IV.2011.00559

IV.2011.00559

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Sozialversicherungsrichterin Käch

Gerichtsschreiberin Schucan

Urteil vom 17. Juli 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe

Gamma Christe Stehli Rechtsanwälte

Bahnstrasse 5, Postfach 403, 8603 Schwerzenbach

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1971, arbeitete bis zum 1. Dezember 2008 als Filialleiter bei der Y.__ (Y.___) in Z.___ (Urk. 7/2 Ziff. 5.4, Urk. 7/7 Ziff. 2.7) und meldete sich unter Hinweis auf Rückenbeschwerden am 20. Juli 2009 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an (Urk. 7/2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische Berichte (Urk. 7/14, Urk. 7/18-20, Urk. 7/22), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 7/7) und einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug; Urk. 7/6) sowie Unterlagen des Unfallversicherers (Urk. 7/13) ein. Des Weiteren nahm die IV-Stelle Abklärungen der beruflichen Situation vor (Urk. 7/25) und veranlasste ein orthopädisch-psychiatrisches Gutachten, welches am 4. November 2011 erstattet wurde (Urk. 7/30). Mit Vorbescheid vom 7. Dezember 2010 (Urk. 7/34) wurde dem Versicherten die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente ab Januar 2010 und einer Dreiviertelsrente ab 1. Oktober 2010 in Aussicht gestellt. Dagegen erhob der Versicherte am 3. Februar 2011 Einwände (Urk. 7/41) und reichte eine Beilage (Urk. 7/42) ein.

Mit Verfügung vom 8. April 2011 wurde dem Versicherten vom 1. Januar bis zum 30. September 2010 eine ganze Rente (Urk. 7/48 = Urk. 2/1) und ab dem 1. Oktober 2010 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung (Urk. 7/49 = Urk. 2/2) zugesprochen.

2. Gegen die Verfügungen vom 8. April 2011 (Urk. 2/1-2) erhob der Versicherte am 23. Mai 2011 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente auch ab 1. Oktober 2010 (S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 28. Juni 2011 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Der Versicherte reichte sodann am 1. Juli 2011 (Urk. 8) eine Beilage (Urk. 9) ein. Am 5. August 2011 verzichtete die IV-Stelle auf Stellungnahme (Urk. 12), was dem Versicherten am 29. September 2011 mitgeteilt wurde (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetze über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.2 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

1.3 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin ging in ihrer Verfügung vom 8. April 2011 davon aus, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Dezember 2008 erheblich in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei. Nach Ablauf des Wartejahres habe weiterhin eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit vorgelegen, weshalb ihm von Januar 2010 bis Oktober 2010 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen sei (Urk. 2/2 Verfügungsteil 2 S. 3 oben).

Seit Juli 2010 sei dem Beschwerdeführer gemäss der ärztlichen Untersuchungen eine behinderungsangepasste Tätigkeit zu 65 % zumutbar. Bei der Bestimmung des Invalideneinkommens könne indessen bei den Tabellenlöhnen nicht vom Anforderungsniveau 3 ausgegangen werden, da der Beschwerdeführer als ehemaliger Y.___-Filialleiter über Berufserfahrungen und auch Qualifikationen verfüge, welche die im Anforderungsniveau 3 erforderlichen Berufs- und Fachkenntnisse überstiegen. Adäquat sei dagegen, den Mittelwert aus den Anforderungsniveaus 1-3 heranzuziehen, welcher im Jahr 2008 im Kredit- und Versicherungsgewerbe Fr. 120'564.-- betragen habe, respektive Fr. 81'693.-- bei dem zumutbaren 65 %-Pensum und unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2010. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 233'612.-- resultiere somit ein Invaliditätsgrad von 65 % weshalb sich ab Oktober 2010 ein Anspruch auf eine Dreiviertelsrente ergebe (Verfügungsteil 2 S. 2).

2.2 Der Beschwerdeführer führte aus, dass er ebenfalls davon ausgehe, in einer angepassten Tätigkeit zu 65 % bei voller Stundenpräsenz arbeitsfähig zu sein. Auch erscheine bei der Berechnung des Invalideneinkommens das Abstellen auf den Durchschnitt der Anforderungsniveaus 1-3 im Bereich Banken- und Versicherungswesen als angemessen. Nicht ersichtlich sei jedoch, weshalb die Beschwerdegegnerin im Gegensatz zum Vorbescheid keinen behinderungsbedingten Abzug vom Tabellenlohn mehr vorgenommen habe (Urk. 1 S. 4 f. Ziff. 5). Vielmehr sei ihm aufgrund seiner Einschränkungen ein Abzug in der Höhe von 15 % zu gewähren, was einen Anspruch auf eine ganze Rente auch ab Oktober 2010 ergebe (S. 5 f. Ziff. 6-7).

2.3 Strittig und zu prüfen ist damit, ob bei der Einkommensberechnung ein behinderungsbedingter Abzug zu gewähren ist und wenn ja, in welcher Höhe.

In medizinischer Hinsicht ist aufgrund des Gutachtens des Medizinischen Gutachtenzentrums A.__ (A.___) vom 4. November 2010 (Urk. 7/30) erstellt, dass dem Beschwerdeführer - bei der Diagnose einer Schmerzpersistenz bei Status nach dorsaler Spondylodese (S. 17 Ziff. 7.1) - eine angepasste Tätigkeit (körperlich leicht, abwechslungsweise sitzend und stehend, ohne häufig inklinierte und reklinierte sowie rotierte Körperhaltungen, ohne Heben und Tragen von Gegenständen über 5 kg) bei voller Stundenpräsenz im Umfang von 65 % zumutbar ist (S. 18 Ziff. 8.2). Hierauf ist abzustellen.

3.

3.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen).

Das Valideneinkommen im Jahr 2010 blieb mit Fr. 233'612.-- unbestritten (Urk. 2/2 Verfügungsteil 2 S. 2, Urk. 1 S. 3 Ziff. 3).

Basierend auf den Angaben der Arbeitgeberin (letzter Lohn im Jahr 2008 von Fr. 224'101.--, Urk. 7/7 Ziff. 2.12) ergibt sich unter Aufrechnung der Nominallohnentwicklung bis zum Jahr 2010 von 2.77 % (von Indexstand 2092 auf Indexstand 2150, die Volkswirtschaft 6-2012 S. 95 Tabelle B 10.3, Männer) indes ein leicht tieferes Valideneinkommen von Fr. 230'309.--.

3.2 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 75 f. E. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die seit 2008 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41.6 Stunden (Die Volkswirtschaft 04-2012 S. 94 Tabelle B9.2; BGE 129 V 472 E. 4.3.2, 126 V 75 f. E. 3b/bb, 124 V 321 E. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 E. 2a).

Auch das aufgrund des Durchschnittswertes der Anforderungsniveaus 1-3 in der Kredit- und Versicherungsbranche unter Berücksichtigung des zumutbaren 65 %-Pensums und der Nominallohnentwicklung ermittelte Invalideneinkommen von Fr. 81'693.-- im Jahr 2010 blieb unbestritten (vgl. Urk. 1 S. 5 Ziff. 5).

Der Durchschnitt der Lohnniveaus 1+2 (Fr. 12'285.--) sowie 3 (Fr. 7'809.--, LSE 2008 TA1 Ziff. 67) ergibt einen Wert von Fr. 10'047.-- und unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Arbeitszeit von 41.3 Stunden pro Woche (Die Volkswirtschaft 6-2012 S. 94 Tabelle B 9.2, K) sowie der Nominallohnentwicklung von 2.77 % einen solchen von Fr. 127'930.--. Da der Beschwerdeführer im Umfang von 65 % leistungsfähig ist, ergibt sich ein Invalideneinkommen von Fr. 83'155.--.

3.3

3.3.1 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 E. 5.2).

3.3.2 Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde geltend, es sei ihm ein Abzug von 15 % zu gewähren, weil seine 65%ige Arbeitsfähigkeit bei voller Stundenpräsenz eine schlechte Auslastung des Arbeitsplatzes zur Folge habe, was eine wesentliche Benachteiligung im Vergleich zu gesunden Arbeitnehmern bedeute. Des Weiteren stünden in seiner Branche überwiegend sitzende Tätigkeiten im Vordergrund. Somit bestehe auch in körperlicher Hinsicht eine klar eingeschränkte Stellenauswahl, was sich ebenfalls lohnmässig negativ auswirke. Aufgrund dieser ausgewiesenen Nachteile im Vergleich zu gesunden Arbeitnehmern sei zwingend ein Abzug auf dem anhand der Durchschnittslöhne gemäss LSE ermittelten hypothetischen Einkommen vorzunehmen, so wie dies im Vorbescheid getan worden sei. Ein Abzug von 15 % sei angemessen (Urk. 1 S. 5 f. Ziff. 6-7).

3.3.3 Der Abzug vom Tabellenlohn soll im konkreten Fall anzunehmenden lohnmindernden Umständen Rechnung tragen. Ob solche Umstände gegeben sind und inwieweit sie sich lohnmindernd auswirken, prüft die Rechtsanwendung im Rahmen der Beweiswürdigung.

Beim Beschwerdeführer fällt vorweg seine bloss noch teilzeitliche Leistungsfähigkeit ins Gewicht, welche bei Männern zuweilen zu einem verminderten Lohnniveau führen kann (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 8C_664/2007 vom 14. April 2008 E. 8.3). Das Bundesgericht lehnt es in seiner Praxis jedoch ab, bei vollzeitlich arbeitsfähigen Versicherten mit verminderter Leistungsfähigkeit einen Tabellenlohnabzug zu gewähren (Urteil I 69/07 vom 2. November 2007 E. 5.1, zuletzt bestätigt mit Urteil 8C_585/2011 vom 5. April 2012 E. 3.3). Damit fällt ein Tabellenlohnabzug aufgrund der eingeschränkten Leistungsfähigkeit im Vollzeitpensum ausser Betracht. In dem vom Beschwerdeführer zitierten (Urk. 1 S. 5 Ziff. 6) Urteil 9C_728/2009 vom 21. September 2010 E. 4.3.2 deutete das Bundesgericht lediglich die Möglichkeit einer entsprechenden Anpassung der Rechtsprechung an, liess die Frage jedoch offen. Dass der Beschwerdeführer wegen seiner bloss 65%igen Leistungsfähigkeit effektiv mit einem geringeren Lohn rechnen müsste, ist jedenfalls nicht erstellt. Denn die Mehrkosten reduzieren sich für einen Arbeitgeber im Wesentlichen auf die Kosten des Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers im Rahmen der 35 % fehlenden Auslastung. Dass ein Arbeitgeber dies - in Bezug auf den im Büro tätigen Beschwerdeführers - derart kalkuliert und in die Lohnverhandlungen einfliessen lässt, ist nicht überwiegend wahrscheinlich.

Ins Gewicht fällt in diesem Zusammenhang sodann, dass dem Beschwerdeführer als hochqualifiziertem Arbeitnehmer aufgrund des Umstandes, dass er auf eine wechselbelastende Tätigkeit angewiesen ist, eher keine höchsten Kaderpositionen mehr angeboten werden dürften. Aus diesem Grund wurde auch nicht auf die ärztliche Attestierung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit ab Juli 2010 im angestammten Beruf (Urk. 7/30 S. 18 Ziff. 8.1) abgestellt, was (mittels Prozentvergleichs) zu einem Invaliditätsgrad von 50 % und damit einem Anspruch auf lediglich eine halbe Rente ab Oktober 2010 geführt hätte. Aus demselben Grund wurde zur Berechnung des Invalideneinkommens auf die Niveaus 1-3 abgestellt. Seine Leistungsfähigkeit liegt aber nach wie vor im höchsten Bereich. Denn in der Branche des Beschwerdeführers steht primär seine geistige Leistung - bei der keine Einschränkungen bestehen - im Vordergrund und nicht seine körperliche. In diesem Sinne stellt der Beschwerdeführer für einen potentiellen Arbeitgeber eine hochkarätige Fachkraft dar, die Leistungen im Niveau 1-2 erbringt, der aber ein geringerer Lohn zu zahlen ist.

Der vom Beschwerdeführer weiter thematisierte Umstand, dass in seiner Branche vorwiegend sitzende Tätigkeiten im Vordergrund stünden (Urk. 1 S. 6 Ziff. 7), ist wohl zutreffend, doch rechtfertigt dies keinen Abzug vom Tabellenlohn: Einerseits dürfte es dem Beschwerdeführer (im Sinne der Schadenminderungspflicht) möglich sein, mit einem Stehpult für die notwendige Wechselhaltung zu sorgen. Anderseits ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer ja gerade im Intellekt seine Stärken hat und in diesem Bereich ganz andere Möglichkeiten zur Wechselhaltung bestehen als beispielsweise bei Fabrikarbeitern oder Büroangestellten mit reinen (Computer-) Erfassungsaufgaben.

3.4 Mit dem Abstellen auf die Lohnniveaus 1-3 wurde dem verminderten Leistungsniveau nach dem Gesagten ausreichend Rechnung getragen, weshalb sich kein Abzug vom Tabellenlohn rechtfertigt.

Damit besteht beim Beschwerdeführer ab Juli 2010 bei einem Valideneinkommen von Fr. 230'309.-- und einem Invalideneinkommen von Fr. 83'155.-- ein Invaliditätsgrad von 63.9 %, bei welchem Ergebnis ihm ab Oktober 2010 nurmehr eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zusteht.

Die angefochtene Verfügung erweist sich somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

4. Da es im vorliegenden Fall um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 700.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Daniel Christe
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).