IV.2011.00163

IV.2011.00163

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Hurst

Gerichtsschreiber Brügger

Urteil vom 12. Juli 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Leimbacher

Advokaturbüro Leimbacher Sadeg

Marktgasse 34, Postfach,

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1961, war seit dem 21. August 1984 bei der Bauunternehmung Y.___ AG in Z.___ als Bauarbeiter tätig (Urk. 8/6). Am 15. Juli 1992 stürzte er auf einer Baustelle mit einem Lift ca. 10 Meter in die Tiefe und erlitt dadurch eine Kompressions-/Distraktionsfraktur am Lendenwirbelkörper (LWK) 4 sowie oberflächliche Schürfungen (Urk. 8/12/100). Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erbrachte für diesen Unfall Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (vgl. SUVA-Akten, Urk. 8/12/1-103). Wegen den Unfallfolgen meldete sich X.___ am 2. März 1993 (Datum des Eingangs) bei der Eidg. Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 8/1). Diese holte den Arbeitgeberbericht der Y.___ AG vom 15. März 1993 (Urk. 8/6) sowie den Arztbericht von Dr. med. A.___, Z.___, vom 8. März 1993 (Urk. 8/7/1-2) ein. Ausserdem zog sie die Akten der SUVA bei (Urk. 8/12/1-103). Sodann liess sie eine Abklärung über die beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten des Versicherten bei der Beruflichen Abklärungs- und Ausbildungsstätte (BEFAS) Appisberg in Männedorf vornehmen (vgl. deren Schlussbericht vom 8. April 1994, Urk. 8/13/1-5). Mit Verfügung vom 2. Dezember 1994 sprach die Eidg. Invalidenversicherung X.___ basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % mit Wirkung ab dem 1. Juli 1993 eine ganze Invalidenrente samt akzessorischen Ehegatten- und Kinderrenten zu (Urk. 8/20).

1.2 Nach Einholung des Berichtes von Dr. A.___ vom 24. Januar 1998 (Urk. 8/27) teilte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, dem Versicherten am 3. Februar 1998 (Urk. 8/28) verfügungsweise mit, dass sich keine rentenbeeinflussende Änderung ergeben habe. Zum gleichen Ergebnis gelangte die IV-Stelle am 14. Juli 1999 (Urk. 8/31) und am 12. November 2004 (Urk. 8/40).

1.3 Im Fragebogen zur Rentenrevision gab Dr. A.___ am 16. November 2009 an, dass sich der Gesundheitszustand des Versicherten verschlimmert habe und er weiterhin nicht arbeitsfähig sei (Urk. 8/45). Die IV-Stelle forderte von Dr. A.___ den ergänzenden Bericht vom 4. Februar 2010 an (Urk. 8/48). Am 19. Februar 2010 teilte X.___ der IV-Stelle mit, dass er zu einem Pensum von ca. 10 % immer noch bei Herrn B.___ arbeite. Er putze die Treppenhäuser (Urk. 8/49). Die IV-Stelle holte den Arbeitgeberbericht der C.___ GmbH vom 22. Februar 2010 ein (Urk. 8/50). In der Folge liess sie das orthopädische Gutachten von Dr. med. D.___, Orthopädische Chirurgie FMH/FMCH, vom 2. Juni 2010 erstellen (Urk. 8/57). Mit Vorbescheid vom 15. Juli 2010 teilte sie X.___ mit, ihre Abklärungen hätten ergeben, dass ab Januar 2008 eine Verbesserung des Gesundheitszustands eingetreten sei und der Invaliditätsgrad nur noch 58 % betrage. Dementsprechend stellte sie dem Versicherten in Aussicht, dass sie die bisherige ganze auf eine halbe Rente herabsetze (Urk. 8/61). Nachdem keine Einwendungen erhoben worden waren, sprach die IV-Stelle X.___ mit Verfügung vom 21. Januar 2011 anstelle der bisherigen ganzen Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 58 % eine halbe Invalidenrente zu mit Wirkung ab dem 1. März 2011 (Urk. 2).

2. Gegen diese Verfügung erhob X.___ durch Rechtsanwalt Jürg Leimbacher, Bülach, am 11. Februar 2011 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):

"Es seien die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. Januar 2011 ersatzlos aufzuheben;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zulasten der Beschwerdegegnerin.

Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihm in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu ernennen."

Die Beschwerdegegnerin ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 22. März 2011 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Der Beschwerdeführer liess mit Replik vom 11. Juli 2011 vollumfänglich an seinen Anträgen festhalten (Urk. 17). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 14. September 2011 (Urk. 20) auf Duplik, was dem Beschwerdeführer am 20. September 2011 (Urk. 21) mitgeteilt wurde.

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).

1.2 Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c. nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG).

1.3 Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Er umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält, und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten, und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 273 E. 4b; ZAK 1991 S. 321 E. 3b und 1985 S. 462 E. 4b; vgl. auch BGE 130 V 343 E. 3.2). An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten sind praxisgemäss nicht übermässige Anforderungen zu stellen; diese hat vielmehr nur soweit zu gehen, als im Einzelfall eine zuverlässige Ermittlung des Invaliditätsgrades gewährleistet ist. Für die Invaliditätsbemessung ist nicht darauf abzustellen, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nützen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 290 f. E. 3b; Urteile des Bundesgerichts I 273/04 vom 29. März 2005, I 591/02 vom 5. Mai 2004, I 285/99 vom 13. März 2000 und U 176/98 vom 17. April 2000).

1.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).

Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).

1.5 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 Erw. 3.5 S. 349 mit Hinweisen). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 Erw. 3.2.3 S. 75 ff; Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 26. März 2010, 9C_438/2009, Erw. 1 mit Hinweisen).

1.6 Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132 f. und 133 V 108 E. 5.4 S. 114 mit Hinweis). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Verfügung verzichtbar, wenn bei einer von Amtes wegen durchgeführten Revision keine leistungsbeeinflussende Änderung der Verhältnisse festgestellt wurde (Art. 74ter lit. f der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV]) und die bisherige Invalidenrente daher weiter ausgerichtet wird. Wird auf entsprechende Mitteilung hin keine Verfügung verlangt (Art. 74quater IVV), ist jene in Bezug auf den Vergleichszeitpunkt einer (ordentlichen) rechtskräftigen Verfügung gleichzustellen (Urteile des Bundesgerichts 9C_771/2009 vom 10. September 2010 und 9C_586/2010 vom 15. Oktober 2010, je E. 2.2, mit Hinweisen).

1.7 Fehlen die in Art. 17 ATSG genannten Voraussetzungen, so kann die Rentenverfügung lediglich nach den für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen geltenden Regeln abgeändert werden. Danach ist die Verwaltung befugt, auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Sie ist verpflichtet, darauf zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 110 V 176 E. 2a, 292 E. 1 mit Hinweisen). Das Gericht kann eine zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung gegebenenfalls mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüngliche Rentenverfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 125 V 368 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 272 E. 5b/bb; Urteil des Bundesgerichts 9C_562/2008 vom 3. November 2008 E. 2.2 mit Hinweis).

2.

2.1

2.1.1 Gemäss dem Arztbericht von Dr. A.___ vom 8. März 1993 (Urk. 8/7/1-2) litt der Beschwerdeführer nach dem Unfall vom 15. Juli 1992 unter einem Status nach LWK4-Trümmerfraktur, operativ behandelt, mit erheblichen Restbeschwerden. Es bestand deswegen in der angestammten Tätigkeit seit dem Unfall bis auf Weiteres eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Eine genauere Beurteilung sei nach dem Rehabilitationsaufenthalt des Beschwerdeführers in der Klinik E.___ möglich.

2.1.2 Am 24. Januar 1998 (Urk. 8/27), am 26. Mai 1999 (Urk. 8/30) und am 10. November 2004 (Urk. 8/38) gab Dr. A.___ an, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers sei stationär. Er sei weiterhin zu 100 % arbeitsunfähig.

2.1.3 Im von ihm für den Beschwerdeführer ausgefüllten Fragebogen zur Rentenrevision führte Dr. A.___ am 16. November 2009 (Urk 8/45) aus, der Gesundheitszustand habe sich seit 2-3 Jahren verschlimmert. Die Schmerzen am Rücken hätten zugenommen. Der Beschwerdeführer gehe weiterhin keiner Erwerbstätigkeit nach und sei nicht arbeitsfähig. Ergänzend gab Dr. A.___ am 4. Februar 2010 (Urk. 8/48) an, die Diagnose sei seit 1993 unverändert. Es werde keine Therapie mehr durchgeführt, der Beschwerdeführer nehme lediglich sporadisch Schmerzmittel ein. Eine Besserung sei nicht zu erwarten. Der Beschwerdeführer bleibe zu 100 % arbeitsunfähig ohne Besserungsmöglichkeit für den früheren Beruf auf dem Bau.

2.2 Laut dem Abklärungsbericht der BEFAS Appisberg vom 8. April 1994 (Urk. 8/13) leidet der Beschwerdeführer unter einem Status nach Fraktur des 4. Lendenwirbelkörpers mit Einengung des Spinalkanals durch Frakturfragmente (15.7.1992), einem Status nach Stabilisierung von dorsal am 16.7.1992, einem Status nach Stabilisierung von ventral und mit Vollprofilspan am 21.7.1992, einem Status nach Entfernung des Osteosynthesematerials am 16.3.1993, persistierenden Beschwerden lumbal und am Oberschenkel links sowie paroxysmalen Bewusstseinstrübungen. Gesamthaft betrachtet seien die erzielten Leistungen in quantitativer wie auch in qualitativer Hinsicht sehr gering. Der Beschwerdeführer fühle sich nur minim belastbar. Ein konzentriertes, produktives Arbeiten sei nahezu unmöglich gewesen. Er habe täglich über Rücken-, Bein- sowie Kopfschmerzen geklagt. Der Beschwerdeführer neige zur Chronifizierung. Er habe sich noch nie ernsthaft mit seiner beruflichen Zukunft auseinandergesetzt, lebe ein wenig in den Tag hinein und hoffe auf Hilfe von allen Seiten. Der Beschwerdeführer besitze nur rudimentäre Schulkenntnisse und habe während der Abklärung sehr unflexibel gewirkt. Rein theoretisch wäre für ihn eine wechselbelastende, monotone und wenig anspruchsvolle Industrietätigkeit das Naheliegendste. Eine berufliche Wiedereingliederung erscheine zur Zeit aber aussichtslos. Von einer weiteren beruflichen Abklärung werde abgeraten. Der Beschwerdeführer sei sicher auch vor seinem Unfall kein intelligenter Mensch gewesen. Durch den Unfall sei sein einziges Kapital, seine Körperkraft, zerstört worden. Nun sei er völlig aus der Bahn geworfen worden und wisse mit sich selbst nichts mehr anzufangen. Bei den einfachsten Tätigkeiten habe er Leistungen von 10-30 % erbracht. Er sei derzeit zu 0 % erwerbsfähig.

2.3 Gemäss dem orthopädischen Gutachten von Dr. D.___ vom 2. Juni 2010 (Urk. 8/57) leidet der Beschwerdeführer unter den Folgen eines Sturzes aus 10 Metern Höhe am 15. Juli 1992 mit Trümmerfraktur LWK4 mit Rotations- und Translationsverletzung, Status nach dorsaler Stabilisierung (16.07.1992), Status nach ventraler Stabilisierung (21.07.1992), Status nach protrahiertem Verlauf, persistierender Sensibilitätsstörung am linken Ober- und Unterschenkel sowie paroxysmalen Bewusstseinstrübungen, Status nach Osteosynthesematerialentfernung (März 1993) sowie voller IV-Rente (seit Juli 1993). Im Jahre 2008 habe der Beschwerdeführer wieder stundenweise zu arbeiten begonnen, dies bis zu 10 bis 15 Stunden pro Woche, mit Putzen, Lagerräumen, Graben und Mauersteine abladen. Bei der Befragung habe er angegeben, es gehe ihm insgesamt schlecht: Er leide an Schwindel, Kopfschmerzen, Schmerzen im linken Arm und linken Bein und neuerdings auch im rechten Bein wie im Rücken. Er nehme aber nur bei Bedarf Brufen ein (nicht täglich). Bei der Untersuchung finde sich spontan eine auffällige Fehlhaltung mit leichter Kyphose und Skoliose mit deutlich eingeschränkter Beweglichkeit der Lendenwirbelsäule sowie geringgradig eingeschränkter Beweglichkeit des linken Schultergelenkes bei pseudoradikulären Sensibilitätsstörungen am linken Ober- und Unterschenkel. Auffällig seien weiterhin die sprachlichen Schwierigkeiten. Ab dem 1. Januar 2008 bestehe in maximal angepasster Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 %, dies mit folgendem Belastungs- und Ressourcenprofil: leichte Tätigkeit, vornehmlich ausgeübt in Wechselbelastung oder vorwiegend sitzend, ohne Tragen und Heben von Lasten über 5 kg pro Seite, ohne längerdauernde vornüber geneigte Haltung und ohne asymmetrische Lasteinwirkungen. In der angestammten Tätigkeit bestehe definitiv eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Die Einschätzung des Hausarztes Dr. A.___ sei etwas allzu pessimistisch. Immerhin absolviere der Beschwerdeführer seit 2008 von sich aus ein Teilpensum. Insgesamt habe eine gewisse Verbesserung des Gesundheitszustandes im Sinne einer Angewöhnung stattgefunden.

3.

3.1 Strittig und zu prüfen ist, ob zwischen dem 2. Dezember 1994, dem Zeitpunkt als dem Beschwerdeführer auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 100 % eine ganze Rente zugesprochen wurde (Urk. 8/20), und der angefochtenen Verfügung vom 21. Januar 2011 (Urk. 2), mit welcher der Anspruch des Beschwerdeführers bei einem Invaliditätsgrad von 58 % auf eine halbe Rente reduziert wird, eine anspruchserhebliche Änderung der Verhältnisse stattgefunden hat.

3.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend machen lässt, das Gutachten von Dr. D.___ vom 2. Juni 2010 (vgl. E. 2.3) genüge den Anforderungen an ein faires Verfahren gemäss Art. 6 EMRK nicht, da es von der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegeben worden sei, ist festzuhalten, dass sich das Bundesgericht mit diesen Einwänden in seiner jüngsten Rechtsprechung ausführlich befasst hat und zum Ergebnis gelangt ist, dass sie unberechtigt sind (BGE 137 V 210, BGE 136 V 376). Aus der formellen Parteieigenschaft der Durchführungsstelle der Invalidenversicherung im gerichtlichen Prozess bzw. aus deren Legitimation zur Erhebung von Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten darf nicht gefolgert werden, die Beweiserhebungen der Verwaltung im vorausgehenden nichtstreitigen Verfahren seien Parteihandlungen (BGE 136 V 376 Erw. 4). Dementsprechend liegt kein Verstoss gegen Art. 6 EMRK vor, wenn die Beschwerdegegnerin im Rahmen des (vorgängigen) nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens ein Gutachten einholt. Das Gutachten von Dr. D.___ ist unter diesem Gesichtspunkt vollumfänglich beweistauglich.

3.3 Das Gutachten von Dr. D.___ beantwortet die gestellten Fragen umfassend, berücksichtigt die vom Beschwerdeführer geklagten Beeinträchtigungen, wurde in Kenntnis und in Auseinandersetzung mit den Vorakten erstellt und ist in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtend. Ebenso wurden die gezogenen Schlussfolgerungen in nachvollziehbarer Weise hergeleitet. Das Gutachten wird damit den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an eine beweiskräftige medizinische Stellungnahme (BGE 125 V 352 Erw. 3a) gerecht. Ihm ist volle Beweiskraft zuzuerkennen, falls keine konkreten Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/bb).

3.4 Dr. D.___ hat im Gutachten nicht festgehalten, dass der Beschwerdeführer durchschnittlich 10 bis 15 Stunden pro Woche gearbeitet habe, sondern diese Zahl lediglich im Sinne des maximal ausgeübten Pensums erwähnt. Er ist auch nicht davon ausgegangen, dass dem Beschwerdeführer nur ein Pensum von 10 bis 15 Stunden zumutbar sei, sondern ein solches von 50 %, somit also gut 20 Stunden pro Woche. Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. D.___ basiert demnach offensichtlich nicht allein auf der Tatsache, dass der Beschwerdeführer wieder eine Erwerbstätigkeit ausübt bzw. ausgeübt hat, sondern auf den Erkenntnissen, welche Dr. D.___ im Laufe seiner medizinischen Untersuchungen gewonnen hat, mithin traut Dr. D.___ dem Beschwerdeführer die Ausübung von mehr als nur 10 bis 15 Stunden pro Woche zu. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seit 2008 effektiv wieder einer Erwerbstätigkeit nachgeht, wertet Dr. D.___ als Indiz dafür, dass sich die Arbeitsfähigkeit infolge Angewöhnung tatsächlich verbessert hat. Die vom Beschwerdeführer geklagten chronischen Kopfschmerzen, Schwindelattacken und Konzentrationsstörungen hat Dr. D.___ durchaus berücksichtigt, wobei anzumerken ist, dass in den Berichten des Hausarztes Dr. A.___ nirgends erwähnt wird, dass sich der Beschwerdeführer deswegen je in ärztliche Behandlung begeben hätte. Vielmehr sucht der Beschwerdeführer Dr. A.___ nur sporadisch wegen seiner Schmerzen im Rücken, den Beinen und am linken Arm auf, und dieser verschreibt ihm dagegen einzig ein Schmerzmittel, welches der Beschwerdeführer unregelmässig einnimmt (Urk. 8/45, Urk. 8/48).

3.5 Ein Revisionsgrund ist auch gegeben und die Rente allenfalls nach unten oder nach oben anzupassen, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 133 V 545 E. 6.1 S. 546; Urteil 8C_624/2011 vom 2. November 2011 E. 2). In diesem Zusammenhang schliessen selbst identisch gebliebene Diagnosen eine revisionsrechtlich erhebliche Steigerung des Leistungsvermögens (Arbeitsfähigkeit) nicht grundsätzlich aus. Zu denken ist etwa an eine Verringerung des Schweregrades des Gesundheitsschadens oder wenn es der versicherten Person gelungen ist, sich besser an das Leiden anzupassen (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Rz 18 zu Art. 17 ATSG). Dr. D.___ hat zwar tatsächlich nur eine geringfügige Verbesserung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers festgestellt, er hat jedoch festgehalten, dass im Sinne einer Angewöhnung sich die Arbeitsfähigkeit erheblich gesteigert hat.

3.6 Es ist damit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Januar 2008 in einer leichten Tätigkeit - vornehmlich ausgeübt in Wechselbelastung oder vorwiegend sitzend, ohne Tragen und Heben von Lasten über 5 kg pro Seite, ohne längerdauernde vornüber geneigte Haltung und ohne asymmetrische Lasteinwirkungen - zu 50 % arbeitsfähig ist.

4.

4.1 Die Beschwerdegegnerin hat in der angefochtenen Verfügung richtig festgehalten, dass der Beschwerdeführer vor Eintritt des IV-relevanten Gesundheitsschadens als Hilfsarbeiter bei der Firma Y.___ AG angestellt gewesen ist. Die Feststellung, dass er keiner regelmässigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und unterschiedlich hohe Einkommen erzielt hat, trifft dagegen für die Zeit vor Eintritt des Gesundheitsschadens nicht zu, sondern bezieht sich offensichtlich auf die Jahre danach. Vielmehr war der Beschwerdeführer seit 1984 bei der Y.___ AG tätig, im Jahre 1984 von August bis Dezember, in den Jahren 1985 bis 1988 jeweils von März bis Dezember, im Jahre 1989 von Februar bis Dezember und ab 1990 das ganze Jahr (vgl. IK-Auszug, Urk. 8/3/2). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ohne Eintritt des Gesundheitsschadens weiterhin bei der Y.___ AG zu einem Pensum von 100 % als Bauarbeiter tätig gewesen wäre, weshalb das Valideneinkommen aufgrund dieses Einkommens zu berechnen ist. Gemäss dem Arbeitgeberbericht der Y.___ AG vom 15. März 1993 (Urk. 8/6/2 Ziff. 7) hätte der Beschwerdeführer mit seiner Tätigkeit als Bauarbeiter im Jahre 1993 ein AHV-pflichtiges Einkommen von Fr. 3'980.-- pro Monat bzw. Fr. 51'740.-- pro Jahr (Fr. 3'980.-- x 13) erzielen können. Angepasst an den Nominallohnindex für im Baugewerbe tätige Männer (vgl. Bundesamt für Statistik, Tabelle T.1.1.93.: 1993 = 100, 2008 = 119,5) beläuft sich das Einkommen für das Jahr 2008 auf Fr. 61'829.30.

4.2 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 2008 von 41,6 Stunden (1999-2000 von 41,8 Stunden; 2001-2003 von 41,7 Stunden; 2004-2005 von 41,6 Stunden; 2006-2007 von 41,7 Stunden) (Die Volkswirtschaft 10-2009 S. 90 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).

Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 Erw. 5.2).

4.3 Der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Aufgaben (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Männer betrug im Jahre 2008 im privaten Sektor Fr. 4'806.-- pro Monat bei 40 Arbeitsstunden pro Woche (LSE 2008, Tabelle TA1, S. 26), was unter Berücksichtigung einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 41,6 Stunden pro Woche ein hypothetisches Einkommen von monatlich Fr. 4'998.25 bzw. Fr. 59'979.-- pro Jahr (mal 12) ergibt. Bei einer Leistungsfähigkeit von 50 % reduziert es sich auf Fr. 29'989.50. Den generellen Einschränkungen auch in einer Hilfsarbeitertätigkeit - der Beschwerdeführer kann nur noch eine überwiegend sitzende Tätigkeit ausüben und verfügt lediglich über geringe sprachliche sowie intellektuelle Ressourcen - hat die Beschwerdegegnerin mit einem Abzug von 15 % Rechnung getragen, was nicht zu beanstanden ist. Der Beschwerdeführer lässt jedoch zu Recht vorbringen, dass der Umstand, dass Männer in Teilzeitbeschäftigungen tiefere Einkommen erzielen, nicht berücksichtigt worden ist. Rechtsprechungsgemäss ist unter dem Titel Beschäftigungsgrad bei Männern, welche gesundheitlich bedingt nur noch teilzeitlich erwerbstätig sein können, ein Abzug zu anerkennen. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei Männern statistisch gesehen Teilzeitarbeit vergleichsweise weniger gut entlöhnt wird als eine Vollzeittätigkeit (SVR 2010 IV Nr. 28 S. 87). Es rechtfertigt sich deshalb die Vornahme eines Abzugs von insgesamt 20 %. Das Invalideneinkommen beläuft sich somit auf Fr. 23'991.60. Verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 61'829.30 ergibt sich eine Einkommenseinbusse von Fr. 37'837.70 bzw. rund 61 %. Der Beschwerdeführer hat damit Anspruch auf eine Dreiviertelsrente.

5. Zusammenfassend ist damit in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin aufzuheben und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer mit Wirkung ab dem 1. März 2011 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 61 % Anspruch auf eine Dreiviertelsrente hat.

6. Obwohl der Beschwerdeführer mit seinem Beschwerdeantrag nicht vollständig durchdringt, hat er Anspruch auf eine volle Parteientschädigung und sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, da das "Überklagen" den Prozessaufwand nicht beeinflusst hat (Urteil 9C_889/2011 vom 8. Februar 2012 E.7 mit Hinweisen). Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.

7.

7.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG (in der seit dem 1. Juli 2006 gültigen Fassung) ist abweichend von Art. 61 lit. a ATSG das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1000 Franken festgelegt.

Die Gerichtskosten sind auf Fr. 800.-- festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

7.2 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Jürg Leimbacher, hat mit Honorarnote vom 27. Juni 2012 einen Aufwand von 8,83 Stunden und Barauslagen von Fr. 79.-- geltend gemacht (Urk. 23). Dies erscheint als den Umständen des Falles angemessen. Die Prozessentschädigung ist damit auf gerundet Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzulegen.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. Januar 2011 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. März 2011 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 61 % Anspruch auf eine Dreiviertelsrente hat.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Jürg Leimbacher
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

•  SUVA
  

•  SwissLife
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).