IV.2011.00053

IV.2011.00053

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Hurst

Gerichtsschreiber Brügger

Urteil vom 29. März 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Christina Ammann

Sautter & Ammann Rechtsanwälte

Bahnhofstrasse 12, Postfach 25, 8610 Uster

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1957, arbeitete seit dem 28. April 1992 beim Baugeschäft Y.___ AG in Z.___ als Kranführer (Urk. 9/27). Anfang Mai 1994 rutschte er auf der Kranschiene aus, stürzte und klagte danach über Rückenschmerzen (Urk. 9/7, Urk. 9/9). Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erbrachte für diesen Unfall Leistungen, welche sie mit Verfügung vom 1. Februar 1995 einstellte, weil keine unfallbedingten Gesundheitsschädigungen mehr vorhanden waren (Urk. 9/23). Am 12. Januar 1995 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 9/19). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, liess unter anderem das polydisziplinäre Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) A.___ vom 20. Juli 1995 erstellen (Urk. 9/40). Mit Verfügung vom 16. August 1996 sprach sie X.___ basierend auf einem Invaliditätsgrad von 40 % mit Wirkung ab dem 1. Mai 1995 eine Viertelsrente zu (Urk. 9/55). Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das hiesige Gericht mit Urteil vom 12. Dezember 1997 ab (Urk. 9/59).

1.2 Im Rahmen einer im Jahre 1998 eingeleiteten Rentenrevision holte die IV-Stelle das psychiatrische Gutachten von Dr. med. B.___, Spezialarzt Psychiatrie und Psychotherapie, vom 24. Februar 1999 ein (Urk. 9/69). In der Folge sprach sie X.___ mit Verfügungen vom 3. September 1999 basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % mit Wirkung ab dem 1. Januar 1999 eine ganze Invalidenrente zu (Urk. 9/76).

1.3 Im Jahre 2002 führte die IV-Stelle eine weitere Rentenrevision durch, wobei sie zum Ergebnis gelangte, dass sich keine rentenbeeinflussende Änderung ergeben und der Versicherte weiterhin Anspruch auf die bisherige Invalidenrente habe, was sie ihm am 1. November 2002 mitteilte (Urk. 9/92). Zum selben Resultat führte die im Jahre 2005/06 durchgeführte Rentenrevision (vgl. Mitteilung vom 3. Februar 2006, Urk. 9/101).

1.4 Am 27. November 2009 füllte X.___ wieder einen Fragebogen zur Rentenrevision aus, worin er angab, dass sich sein Gesundheitszustand nicht verändert habe (Urk. 9/114). Die IV-Stelle holte den Bericht des Hausarztes Dr. med. C.___, Facharzt Innere Medizin FMH, vom 30. März 2009 ein (Urk. 9/116/5-6). Sodann liess sie das polydisziplinäre Gutachten der MEDAS D.___ vom 20. Mai 2010 erstellen (Urk. 9/122). Mit Vorbescheid vom 9. Juni 2010 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, die medizinischen Abklärungen hätten ergeben, dass sich sein Gesundheitszustand verbessert habe und ihm eine behinderungsangepasste Tätigkeit zu 100 % zumutbar sei. Damit könne er ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen, weshalb seine Invalidenrente aufgehoben werden müsse (Urk. 9/126). X.___ liess dagegen am 12. Juli 2010 diverse Einwände erheben (Urk. 9/136). Nach deren Überprüfung hob die IV-Stelle die Invalidenrente von X.___ wie vorbeschieden mit Verfügung vom 8. Dezember 2010 auf (Urk. 2).

2. Gegen diese Verfügung erhob X.___ durch Rechtsanwältin Christina Ammann am 24. Januar 2011 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):

"1. Es sei dem Beschwerdeführer weiterhin eine volle IV-Rente auszurichten.

2. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm in der Person der unterzeichnenden Rechtsanwältin eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bewilligen.

3. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen."

Die IV-Stelle ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 4. März 2011 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Schreiben vom 12. Juli 2011 (Urk. 10) reichte sie den Arztbericht von E.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 8. Juli 2011 (Urk. 11/2) ein und hielt an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest. Mit Replik vom 23. August 2011 liess X.___ vollumfänglich an seinen Anträgen festhalten (Urk. 14). Die IV-Stelle verzichtete am 29. September 2011 auf Duplik (Urk. 18), was dem Beschwerdeführer am 3. Oktober 2011 mitgeteilt wurde (Urk. 19).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).

Eine fachärztlich (psychiatrisch) diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung begründet als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischen Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person. Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (BGE 130 V 352). Diese im Bereich der somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze werden rechtsprechungsgemäss bei der Würdigung des invalidisierenden Charakters von Fibromyalgien (BGE 132 V 65 E. 4 S. 70), dissoziativen Sensibilitäts- und Empfindungsstörungen (SVR 2007 IV Nr. 45 S. 150, I 9/07 E. 4 am Ende), Chronic Fatigue Syndrome (CFS; chronisches Müdigkeitssyndrom) und Neurasthenie (Urteile 9C_662/2009 vom 17. August 2010 E. 2.3; 9C_98/2010 vom 28. April 2010 E. 2.2.2 und I 70/07 vom 14. April 2008 E. 5), bei dissoziativen Bewegungsstörungen (Urteil 9C_903/2007 vom 30. April 2008 E. 3.4), bei einer HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsfälle (BGE 136 V 279) sowie bei nicht organischer Hypersomnie (BGE 137 V 64 E. 4.1 und 4.2 mit Hinweisen) analog angewendet.

1.2 Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c. nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG).

1.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).

Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).

1.4 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 Erw. 3.5 S. 349 mit Hinweisen). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 Erw. 3.2.3 S. 75 ff; Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 26. März 2010, 9C_438/2009, Erw. 1 mit Hinweisen).

1.5 Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 134 V 131 E. 3 S. 132 f. und 133 V 108 E. 5.4 S. 114 mit Hinweis). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Verfügung verzichtbar, wenn bei einer von Amtes wegen durchgeführten Revision keine leistungsbeeinflussende Änderung der Verhältnisse festgestellt wurde (Art. 74ter lit. f der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV]) und die bisherige Invalidenrente daher weiter ausgerichtet wird. Wird auf entsprechende Mitteilung hin keine Verfügung verlangt (Art. 74quater IVV), ist jene in Bezug auf den Vergleichszeitpunkt einer (ordentlichen) rechtskräftigen Verfügung gleichzustellen (Urteile des Bundesgerichts 9C_771/2009 vom 10. September 2010 und 9C_586/2010 vom 15. Oktober 2010, je E. 2.2, mit Hinweisen).

1.6 Fehlen die in Art. 17 ATSG genannten Voraussetzungen, so kann die Rentenverfügung lediglich nach den für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen geltenden Regeln abgeändert werden. Danach ist die Verwaltung befugt, auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Sie ist verpflichtet, darauf zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 110 V 176 E. 2a, 292 E. 1 mit Hinweisen). Das Gericht kann eine zu Unrecht ergangene Revisionsverfügung gegebenenfalls mit der substituierten Begründung schützen, dass die ursprüngliche Rentenverfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 125 V 368 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 272 E. 5b/bb; Urteil des Bundesgerichts 9C_562/2008 vom 3. November 2008 E. 2.2 mit Hinweis).

Ein Verwaltungsakt ist zweifellos unrichtig, wenn kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit möglich ist (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juli 2007, 9C_215/2007, E. 3.1). Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung - möglich (Urteil des Bundesgerichts vom 19. August 2009, 8C_1060/2008, E. 2.4). Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn die gesetzeswidrige Leistungszusprechung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden, nicht aber, wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen liegt, deren Beurteilung in Bezug auf gewisse Schritte und Elemente (beispielsweise Invaliditätsbemessung, Einschätzungen der Arbeitsunfähigkeit, Beweiswürdigungen, Zumutbarkeitsfragen) notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Erscheint die Beurteilung solcher Anspruchsvoraussetzungen (einschliesslich ihrer Teilaspekte wie etwa die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit) vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung darbot, als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus (Urteil des Bundesgerichts 9C_845/2009, vom 10. Februar 2010, E. 3.2 mit Hinweisen).

Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (BGE 117 V 8, E. 2c mit Hinweisen).

Eine rechtskräftige Verfügung über eine Dauerleistung ist nur ausnahmsweise zu Ungunsten der versicherten Person an eine geänderte Gerichtspraxis anzupassen. Die mit BGE 130 V 352 begründete Rechtsprechung zu den Auswirkungen zur somatoformen Schmerzstörung bildet keinen hinreichenden Anlass, um unter dem Titel der Anpassung an eine geänderte Gerichtspraxis auf Renten zurückzukommen, welche zu einem früheren Zeitpunkt mittels formell rechtskräftiger Verfügung zugesprochen wurden (BGE 135 V 201, insbesondere E. 7.3).

2.

2.1

2.1.1 Im Arztbericht vom 7. Februar 1995 (Urk. 9/25/3-4) diagnostizierte der Hausarzt Dr. C.___ ein chronisches Lumbovertebralsyndrom bei kleiner mediolateraler Diskushernie L4/5 links und Flachrücken sowie ein Schmerzsyndrom bei psychosozialer Belastungssituation. Der Beschwerdeführer sei am 3. Mai 1994 nach dem Ausstieg aus seinem Kran gestolpert und vorwärts auf den Boden gestürzt. In der Folge hätten die Schmerzen trotz ärztlicher Behandlung persistiert. Es hätten schon vor dem aktuellen Ereignis gelegentliche lumbale Rückenschmerzen bestanden, und die SUVA habe zwischenzeitlich ihre Leistungen eingestellt, da sie die weiterhin vorhandenen Beschwerden auf die vorgeschädigte Wirbelsäule zurückführe. Es sei auch die psychosoziale Situation mitzuberücksichtigen (Familie mit vier Kindern, nur noch vermindertes Einkommen). Auf dem Boden eines organischen Kernes sei es nach dem Sturzereignis zu einer körperlichen und seelischen Reaktion gekommen, aus der der Beschwerdeführer nicht herausgebracht werden könne. Momentan sei er nicht fähig, eine berufliche Tätigkeit auszuüben. Vor der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit sei ein gezielter Rehabilitationsaufenthalt notwendig.

2.1.2 Im Arztbericht vom 7. November 1998 (Urk. 9/62) gab Dr. C.___ an, die Beschwerden bestünden weiterhin, und der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich insgesamt auf einem tieferen Niveau stabilisiert, insbesondere gebe es auch Verstimmungszustände wegen der Zukunftslosigkeit. Habe es früher noch Hoffnung gegeben, so sei jetzt der Zustand chronifiziert. Die Arbeitsunfähigkeit liege unverändert bei 100 % für die Tätigkeit als (Bau-)Arbeiter, für eine leichte Tätigkeit sei der Beschwerdeführer zu 70 % arbeitsunfähig (gemischt somatisch und psychisch).

2.1.3 Am 29. Oktober 2002 (Urk. 9/91/3) führte Dr. C.___ aus, der Gesundheitszustand sei stationär und an der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers habe sich nichts verändert.

2.1.4 Gemäss dem Bericht von Dr. C.___ vom 23. Dezember 2005 (Urk. 9/98) ist der Gesundheitszustand unverändert, wobei zusätzlich eine ossäre Bankartläsion an der linken Schulter mit Operation und Kapselraffung links im Juni 2005 vorliege. Weiterhin sei der Beschwerdeführer zu 100 % arbeitsunfähig. Durch die zusätzliche Schwäche des linken Armes habe sich die Situation gar noch verschlechtert.

2.1.5 Im Bericht vom 30. März 2009 (Urk. 9/116/5-6) gab Dr. C.___ an, es habe unterdessen noch eine Sarkoidose Stadium 1 diagnostiziert werden können. Der Beschwerdeführer komme regelmässig zur Behandlung seiner Rücken- und Schulterschmerzen. Die Prognose sei ungünstig, eine Arbeitsfähigkeit dürfte nicht umsetzbar sein, die anatomischen Läsionen seien bestenfalls stabil. Es bestehe ein chronifiziert lumbaler Schmerzzustand.

2.2 Laut dem Gutachten der MEDAS A.___ vom 20. Juli 1995 (Urk. 9/40) litt damals der Beschwerdeführer unter (1) einem chronischen Lumbovertebralsyndrom bei Haltungsinsuffizienz der Wirbelsäule, mässiggradigen degenerativen Veränderungen im LWS-Gebiet und kleiner medio-lateraler Diskushernie L4/L5 links ohne radikuläre Symptomatik sowie (2) depressiv anmutenden Verstimmungszuständen bei einer mutmasslich psychischen Fehlverarbeitung eines Unfalls und des somatisch bedingten Rückenleidens. Ohne Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestünden ausserdem eine Aggravation sowie eine leichte Hypercholesterinämie bei Adipositas. Die vom Beschwerdeführer auffällig demonstrierten Beschwerden würden den geringfügigen Befunden nicht entsprechen, weshalb von einer Aggravation gesprochen werden müsse. In der körperlich beschwerlichen Tätigkeit als Bauarbeiter sei der Beschwerdeführer nicht mehr einsetzbar. Bei jeder körperlich mittelschweren und leichten Tätigkeit sei die orthopädische Einschränkung minim, zusammen mit der psychiatrischen Einschränkung betrage die Arbeitsunfähigkeit maximal 30 %. Angesichts des aggravatorischen Verhaltens des Beschwerdeführers sei eine Therapie schwierig. Eine Wiedereingliederung werde bei seiner Haltung auf grosse Schwierigkeiten stossen. Es sei mit Widerständen zu rechnen. Die Prognose sei schlecht, wofür aber fast ausschliesslich motivationale, nicht invalidisierende Faktoren verantwortlich seien.

2.3 In seinem psychiatrischen Gutachten vom 24. Februar 1999 (Urk. 9/69) diagnostizierte Dr. B.___ dissoziative Störungen der Bewegung und der Sinnesempfindung. Er klage praktisch über die gleichen Beschwerden wie bei der MEDAS-Begutachtung im Jahre 1995. Er schildere die Beschwerden sehr appellativ-lamentierend. Das Verhalten sei demonstrativ und zum grossen Teil unecht, aggravatorisch. In der Stimmungslage widerspiegelten sich Besorgnis sowie eine gewisse Ratlosigkeit und Unzufriedenheit mit der jetzigen Lebenssituation nach permanenten therapeutischen Misserfolgen. Der Beschwerdeführer arbeite seit fünf Jahren nicht mehr und halte sich für schwer krank, invalid und nicht mehr arbeitsfähig. Es sei ihm nicht gelungen, den seinerzeitigen Unfall zu verarbeiten, er habe an den Unfallfolgen festgehalten und sich nur durch averbale Methoden, nämlich Aggravation und demonstratives Verhalten, mitzuteilen gewusst. Er zeige sich als auf seine Beschwerden fixiert und unverrückbar in der Meinung, gar keine Leistung mehr erbringen zu könne. In der Tat sei es zu einer Verschlechterung des psychischen Zustands bis zum Grade einer histrionischen Fixierung auf die somatische Krankheit gekommen, die einen höheren Grad der Arbeitsunfähigkeit bewirke. In diesem Zustand sei der Beschwerdeführer nicht vermittelbar und einem Arbeitgeber nicht zumutbar. Es bleibe nichts anderes übrig, als ihn für voll arbeitsunfähig zu bezeichnen. An eine Wiedereingliederung sei in diesem Zustand nicht zu denken. Eine solche käme nur nach einer stationären psychiatrischen Behandlung und gründlicher Vorbereitung inklusive Beschäftigungstherapie, Arbeitstraining, etc. in Frage. Nach vielen Jahren der Abstinenz von der Arbeit werde man den Beschwerdeführer nur schwer von seiner Fixierung lösen und für eine wenn auch teilweise Wiedereingliederung motivieren können.

2.4 Die Ärzte des D.___ stellten im Gutachten vom 20. Mai 2010 folgende Diagnosen (Urk. 9/122/31):

"Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit:

1. Chronifizierte nicht näher spezifizierbare, somatisch nicht erklärbare Bewegungs- und Belastungsschmerzen im Bereiche des proximalen Musculus pectoralis respektive ventralen Schultergelenksregion beidseits mit/bei:

• beginnender AC-Gelenkssklerose respektive -arthrose beidseits

• Status nach Re-Fixation einer ossären Bankart-Läsion links am 07.06.2005

2. Chronifizierte und therapieresistente lumbovertebrale Schmerzen bei:

• fortgeschrittenen Zweisegment-Chondrosen mit sekundären Spondyl- arthrosen L4 bis S1 mit/bei

• CT-dokumentierte kleine Diskushernie L4/L5 ohne Kontakt zur Nervenwurzel

• ohne Hinweise für eine Facettengelenks- respektive artikuläre Reiz- oder Ausfallssymptomatik

• ohne myofaszial-reflektorische Triggerpunkt- oder Hartspannbildung

Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit:

4. Hochgradige pancochleäre Perzeptionsschwerhörigkeit beidseits mit/bei:

• praktischer Taubheit links

• Hörgeräteversorgung beidseits

5. Metabolisches Syndrom mit/bei:

• Adipositas Grad I nach WHO (BMI von 33.6 kg/m2)

• Diabetes mellitus Typ 2

• Hypercholesterinämie

• arterieller Hypertonie

6. Anamnestisch Sarkoidose Stadium I

7. Anamnestisch Antrumgastritis

8. Anpassungsprobleme bei Veränderungen der Lebensumstände (ICD10:Z60.0)".

Bei der rheumatologischen Untersuchung imponierten Zeichen für eine demonstrative und erheblich subjektiv betonte Schmerzdarstellung mit multiplen Diskrepanzen und Inkonsistenzen, so dass hier vordergründig ein dysfunktionales Krankheitsverhalten festgestellt werden müsse. Das Ausmass und die diffuse Ausbreitung mit einer beinahe grotesk anmutenden Selbstlimitierung sei aufgrund der klinisch objektivierbaren und reproduzierbaren sowie radiologischen Befunde nicht erklärbar. Aus rheumatologischer Sicht liessen sich das demonstrierte Schmerzverhalten und die aktuellen Limitationen weder erklären noch einordnen.

Bei der psychiatrischen Exploration zeige der Beschwerdegegner ebenfalls ein sehr demonstratives Schmerzverhalten, so dass eine bewusste Aggravation nicht ausgeschlossen werden könne. Insbesondere das schmerzverzehrte Gesicht, das Zusammenbeissen der Zähne und das Augenzuzwicken bei Schmerzattacken im Gespräch seien im demonstrierten Ausmass und Häufigkeit ohne Änderungen der Körperposition aus ruhiger Sitzposition nicht nachvollziehbar, ein adäquater Leidensdruck sei während des ganzen Gesprächs nicht spürbar. Beim Untersuchungsgespräch sei der Beschwerdeführer in seinen Aussagen sehr vage und unpräzise, man habe den Eindruck, dass er immer wieder ausweiche und sich auf seine Schmerzdarstellung zurückziehe. Er fühle sich psychisch nicht krank und habe sich darum keiner Psychotherapie unterzogen. Seiner Auffassung nach seien seine Schmerzen rein somatischer Natur. Die im Gutachten von Dr. B.___ diagnostizierte dissoziative Störung der Bewegung und Sinnesempfindungen liege im Untersuchungszeitpunkt nicht vor, die Diagnose sei aufgrund der Angaben von Dr. B.___ nicht nachvollziehbar. Auch eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder eine andere Erkrankung aus dem psychiatrischen Fachgebiet liessen sich aktuell nicht erkennen. Am ehesten handle es sich um eine dysfunktionale Verarbeitung des Unfallgeschehens, die durch die zugesprochene IV-Rente 1999 chronifiziert und zugleich zementiert worden sei. Die Chronifizierung des dysfunktionalen Verhaltens könne wahrscheinlich unabhängig von der Diagnose nicht mehr rückgängig gemacht werden, so dass es auch nicht möglich sein werde, den Beschwerdeführer in den Arbeitsprozess zu integrieren. Aus versicherungspsychiatrischer Sicht müsse aber eine theoretische Arbeitsfähigkeit von 100 % attestiert werden.

Zusammenfassend und unter Berücksichtigung aller Gegebenheiten und Befunde sei der Beschwerdeführer aus rheumatologischer Sicht für die bisherigen Tätigkeiten als Kranführer und Maurer sowie für rücken- und schultergelenksbelastende Tätigkeiten nicht mehr arbeitsfähig. Für angepasste Tätigkeiten bestehe aus rheumatologischer Sicht keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Aus internistischer und psychiatrischer Sicht bestehe aktuell sowohl für die bisherigen Tätigkeiten als auch für eine angepasste Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit ganztags. Das ermittelte körperliche Belastbarkeitsprofil gelte seit dem Unfalldatum am 2. Mai 1994. Im Rahmen der deshalb erfolgten damaligen Abklärungen seien die auch aktuell vorhandenen degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule objektiviert worden, ab dann bestehe für die bisherigen Tätigkeiten auf dem Bau oder entsprechende schwere Tätigkeiten keine Arbeitsfähigkeit mehr. Auch die Bankart-Läsion habe sich der Beschwerdeführer vor dem 1. April 2005 zugezogen. Aus rein rheumatologischer Sicht habe für eine angepasste Tätigkeit zu keinem Zeitpunkt eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit bestanden. Ab Datum des MEDAS-Gutachtens 1995 habe gemischt rheumatologisch-psychiatrisch eine Arbeitsfähigkeit von 70 % für angepasste Tätigkeiten bestanden. Aus psychiatrischer Sicht sei die Arbeitsunfähigkeit ab Januar 1999 auf 100 % festgelegt worden. Die von Dr. B.___ gestellten Diagnosen könnten nicht mehr bestätigt werden. Aus psychiatrischer Sicht bestehe sowohl für die bisherige als auch für eine angepasste Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit. Aus internistischer Sicht habe es zu keinem Zeitpunkt eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit gegeben. Insgesamt sei der Beschwerdeführer in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Kranführer und Maurer zu 100 % arbeitsunfähig. Auch für sonstige wirbelsäulenbelastende Tätigkeiten mit repetitivem Heben und Tragen von Gewichten über 15 kg, mit monotonen Flexionsstellungen der LWS und Tätigkeiten in monotonen Extensionsstellungen der HWS bestehe keine Arbeitsfähigkeit mehr. Für wirbelsäulenschonende angepasste Tätigkeiten ohne repetitives Heben und Tragen von Gewichten über 15 kg, ohne monotone Flexionsstellungen der LWS, ohne monotone Extensionsstellungen der HWS und ohne monotone repetitive Überkopfarbeiten, ideal mit Wechsel zwischen sitzender und stehender Position bestehe aus interdisziplinärer Sicht eine uneingeschränkte 100%ige Arbeitsfähigkeit.

2.5 Gemäss dem Bericht des Psychiaters E.___ vom 8. Juli 2011 (Urk. 11/2) leidet der Beschwerdeführer unter einer mittelgradigen depressiven Störung (F32.1) sowie einer somatoformen Schmerzstörung (F45.4). Er befinde sich seit Juni 2010 fortlaufend in psychiatrischer Behandlung. Es bestünden depressive Symptome wie Stimmungstief, Konzentrations- und Merkfähigkeitsstörungen, rasche Erschöpfung sowie Antriebsmangel, schwere Ein- und Durchschlafstörungen, Schmerzen sowie eine chronisch latente Suizidalität. Dass der Beschwerdeführer nach über 10 Jahren, mit einer seitens der Beschwerdegegnerin bescheinigten Invalidität, im ersten Arbeitsmarkt Fuss fassen könne, sei sehr unwahrscheinlich. Eine geringfügige Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit sei möglich. Aktuell bestehe aus psychiatrischer Sicht eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 70 %. Vor allem die Konzentrations- und Merkfähigkeitsstörungen sowie die rasche Erschöpfung schränkten die Arbeitsfähigkeit ein. Die Leistungsfähigkeit sei stark reduziert.

3.

3.1 Die Zusprechung der ganzen Rente gemäss Verfügung vom 3. September 1999 (Urk. 9/76) basiert im Wesentlichen auf dem psychiatrischen Gutachten von Dr. B.___ vom 24. Februar 1999 (Urk. 9/69). Die Gutachter des D.___ bezeichnen die von Dr. B.___ gestellte Diagnose zwar als nicht nachvollziehbar, und die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie erscheine tatsächlich als fragwürdig (Urk. 8 S. 3). Dies genügt jedoch nicht, um die Diagnose von Dr. B.___, welcher damals zwar noch nicht über den eidgenössischen Facharzttitel, aber über die fachliche Qualifikation zur Erstellung eines solchen Gutachtens verfügte, als eindeutig falsch erscheinen zu lassen. Der Entscheid der Beschwerdegegnerin, dem Beschwerdeführer eine ganze Rente zuzusprechen, kann deshalb nicht als zweifelsohne unrichtig qualifiziert werden.

3.2 Der Beschwerdeführer lässt geltend machen, aufgrund des psychiatrischen Gutachtens des D.___ (Dr. med. F.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH) sei weiterhin von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen, da darin festgestellt werde, wegen der Chronifizierung könne der Beschwerdeführer nicht mehr in den Arbeitsprozess integriert werden. Der Gutachter verneine damit klar, dass dem Beschwerdeführer eine Willensanstrengung zur Überwindung seines psychiatrischen Leidens zumutbar sei. Der Beschwerdeführer übersieht dabei, dass anders als im von ihm zitierten Entscheid des Bundesgerichts bzw. früheren Eidgenössischen Versicherungsgerichts (I 768/03 vom 16. August 2004) eindeutig aus dem Gutachten von Dr. F.___ hervorgeht, dass keine chronifizierte psychiatrische Symptomatik besteht. Als chronifiziert betrachtet Dr. F.___ vielmehr die dysfunktionale Verarbeitung des Unfallgeschehens, welcher für sich alleine kein Krankheitswert zukommt.

3.3 Zu prüfen ist die Frage, ob zwischen dem Erlass der Verfügung vom 3. September 1999 (Urk. 9/76) und der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 8. Dezember 2010 (Urk. 2) eine wesentliche Verbesserung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers eingetreten ist.

Es gilt dazu festzuhalten, dass der Beschwerdeführer schon dannzumal durch aggravatorisches Verhalten auffiel und die von ihm geklagten Schmerzen in keiner Art und Weise mit den objektiven Befunden korrespondierten. Dr. B.___ bezeichnete die Schmerzschilderungen des Beschwerdeführers als sehr appellativ und lamentierend, das Verhalten sei demonstrativ und zum grossen Teil unecht. Anlässlich der Untersuchung durch die Ärzte des D.___ verhielt sich der Beschwerdeführer sehr ähnlich. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der Beschwerdeführer gegenüber dem Zeitpunkt der Untersuchung durch Dr. B.___ im Jahre 1999 in einem anderen gesundheitlichen Zustand präsentiert hat. Das D.___-Gutachten bezeichnet die Diagnose von Dr. B.___ zwar nicht als falsch, aber als nicht nachvollziehbar. Letztlich konnten die Ärzte des D.___ eben keine Besserung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers feststellen, sondern es lag immer noch die gleiche Symptomatik wie bei der Untersuchung durch Dr. B.___ vor, aus welcher die Ärzte des D.___ andere Schlüsse zogen. Es ist tatsächlich keine Verbesserung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers ersichtlich, sondern es handelt sich eine andere Beurteilung des gleich gebliebenen Gesundheitszustands durch die Ärzte des D.___ gegenüber derjenigen von Dr. B.___. Nichts anderes ergibt sich auch aus der Beurteilung von Dr. med. G.___, Orthopädische Chirurgie und Traumatologie FMH, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) der Beschwerdegegnerin vom 4. Juni 2010 (Urk. 9/124/4-5), wonach die im Rahmen der aus dem D.___-Gutachten anzunehmende psychiatrische Besserung aus dem Verweis auf fehlende früher diagnostizierte psychiatrische Störungen abzuleiten ist.

Insgesamt ergibt sich damit, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit 1999 nicht wesentlich verändert hat und die unterschiedlichen Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit durch Dr. B.___ und die Ärzte des D.___ lediglich einer anderen Interpretation ein und desselben Sachverhaltes entsprechen. Dies stellt rechtsprechungsgemäss keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar.

3.4 Zu beachten ist im Weiteren, dass Dr. B.___ lediglich dissoziative Störungen der Bewegung und der Sinnesempfindung diagnostizierte. Es handelt sich dabei um eine Diagnose, welche nach der neueren Rechtsprechung als solche noch keine Invalidität begründet, da die Vermutung besteht, dass die Störung und ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind und anhand verschiedener Kriterien im Einzelfall zu entscheiden ist, ob Umstände vorliegen, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern und damit den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen (vgl. Erw. 1.1 Abs. 2).

Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die mit BGE 130 V 352 begründete Rechtsprechung zu den Auswirkungen zur somatoformen Schmerzstörung keinen hinreichenden Anlass bildet, um unter dem Titel der Anpassung an eine geänderte Gerichtspraxis auf Renten zurückzukommen, welche zu einem früheren Zeitpunkt mittels formell rechtskräftiger Verfügung zugesprochen wurden (vgl. Erw. 1.6 Abs. 4). Die Aufhebung der Rente des Beschwerdeführers war damit gemäss den im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung am 8. Dezember 2010 geltenden Bestimmungen unter diesem Titel nicht möglich.

Der Gesetzgeber hat jedoch mittlerweilen in lit. a der seit dem 1. Januar 2012 in Kraft stehenden Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmepaket) festgelegt, dass Renten, die bei pathogenisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage - worunter die dissoziative Bewegungsstörung und die dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörung exemplarisch fallen - gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung zu überprüfen und bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen herabzusetzen oder aufzuheben sind. Die Beschwerdegegnerin wird den künftigen Rentenanspruch des Beschwerdeführers deshalb unter diesem Aspekt noch einmal zu prüfen haben.

4. Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Aufhebung der Invalidenrente erweist sich somit als unzulässig. In Gutheissung der Beschwerde ist demnach die angefochtene Verfügung vom 8. Dezember 2010 mit der Feststellung aufzuheben, dass der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.

5. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG (in der seit dem 1. Juli 2006 gültigen Fassung) ist abweichend von Art. 61 lit. a ATSG das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1000 Franken festgelegt. Die Gerichtskosten sind auf Fr. 800.-- festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

6. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Amman, hat mit Honorarnote vom 23. August 2011 (Urk. 15) einen Aufwand von 13,5 Stunden sowie Barauslagen von Fr. 61.80 geltend gemacht, was gerade noch als angemessen erscheint. Die Prozessentschädigung ist somit auf Fr. 2'982.75 (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen.

Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erweist sich unter diesen Umständen als gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 8. Dezember 2010 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.

2. Die Akten werden nach Eintritt der Rechtskraft an die Beschwerdegegnerin zur Prüfung des Rentenanspruchs des Beschwerdeführers im Sinne von lit. a der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 18. März 2011 (6. IV-Revision) überwiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'982.75 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

5. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Christina Ammann
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

6. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).