil BGE 137 V 210 in Erw. 3.1.1 die Zufalls-Zuteilung grundsätzlich nur für polydisziplinäre Gutachten für geeignet erachtet habe, jedoch „kaum“ für mono- und bidisziplinäre Gutachten, so sei diese Beschränkung just in diesem exemplarischen Fall, wo die Beschwerdegegnerin „bevorzugt“ das Gutachterduo Dres. B.___/C.___ beauftragen wolle, zu hinterfragen (Urk. 1, Urk. 8/113, Urk. 8/117 und Urk. 10).

1.2 Die Beschwerdegegnerin wendet hiergegen ein, sie handle im Verwaltungsverfahren nicht als Partei, sondern als zur Neutralität und Objektivität verpflichtetes Organ des Gesetzesvollzugs. Das Gleiche gelte für die von ihr beauftragten Gutachter als ihre Hilfsorgane. Der Vorwurf, die Gutachter würden danach ausgesucht, dass die Gesundheitsbeeinträchtigungen der von diesen Ärzten untersuchten Versicherten möglichst wenig negative Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hätten, gehe fehl. Die Zufallsvergabe von Gutachterstellen komme nur für polydisziplinäre MEDAS-Gutachten in Frage. Eine häufige Gutachtertätigkeit für die Sozialversicherung und die damit einhergehende Erfahrung entspreche grundsätzlich einer Qualitätssicherung. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit einer Gutachterstelle führe nicht zur Befangenheit derselben. Die Tatsache, dass es aufgrund eines einzelnen Falles zu einer Unverwertbarkeit eines Gutachtens gekommen sei, könne nicht auf eine generelle Nichteignung des Gutachters geschlossen werden. Die Bezeichnung als Klinik könne nicht als irreführend angesehen werden und sei hinsichtlich Beweiswert der Gutachten nicht relevant. Die Person des Administrators der Klinik D.___ habe hinsichtlich der Qualität der verfassten Gutachten keine Relevanz. Da auch sonst kein schützenswerter Ausstands- oder Ablehnungsgrund gegen Dr. C.___ vorliege, welche den Anschein der Befangenheit und der Voreingenommenheit zu begründen vermöchte, sei die Beschwerde abzuweisen (Urk. 2 und Urk. 7).

2. Die Anordnung eines Administrativgutachtens hat bei fehlendem Konsens in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erfolgen. Hiergegen können beschwerdeweise materielle Einwendungen beispielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht notwendig, weil sie - mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sachverhalt - bloss einer "second opinion" entspräche, geltend gemacht werden (noch anders: BGE 136 V 156; vgl. auch SVR 2007 UV Nr. 33 S. 111, U 571/06 E. 4.2). Ebenfalls gerügt werden können (personenbezogene) Ausstandsgründe. Nicht gehört werden kann indessen das Vorbringen, die Abgeltung der Gutachten aus Mitteln der Invalidenversicherung führe zu einer Befangenheit der MEDAS (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7).

3.

3.1 Der Beschwerdeführer macht betreffend die Auswahl von Dr. C.___ als Gutachter zunächst geltend, aufgrund der durch die Beschwerdegegnerin willentlich vorgenommenen Auswahl von Dr. C.___ seien seine Verfahrensrechte verletzt worden. Das Bundesgericht hat sich im Urteil BGE 137 V 210 eingehend mit der Auswahl von Gutachtern auseinandersgesetzt. Hierbei hielt es in E. 3.1.1 fest: „Zunächst einfacher zu bewerkstelligen wäre wohl die Zuleitung der Aufträge an die MEDAS via eine gemeinsame Einrichtung der IV-Stellen. Geeignet erscheint das Vorhaben nur für polydisziplinäre Gutachten, kaum jedoch für mono- und bidisziplinäre Gutachten; hier scheint es sinnvoll, die flexible direkte Auftragserteilung an praktizierende Ärzte, Kliniken etc. weiterhin vorzusehen.“ Das Bundesgericht hat in seinem Leitentscheid also ausdrücklich festgehalten, dass für mono- und bidisziplinäre Gutachten weiterhin eine direkte, willentliche Zuteilung der Gutachter vorzunehmen ist. Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung im vorliegenden Fall ausnahmsweise abzuweichen, stellt doch die Geltendmachung eines Ausstands- bzw. Ablehnungsgrunds gegen einen Gutachter keinen Grund dafür dar, das Auswahlverfahren abzuändern. Da die Beschwerdegegnerin Dr. C.___ korrekterweise mittels anfechtbarer Verfügung als Gutachter bestimmte, ist ihre Vorgehensweise somit nicht zu beanstanden.

3.2

3.2.1 Zu prüfen bleibt, ob gegen Dr. C.___ ein Ausstands- oder Ablehnungsgrund vorliegt. Hierbei gilt es zu beachten, dass Gutachter grundsätzlich gleichermassen unabhängig und unparteilich sein müssen wie die Richterinnen und Richter. Sichergestellt werden soll dadurch, dass ein Gutachten nicht durch sachfremde, ausserhalb des Verfahrens liegende Umstände beeinflusst wird. Diese elementare rechtsstaatliche Anforderung gilt auch für medizinische Administrativgutachten, sobald sie die Grundlage für die verfügungsweise Entscheidung über einen geltend gemachten Rechtsanspruch bilden (BGE 137 V 2010 E. 2.1.3 mit Hinweisen). Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind verletzt, wenn - objektiv betrachtet - Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen). Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Richter bzw. Gutachter oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter bzw. Gutachter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Ausgang der Begutachtung aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (BGE 133 I 1 E. 6.2 S. 6, 89 E. 3.2 S. 92; 131 I 24 E. 1.1 S. 25 mit Hinweisen).

3.2.2 Wie dargelegt (E. 2.1), führt die Abgeltung einer MEDAS durch Mittel der Invalidenversicherung grundsätzlich nicht zu einer Befangenheit. Analoges muss für freiberufliche Ärzte gelten. Die Tatsache allein, dass ein frei praktizierender Arzt von einer Versicherung wiederholt für die Erstellung von Gutachten beigezogen wird, bildet deshalb keinen Ausstands- oder Ablehnungsgrund. Ebenfalls nicht gegen eine Berufung als Gutachter spricht die Tatsache, dass Dr. C.___ bereits einmal ein Gutachten erstellt hat, auf welches im gerichtlichen Verfahren nicht abgestellt werden konnte. Ein solches unverwertbares Gutachten hat, soweit keine generellen Unzulänglichkeiten vorliegen, nur für den konkreten Anwendungsfall Auswirkungen. Hinweise, dass Dr. C.___ generell Gutachten nicht korrekt verfasst, bestehen nicht. Auch die Bezeichnung der Begutachungsstelle als „Klinik“ steht einer Bestellung von Dr. C.___ als Gutachter nicht entgegen. Das Bundesgericht hat es zwar als zulässig bezeichnet, dass ein Kanton privaten Arztpraxen ohne stationäre Einrichtungen die Verwendung der Bezeichnung „Klinik“ untersagt, allerdings hat es im selben Urteil auch darauf hingewiesen, dass die Bezeichnung „Klinik" in anderen Kantonen durchaus zugelassen werde, weshalb nicht abgeleitet werden könne, dass die Verwendung der Bezeichnung „Klinik“ im Namen einer Arztpraxis generell irreführend sei (Urteil des Bundesgerichts 2C_367/2008 vom 20. November 2008, Erw. 4). Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Parteien durch die Bezeichnung der Praxis von Dr. C.___ als „Klinik“ getäuscht werden und dem Beschwerdeführer hieraus ein Nachteil erwachsen könnte. Analoges gilt für den mit Dr. C.___ arbeitenden „Administrator“. Dieser hat als Jurist keinerlei Einfluss auf die Begutachtung selbst. Es kann somit offen bleiben, ob die vom Beschwerdeführer erhobenen diffusen Kritikpunkte an dieser Person überhaupt zutreffen und ob diese Vorwürfe selbst bei ihrer Richtigkeit überhaupt in irgendeiner Weise gegen die Vertrauenswürdigkeit dieser Person sprechen würden.

3.2.3 Nach dem Gesagten, ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin Dr. C.___ als psychiatrischen Gutachter bestimmte. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen. Da hiermit das Verfahren abgeschlossen ist, erübrigt es sich, über den Antrag des Beschwerdeführers betreffend aufschiebende Wirkung zu entscheiden.

4.

4.1 Im vorliegenden Verfahren geht es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen, weshalb das Verfahren kostenlos ist (Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung). Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung erweist sich demnach als gegenstandslos.

4.2 Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 46, 100 V 61, 98 V 115). Da die vorliegende Beschwerde nicht als aussichtslos betrachtet werden kann, eine anwaltliche Vertretung sich als geboten erweist und der Beschwerdeführer zudem bedürftig ist (Urk. 8/99), ist ihm in der Person von Rechtsanwältin Elda Bugada Aebli eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

4.3 Rechtsanwältin Elda Bugada Aebli machte mit Honorarnoten vom 6. und 30. Januar 2012 einen Aufwand von insgesamt 9 Stunden und Barauslagen von Fr. 68.-- geltend (Urk. 16/1-2). Da lediglich der Aufwand für das vorliegende Verfahren zu entschädigen sind, können die Aufwandpositionen vom 15., vom 20. und vom 29. Juli 2011, welche das vorinstanzliche Verfahren betreffen, nicht vergütet werden. Es sind daher lediglich ein Aufwand von 7 Stunden und Barauslagen von Fr. 58.-- massgebend. Die Entschädigung ist bei einem gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- daher auf insgesamt Fr. 1'574.65 (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen.

Kommt der Beschwerdeführer künftig in günstige wirtschaftliche Verhältnisse, so kann ihn das Gericht zur Nachzahlung der Auslagen für die unentgeltliche Rechtsvertretung verpflichten (§16 Abs. 4 GVGer).

Das Gericht beschliesst:

In Bewilligung des Gesuchs vom 14. September 2011 wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwältin Elda Bugada Aebli, Zürich, als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das vorliegende Verfahren bestellt,

und erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Elda Bugada Aebli, Zürich, wird mit Fr. 1'574.65 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Elda Bugada Aebli
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage des Doppels von Urk. 15
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).