IV.2010.01129

IV.2010.01129

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiber Wilhelm

Urteil vom 4. April 2012

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Peter M. Saurer

Advokaturbüro Peter M. Saurer

Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. A.___, geboren 1961, verheiratet und Vater von zwei Kindern, arbeitete als selbständiger Bodenleger (Urk. 7/2/1 ff. Ziff. 1-3 u. Ziff. 5, Urk. 7/3, Urk. 7/6). Seit einen Auffahrunfall im Mai 2007 litt er an persistierenden Schulter- und Nackenbeschwerden (Urk. 7/9/2, Urk. 7/17/111 ff.). Am 19. Mai 2009 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/2/10 Ziff. 12).

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte daraufhin die beruflich-erwerblichen (Urk. 7/14, Urk. 7/27) und die gesundheitlichen (Urk. 7/7/2-3, Urk. 7/9, Urk. 7/10/5-8, Urk. 7/21) Verhältnisse des Versicherten ab. Des Weiteren nahm die IV-Stelle Unterlagen der ÖKK-Versicherungen, Krankentaggeldversicherer des Versicherten, sowie Bildmaterial über eine von der Zürich Versicherung, Haftpflichtversicherer des Unfallverursachers, veranlassten Observation des Versicherten zu den Akten (Urk. 7/17/1-130, Urk. 7/42).

Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 7/32, Urk. 7/35, Urk. 7/37) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 21. Oktober 2010 den Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente (Urk. 7/41 = Urk. 2).

2. Gegen die Verfügung vom 21. Oktober 2010 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 24. November 2010 Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen. Eventualiter seien ihm Versicherungsleistungen zuzusprechen (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle beantragte in der Beschwerdeantwort vom 17. Januar 2011 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 21. Februar 2011 wurde dem Versicherten entsprechend seinem Gesuch (vgl. Urk. 1 S. 3) die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 11). In der Replik vom 14. Juni 2011 hielt der Versicherte am gestellten Rechtsbegehren fest (Urk. 15). Die IV-Stelle verzichtete am 28. Juni 2011 auf eine Duplik (Urk. 19), was dem Versicherten am 29. Juni 2011 zur Kenntnis gebracht wurde. (Urk. 20).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) Versicherte, die:

a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG) gewesen sind; und

c. nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG).

1.2 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 256 E. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b/cc).

1.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung ihres Entscheides aus, das von der Zürich Versicherung vorgelegte Observationsmaterial zeige, dass der Beschwerdeführer in der Lage gewesen sei, seinen angestammten Beruf als Bodenleger während eines ganzen Tages auszuüben. Der Beschwerdeführer habe schwere Spanplatten mühelos bewegen können. Gemäss Beurteilung im Gutachten des B.___ vom 25. Januar 2010 bestehe in der angestammten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 40 % und in angepasster Tätigkeit eine solche von 75 %. Aus dem Vergleich des ohne den Gesundheitsschaden realisierbaren Einkommens mit demjenigen, das der Beschwerdeführer in einer angepassten Tätigkeit erzielen könnte, resultiere ein Invaliditätsgrad von 22 %, weshalb kein Anspruch auf eine Rente bestehe. Gemäss der für somatoforme Schmerzstörungen massgebenden Rechtsprechung komme dem vorliegenden Gesundheitsschaden im Übrigen keine IV-rechtliche Bedeutung zu (Urk. 2 S. 2, Urk. 6).

2.2 Der Beschwerdeführer machte geltend, der Sachverhalt sei nicht hinreichend abgeklärt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin könne aus formellen und materiellen Gründen nicht auf das Gutachten des B.___ abgestellt werden. Die psychiatrische Begutachtung sei nicht durch einen in der Schweiz zugelassenen Psychiater vorgenommen worden. Auch inhaltlich überzeuge die psychiatrische Beurteilung nicht. Wesentliche Fragen seien offen geblieben und die Anamnese zum Unfallhergang und zur Symptomatik sei lückenhaft ausgefallen. Der Vergleich mit dem Zwischenbericht des C.___ vom 9. September 2010 (vgl. Urk. 3/2) zeige dies deutlich. Auch die Hausärztin Dr. med. I.___ (vgl. Urk. 7/10), PD Dr. med. D.___, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, insbes. Wirbelsäulenchirurgie, und PD Dr. med. E.___, Teamleiter Wirbelsäulenchirurgie an der Uniklinik F.___ (vgl. Urk. 16/1-2), hätten die Situation anders beurteilt. Im Zusammenhang mit dem Rückenleiden stehe eine Operation an. Trotz des noch nicht genügend abgeklärten Sachverhalts sei die Beschwerdegegnerin nicht bereit gewesen, weitere Abklärungen durchzuführen (Urk. 1 S. 2 f., Urk. 15 S. 2 f.).

3.

3.1 Dr. med. G.___, Sportmedizin Orthopädie, von der H.___ Klinik, führte im Bericht vom 19. Februar 2009 aus, der Beschwerdeführer leide an einem posttraumatischen Zervikalsyndrom mit myofaszialem Schmerzsyndrom im Schultergürtel bei Status nach Whiplash-injury infolge eines Auffahrunfalls im Mai 2007. Die Schmerzen würden sehr diffus geschildert, teils im Nacken, teils mit Kraftlosigkeit in den Armen beidseits. Die CT-Untersuchung der Halswirbelsäule (HWS) habe gezeigt, dass im Bereich von C5-C7 leichte Segmentsdegenerationen vorhanden seien. Eine Spinalstenose liege nicht vor, ebenfalls keine wesentliche Foraminalstenose. Hinweise auf eine Diskushernie hätten sich keine ergeben.

Aus medizinischer Sicht könne dem Beschwerdeführer voraussichtlich nicht geholfen werden. Das Geschäft als Plattenleger habe der Beschwerdeführer aufgebaut. Gegebenfalls könne sein Sohn dieses übernehmen, wenn er mit seiner Ausbildung fertig sei. Das Beste wäre, wenn der Beschwerdeführer das Geschäft bis zu diesem Zeitpunkt in der einen oder anderen Form aufrecht erhalten könnte. Es sei nachvollziehbar, dass er dafür die Kraft aber nicht aufbringe. Die Wiederaufnahme der Arbeit nach eineinhalb Jahren sei ohnehin ein grosses Problem. Es sei auf jeden Fall noch eine Begutachtung angezeigt (Urk. 7/9/2 f.).

3.2 Im Bericht vom 30. Juni 2009 diagnostizierte Dr. I.___ mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit einen Status nach Verkehrsunfall (Heckauffahrtskollision) mit HWS-Distorsion am 4. Mai 2007 mit persistierendem zerviko-zervalem Syndrom, myofaszialem Schultergürtelsyndrom und Verdacht auf Anpassungsstörung (Urk. 7/10/7). Am 4. Mai 2007 sei der Beschwerdeführer mit seinem Lieferwagen unterwegs gewesen und habe wegen eines Staus anhalten müssen. Ein weiterer Lieferwagen sei dabei auf seinen Wagen aufgefahren. Er könne sich an einen Kopfanprall an der Nackenstütze erinnern. Nach der Kollision habe er selbständig aussteigen können. Eine Bewusstlosigkeit oder eine Gedächtnislücke habe der Beschwerdeführer verneint. Nach einer halben Stunde seien Schmerzen im Nackenbereich mit Ausstrahlungen in den Hinterkopf sowie gleichzeitig ein Unwohlsein und Konzentrationsstörungen aufgetreten. Nach Zunahme der Beschwerden habe der Beschwerdeführer sich dann in ärztliche Behandlung begeben. Hinweise auf eine Fraktur hätten sich keine ergeben, jedoch bestünden degenerative Veränderungen im Bereich von C5/6. Bezüglich aller erwähnten Beschwerden liege ein persistierender Verlauf vor. Der Beschwerdeführer habe verschiedene Arbeitsversuche unternommen, bei denen die Beschwerden jeweils zugenommen hätten.

Auch aktuell klage er trotz wöchentlich zweimal stattfindender Physiotherapie über rezidivierende nuchale Verspannungen mit Ausstrahlungen in den Hinterkopf, über Schulterschmerzen und über Konzentrationsstörungen. Bezüglich der angestammten Tätigkeit sei die Prognose schlecht. Der Beschwerdeführer sollte eine angepasste Tätigkeit aufnehmen (Urk. 7/10/6 ff.).

3.3 Die Gutachter des B.___, Dr. med. J.___, Spezialarzt Orthopädie FMH, und Dr. med. K.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, stellten im Gutachten vom 25. Januar 2010 die folgenden Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 7/21/19 Ziff. 8.1):

•      Osteochondrose und Unkarthrose C5-7 mit teils diskogener Foraminalstenose C5/6 rechts ohne neurale Kompression
  

•      leichte Acromioclaviculargelenksarthrose rechts
  

•      leichte bis mittelgradige depressive Episode bestehend seit etwa August 2007, ICD-Nr. F32.0, F32.1
  

•      Verdacht auf anhaltende somatoforme Schmerzstörung bestehend seit etwa 2008, ICD-Nr. F45.4
  

Als Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannten sie eine Adipositas (Urk. 7/21/19 Ziff. 8.2).

Zu den Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit führten sie aus, der Beschwerdeführer habe im Mai 2007 als Fahrer eines Lieferwagens einen Auffahrunfall erlitten. Eine halbe Stunde nach dem Unfalls seien Nackenschmerzen aufgetreten. Trotz medikamentöser und physiotherapeutischer Behandlung hätten die Beschwerden nur kurzzeitig etwas nachgelassen und persistierten seither. Nach den Angaben des Beschwerdeführers strahlten die Nackenschmerzen in den Kopf und die Oberarme aus. Des Weiteren klage der Beschwerdeführer über eine seit einigen Monaten bestehende Schwäche der Beine beidseits. Die Nackenschmerzen und die abnormen Untersuchungsbefunde seien nur teilweise durch die radiologisch sichtbare Osteochondrose und die Unkarthrose erklärbar. Insbesondere die Ausstrahlung in die Oberarme könne nicht plausibilisiert werden. Bei der Begutachtung sei im Bereich der rechten Schulter nur ein pathologischer Zustand in Form einer leichten Acromioclaviculargelenksarthrose festgestellt worden. Die Kraftverminderung am rechten Arm und Bein sowie die Hyposensibilität des linken Beins habe aus orthopädischer Sicht bei normalen Reflexen und unauffälligem Lasègue-Test sowie normalen Untersuchungsbefunden der Lendenwirbelsäule (LWS) wie auch unauffälligem Röntgenbild derselben nicht erklärt werden können.

Aus psychiatrischer Sicht sei aufgrund der Beschwerdeangaben seit dem Unfall-ereignis von einer Symptomausweitung auszugehen. Es bestehe der Verdacht auf eine somatoforme Schmerzstörung. Hierbei trete der Schmerz in Verbindung mit emotionalen Konflikten oder psychosozialen Problemen auf. Für die Zeit ab 2007 fänden sich Hinweise für eine reaktive leichte bis mittelgradige depressive Episode. Eine psychiatrische oder psychotherapeutische Behandlung habe der Beschwerdeführer bisher nicht begonnen (Urk. 7/21/18 f.).

Aus orthopädischer und psychiatrischer Sicht habe die Arbeitsfähigkeit als Bodenleger ab August 2007 60 % betragen. Seit Oktober 2009 bestehe gesamthaft eine Arbeitsfähigkeit von 40 %. Aufgrund der leichten bis mittelgradigen depressiven Episode seien die emotionale Belastbarkeit, die geistige Flexibilität, die Interessen, die Motivation und die Dauerbelastbarkeit reduziert. Aufgrund der Osteochondrose und Unkarthrose C5-7 mit teils diskogener Foraminalstenose C5/6 ohne neurale Kompression sowie der leichten AC-Gelenksarthrose rechts seien körperlich schwere Tätigkeiten mit häufig inklinierten und reklinierten Kopfhaltungen und regelmässigem Heben und Tragen von Lasten über 5-10 kg nicht mehr vollumfänglich zumutbar.

Körperlich leichte Tätigkeiten in temperierten Räumen, abwechslungsweise sitzend und stehend, ohne häufig inklinierte, reklinierte und rotierte Kopfhaltungen, ohne Heben und Tragen von Lasten über 5 kg, ohne häufige Arbeiten über der Horizontalen, ohne erhöhte emotionale Belastungen, ohne Stressbelastung und ohne die Notwendigkeit geistiger Flexibilität, ohne erhöhte Verantwortung, ohne häufige Kundenkontakte, ohne erhöhte Anforderungen an die Konzentrationsfähigkeit und ohne Dauerbelastung seien im Umfang von 75 % zumutbar (Urk. 7/21/19 f. Ziff. 9.1 f.).

3.4 Der Fachpsychologe des C.___, lic. phil. L.___, führte im Zwischenbericht vom 9. September 2010 aus, der Beschwerdeführer klage über Schlafstörungen, Sensibilitätsstörungen in den Extremitäten, diffuse Schmerzen im Nacken und im Kopf, über Kraftlosigkeit, Müdigkeit, sozialen Rückzug, allgemeine Freudlosigkeit, Unlust, Ungeduld, Reizbarkeit und Empfindlichkeit gegen Lärm.

Mit der bisherigen Therapie habe die Befindlichkeit etwas verbessert werden können. Insbesondere die Schlafstörungen seien aber noch vorhanden. Der Beschwerdeführer zeige eine recht hohe Compliance und einen spürbaren Willen, eine Verbesserung zu erreichen. Hinweise auf eine Aggravation bestünden nicht. Die Situation sei gleichwohl misslich. Der Beschwerdeführer habe seine selbständige Existenz verloren. Klagen über Sensibilitätsstörungen hätten zu einer Überweisung an den Neurologen Dr. med. M.___, Facharzt FMH Neurologie, geführt (Urk. 3/2 S. 1).

3.5 Dr. M.___ führte in den Berichten vom 20. und 27. September 2010 aus, bei der neurologischen Untersuchung seien die Hirnnerven unauffällig, die Optokinetik seitengleich, die Eigenreflexe mittellebhaft, seitengleich und ohne Atrophie, sowie die Hinterstrangsfunktionen intakt gewesen. In den Fingern II und III habe eine leichte Hypästhesie bestanden, rechts deutlicher als links. Die MRI-Untersuchung des Gehirns habe keine Hinweise auf posttraumatische Läsionen ergeben. An der HWS bestünden Segmentdegenerationen, Unkovertebralarthrosen und eine kleine Diskushernie auf der Höhe C6/7. Bei den somato-sensorisch evozierten Potentialen des Nervus medianus sei die Latenzzeit beidseits im Normbereich und die Amplituden seitengleich gewesen. Aufgrund der Beschwerden liege ein Zervikalsyndrom und ein radikuläres sensibles Syndrom C7 rechts nach HWS-Distorsionstrauma im Mai 2007 vor. Die psychischen Veränderungen könnten ohne weiteres als schmerzbedingt eingestuft werden (Urk. 3/3 S. 1 f., Urk. 3/4 S. 1).

3.6 Dr. D.___ berichtete am 18. April 2011, der Beschwerdeführer habe in der Unter-suchung vom 13. April 2011 über Nackenbeschwerden geklagt, die seit dem Unfall vom Mai 2007 bestünden. Seit dem Unfall sei er nie über 30 % arbeitsfähig gewesen. Seit längerer Zeit sei er gar nicht mehr berufstätig. Aktuell bestünden Dysästhesien im Handbereich. Lähmungen rechts seien nicht aufgefallen. Links bestünden nur geringe Beschwerden. Aufgrund der ausgeschöpften Massnahmen sei in Bezug auf die Osteochondrose eine operative Behandlung zweifellos der einzige und plausibelste Weg, den Patienten etwas aus seiner Abwärtsspirale zu erlösen (Urk. 16/1 S. 1 f.).

3.7 Dr. E.___, Teamleiter Wirbelsäulenchirurgie an der Uniklinik F.___, führte im Bericht vom 23. Februar 2011 aus, der Beschwerdeführer leide seit einem Verkehrsunfall im Jahre 2007 an Schmerzen im Nacken mit einer Ausstrahlung in beide obere Extremitäten. Es seien multiple Abklärungen und Behandlungen erfolgt. Wegen Depression und Reizbarkeit sei auch eine psychiatrische Behandlung erfolgt. Seit 2007 habe er als selbständiger Bodenleger nur noch kleine Aufträge durchgeführt. Der Beschwerdeführer habe Mühe, mit den Kunden zu sprechen. Er verliere rasch die Geduld. Die geklagten Beschwerden seien durch die Ostechondrosen im Bereich von C5/6 und C6/7 erklärbar. Aufgrund fehlender motorischer Ausfälle sei in Bezug auf ein operatives Vorgehen Zurückhaltung geboten. Zunächst sollte der Beschwerdeführer seine psychosoziale Situation in den Griff bekommen. Bezüglich der geklagten Kopfschmerzen sei laut den Angaben des Beschwerdeführers bereits letztes Jahr ergebnislos eine MRI-Untersuchung des Schädels durchgeführt worden (Urk. 16/2 S. 1 f.).

4.

4.1 Die medizinischen Abklärungen haben ergeben, dass der Beschwerdeführer an einem den Nacken- und Schultergürtelbereich betreffenden Schmerzsyndrom leidet. Auch eine psychische Beeinträchtigung wurde festgestellt. Aufgetreten sind die geklagten Beschwerden in erster Linie nach einem 2007 erlittenen Auffahrunfall. Der Unfall selber führte zwar zu keinen feststellbaren organischen Läsionen, hingegen ergaben die durchgeführten bildgebenden Untersuchungen degenerative Veränderungen im Bereich der HWS (Osteochondrosen und Unkarthrosen) und eine Arthrose des AC-Gelenks rechts.

4.2 Nachdem weder der Bericht von Dr. G.___ vom 19. Februar 2009 (Urk. 7/9/2-3) noch derjenige von Dr. I.___ vom 30. Juni 2009 (Urk. 7/10/5-8) konkrete Erkenntnisse zur Restarbeitsfähigkeit enthielten - Dr. G.___ äusserte sich dazu gar nicht und Dr. I.___ wies nur darauf hin, es sollte die Aufnahme einer angepassten Tätigkeit angestrebt werden - veranlasste die Beschwerdegegnerin die bidisziplinäre (orthopädische und psychiatrische) Begutachtung durch das B.___ (vgl. Urk. 7/19).

Die Gutachter des B.___ erhoben, je auf ihrem Fachgebiet, die Anamnese und die Befunde (Urk. 7/21/2 f. Ziff. 3 f., Urk. 7/21/9 ff. Ziff. 3.1-3), stellten die Diagnosen (Urk. 7/21/4 Ziff. 5.1, Urk. 7/21/13 Ziff. 3.4) und beurteilten die funktionelle Leistungsfähigkeit (Urk. 7/21/5 f. Ziff. 5.2 ff. und Ziff. 6, Urk. 7/21/13 ff. Ziff. 3.5 ff.). Die Gutachter erwähnten die ihnen zur Verfügung stehenden Vorakten und die vom Beschwerdeführer angegebenen Beschwerden (Urk. 7/21/2 f. Ziff. 2.2 und Ziff. 3.4, Urk. 7/21/7 ff. Ziff. 2 und Ziff. 3.2.2). Schliesslich nahmen die Gutachter eine gemeinsame Beurteilung vor, insbesondere eine Beurteilung der funktionellen Ressourcen in Bezug auf die bisherige und in Bezug auf eine angepasste Tätigkeit (Urk. 7/21/18-21).

4.3 Der Beschwerdeführer bemängelte, das psychiatrische Teilgutachten sei nicht nachvollziehbar. Wesentliche Fragen seien offen geblieben und die Anamnese zum Unfallhergang und zur Symptomatik mit Auswirkung auf die Alltagsfunktionen seien lückenhaft (Urk. 15 S. 3).

Welche wesentlichen Fragen konkret offen geblieben sind, erwähnte der Beschwerdeführer nicht, verwies hingegen auf den Bericht des C.___ vom 9. September 2010. Die von lic. phil. L.___, Fachpsychologe für Psychotherapie und Klinische Psychologie FSP, im genannten Bericht erwähnten geklagten Beschwerden und Befunde (Urk. 3/2 S. 1) decken sich im Wesentlichen mit denjenigen, die im Gutachten des B.___ aufgeführt sind (Urk. 7/21/12 ff. Ziff. 3.2.2 und Ziff. 3.5.2). Dass anlässlich der Begutachtung am B.___ die Anamnese nicht sachgerecht erfolgte und somit lückenhaft ausfiel, ist nicht ersichtlich. Auch sonst ergeben sich keine genügenden Anhaltspunkte für eine entsprechende Schlussfolgerung.

4.4 Des Weiteren bemängelte der Beschwerdeführer, das Gutachten des B.___ stehe im Widerspruch zu den medizinischen Beurteilungen der Dres. M.___, I.___, D.___ und E.___. Insbesondere Dr. D.___ habe ein operatives Vorgehen als angezeigt erachtet, was zeige, dass der Sachverhalt noch nicht genügend abgeklärt sei.

Das Rückenleiden wurde nicht nur von den erwähnten Ärzten, sondern auch von den Gutachtern des B.___ ausführlich gewürdigt und beurteilt. Ursache des Leidens sind die mehrfach dokumentierten Degenerationen im Bereich der HWS. Inwiefern zusätzlicher Abklärungsbedarf besteht, ist nicht ersichtlich. Als einziger Arzt empfahl Dr. D.___ ein operatives Vorgehen (Urk. 16/1 S. 2). Dr. E.___ riet aufgrund fehlender motorischer Ausfälle davon ab (Urk. 16/2 S. 2).

Indessen ist die Frage, ob durch eine Operation gegebenenfalls eine Linderung der Beschwerden bewirkt werden kann, nicht fallentscheidend. Massgebend ist, welche Belastungen dem Beschwerdeführer mit seiner geschädigten Wirbelsäule noch zumutbar sind. Hierüber gibt das Gutachten des B.___ hinreichend Aufschluss.

4.5 Das Gutachten des B.___ ist auch hinsichtlich der psychiatrischen Beurteilung nachvollziehbar. Welche wesentlichen Fragen durch das Gutachten nicht beantwortet wurden, legte der Beschwerdeführer nicht näher dar. Somit ist auf diesen Einwand nicht weiter einzugehen. Zum formellen Einwand, der psychiatrische Fachgutachter sei nicht in der Schweiz zugelassen, ist zu beachten, dass die schweizerische Zulassung in erster Linie Bedeutung für die Frage hat, ob die ärztlichen Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abgerechnet werden können. Im Zusammenhang mit der Würdigung des Gutachtens als Beweismittel ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung entscheidend, ob der Experte über die entsprechende Fachausbildung verfügt. Hingegen ist der FMH-Facharzttitel nicht Voraussetzung (Urteil 9C_270/2008 vom 12. August 2008 E. 3.3). Dr. K.___ ist, was unbestritten ist, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie (vgl. Urk. 7/21/37). Da er inhaltlich eine begründete und nachvollziehbare Beurteilung vorgenommen hat, besteht kein Grund, auf seine Schlussfolgerungen nicht abzustellen. Wodurch deren Erkenntniswert geschmälert wird, legte der Beschwerdeführer, wie bereits erwähnte wurde, nicht näher dar.

4.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beurteilung im Gutachten des B.___ abgestellt werden kann. Ein weiterer Abklärungsbedarf besteht nicht. Die bisherige Tätigkeit ist gemäss den Erkenntnissen der Gutachter des B.___ in erster Linie aufgrund des Rückenleidens nicht mehr geeignet. Besonders ungünstig sind die damit verbundenen häufigen inklinierten und reklinierten Kopfhaltungen und das regelmässige Heben und Tragen von Lasten über 5-10 kg. Die angestammte Tätigkeit könnte noch im Umfang von 40 % ausgeübt werden.

Eher in Frage kommen körperlich leichte Tätigkeiten in temperierten Räumen, abwechslungsweise sitzend und stehend ausgeübt, ohne häufig inklinierte, reklinierte und rotierte Kopfhaltungen, ohne Heben und Tragen von Lasten über 5 kg, und ohne häufige Arbeiten über der Horizontalen. Hinzu kommen verschiedene Kriterien, die in erster Linie das psychische Leiden betreffen. Geeignet sind nach Einschätzung der Gutachter insbesondere Tätigkeiten ohne grössere Anforderungen an die geistige Flexibilität, ohne erhöhte Verantwortung, ohne häufige Kundenkontakte, ohne erhöhte Anforderungen an die Konzentrationsfähigkeit und ohne Dauerbelastung. Eine den körperlichen und den psychischen Limiten angepasste Tätigkeit könnte der Beschwerdeführer im Umfang von 75 % ausüben.

4.7 In der Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin ergänzend aus, mit Blick auf die Rechtsprechung im Zusammenhang mit somatoformen Schmerzstörungen sei vorliegend ein psychisches Leiden mit Krankheitswert zu verneinen (vgl. Urk. 6). Zu beachten ist, dass gemäss dem Gutachten des B.___ betreffend somatoforme Schmerzstörung lediglich eine Verdachtsdiagnose zu stellen war. Das diagnostizierte depressiven Leiden fällt grundsätzlich nicht unter die Rechtsprechung betreffend somatoforme Schmerzstörungen. Da auch unter Berücksichtigung der im B.___-Gutachten erwähnten psychischen Beeinträchtigung im Ergebnis kein leistungsrelevanter Invaliditätsgrad ausgewiesen ist (vgl. nachstehende E. 6), kann die von der Beschwerdegegnerin aufgeworfene Frage offen gelassen werden.

5.

5.1 Das bei den Akten liegende Observationsmaterial (Urk. 7/42) zeigt, dass der Beschwerdeführer am 17. September 2007 einen Physiotherapeuten aufsuchte. Die Überwachung am Tag darauf zeigt eine morgendliche Fahrt des Beschwerdeführers nach N.___ zur dortigen Rehaklinik. Am Nachmittag erfolgte die Rückfahrt. Am 19. September 2007 tätigte der Beschwerdeführer zunächst verschiedene Fahrten mit einem Lieferwagen. Hernach verblieb der Wagen mehrere Stunden vor einem Gebäude, und der Beschwerdeführer trug verschiedene Gegenstände aus dem Lieferwagen in die Liegenschaft. In erster Linie handelte es sich um Werkzeuge und um Pakete mit Bodenbelägen.

5.2 In Bezug auf die vorliegend relevante Frage der Restarbeitsfähigkeit ist der Erkenntniswert der Überwachung gering. Fest steht, dass der Beschwerdeführer im September 2007 in der Lage war, verteilt über mehrere Stunden Gegenstände, zum Teil wohl auch schwerere, zu Heben und zu Tragen. Schwerere Belastungen sind entsprechend den gutachterlichen Beurteilungen aber keineswegs ausgeschlossen. Die bisherige, körperlich teilweise belastende Tätigkeit vermag der Beschwerdeführer gemäss den Erkenntnissen der Gutachter noch zu 40 % auszuüben. Nicht mehr möglich ist eine Dauerbelastung in einer schwereren Tätigkeit. Bei einer solchen konnte der Beschwerdeführer indessen nicht beobachtet werden. Das vom Beschwerdeführer anlässlich der Observation gezeigte Verhalten stellt die Beurteilung im Gutachten des B.___ nicht in Frage.

6.

6.1 Vor Eintritt des Gesundheitsschadens arbeitete der Beschwerdeführer als Selbständigerwerbender. Zur Ermittlung des Valideneinkommens klärte die Beschwerdegegnerin die Erwerbsverhältnisse vor Eintritt des Gesundheitsschadens ab. Das Ergebnis der Abklärung ist im entsprechenden Bericht der Beschwerdegegnerin vom 9. Juli 2010 im Detail wiedergegeben (vgl. Urk. 7/27). Der Beschwerdeführer hat die Abklärung und die dadurch gewonnenen Erkenntnisse zu Recht nicht beanstandet. Darauf ist abzustellen.

6.2 Da eine Verwertung der Restarbeitsfähigkeit nicht stattfindet, ermittelte die Beschwerdegegnerin das Invalideneinkommen rechtsprechungsgemäss (vgl. BGE 126 V 75) aufgrund der periodisch erhobenen Durchschnittslöhne gemäss Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik (vgl. Urk. 7/29). Auf das auf diese Weise ermittelte und im Übrigen nicht beanstandete Invalideneinkommen ist abzustellen.

Der sich aus der Gegenüberstellung von Validen- und Invalideneinkommen ergebene Invaliditätsgrad von 22 % (vgl. Urk. 7/29) vermittelt keinen Anspruch auf eine Invalidenrente.

Da die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf eine Rente zu Recht verneint hat, ist die gegen ihren Entscheid erhobene Beschwerde unbegründet und demgemäss abzuweisen.

7.

7.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Vorliegend erweist sich eine Kostenpauschale von Fr. 800.-- als angemessen. Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.

7.2 Rechtsanwalt lic. iur. Peter M. Saurer, Zürich, hat trotz mehrmaliger Aufforderung (vgl. Urk. 21) keine Honorarnote eingereicht. Unter Berücksichtigung des praxisgemässen Stundenansatzes von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist seine Entschädigung von Amtes wegen auf Fr. 1’800.-- (Auslagenersatz inbegriffen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Peter M. Saurer, Zürich, wird mit Fr. 1’800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Peter M. Saurer
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).