IV.2010.00951

IV.2010.00951

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Sozialversicherungsrichterin Käch

Gerichtsschreiberin Fehr

Urteil vom 2. Mai 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin

Schaffhauserstrasse 345, Postfach 6734, 8050 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1964, war am 19. August 1998 aus Sri Lanka in die Schweiz eingereist und meldete sich am 21. Juli 2000 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an (Urk. 8/4).

Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, verneinte mit Verfügung vom 17. Oktober 2000 einen Leistungsanspruch (Urk. 8/17).

Nach erneuter Anmeldung vom 25. Oktober 2001 (Urk. 8/20) verneinte die IV-Stelle einen Leistungsanspruch mit Verfügung vom 20. November 2001 (Urk. 8/23).

1.2 Der Versicherte reichte am 16. Dezember 2009 eine weitere Anmeldung (Urk. 8/50) und - auf entsprechende Aufforderung (Urk. 8/52) - Arztberichte (Urk. 8/54, Urk. 8/55) ein.

Mit Vorbescheid vom 18. Mai 2010 verneinte die IV-Stelle einen Leistungsanspruch (Urk. 8/64). Dagegen erhob der Versicherte am 21. Juni 2010 Einwände (Urk. 8/68).

Mit Verfügung vom 7. September 2010 verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch (Urk. 8/71 = Urk. 2).

2. Gegen die Verfügung vom 7. September 2010 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 6. Oktober 2010 Beschwerde und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei ihm eine ganze Rente auszurichten (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 5. November 2010 (Urk. 7) beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde.

Am 10. Dezember 2010 wurden antragsgemäss (Urk. 1 S. 2 Ziff. 2) die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung bewilligt (Urk. 13).

Am 26. Januar 2011 erstattete der Beschwerdeführer eine Replik (Urk. 16) und am 10. Februar 2011 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf Duplik (Urk. 19). Am 21. Juli 2011 reichte der Beschwerdeführer einen Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 22 = Urk. 8/24) ein, der am 27. Juli 2011 der Beschwerdegegnerin zugestellt wurde (Urk. 23).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) davon aus, der Beschwerdeführer sei am 19. August 1998 invalid in die Schweiz eingereist (S. 2 oben) und der Versicherungsfall sei im Juli 1999 eingetreten; in diesem Zeitpunkt habe der Beschwerdeführer die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) nicht erfüllt, weil er nicht während eines vollen Jahres Beiträge bezahlt gehabt habe (Urk. 2 S. 1).

1.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber in seiner Beschwerde (Urk. 1) auf den Standpunkt, die Ursache seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen sei ein am 4. November 1999 erlittener Hirnschlag (S. 5 Ziff. 15). Sodann wies er auf das Übergangsrecht im Zusammenhang mit der Aufhebung der sogenannten Versicherungsklausel per 1. Januar 2001 hin (S. 6 f. Ziff. 19 f.). Schliesslich machte er geltend, die gesetzliche Regelung diskriminiere Ausländer und stelle einen Verstoss gegen Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) dar (S. 7 Ziff. 21 f.).

1.3 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die gesetzlichen Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllt, um Leistungen der Invalidenversicherung beanspruchen zu können.

Weder die bis Ende 2000 in Art. 6 Abs. 1 IVG enthaltene Versicherungsklausel noch ihr Wegfall per 1. Januar 2001 sind fallrelevant, betraf diese doch das Erfordernis, im Zeitpunkt des Invaliditätseintritts versichert gewesen zu sein, also über die Versicherteneigenschaft gemäss Art. 1b IVG verfügt zu haben (vgl. Ulrich Meyer, Rechtsprechung zum IVG, 2. Auflage, Zürich 2010, S. 57).

2.

2.1 Gemäss Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG sind ausländische Staatsangehörige nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG).

Die Invalidität gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat (Art. 4 Abs. 2 IVG). Der Rentenanspruch entsteht frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen ist (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG) und weiterhin zu mindestens 40 Prozent erwerbsunfähig ist (vgl. BGE 121 V 264 E. 6a/aa-cc S. 273 f.).

2.2 Die Rechtskraft von Verfügungen und Rechtsmittelentscheiden über Dauerleistungen im Bereich der Sozialversicherung ist grundsätzlich zeitlich unbeschränkt und erfasst die Anspruchsvoraussetzungen ebenso wie die Faktoren der Leistungsbemessung. Vorbehältlich einer prozessualen Revision oder Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheids (Art. 53 Abs. 1 und Art. 61 lit. i bzw. Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) können diese nicht bei jeder neuen Bezugsperiode in Frage gestellt und geprüft werden (BGE 136 V 369 E. 3.1.1 S. 373).

2.3 Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. BGE 133 V 50 E. 4.1 S. 52).

Dieses Zurückkommen liegt - beim Fehlen eigentlicher Revisionsgründe (vgl. Art. 53 Abs. 1 ATSG) - im Ermessen des Versicherungsträgers (BGE 133 V 50 E. 4.2.1 S. 54).

3.

3.1 Nach Eingang der erneuten Anmeldung vom 16. Dezember 2009 (Urk. 8/50) teilte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer am 18. Dezember 2009 mit, sie könne darauf nur eintreten, sofern er - mittels geeigneter Unterlagen - eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse glaubhaft mache (Urk. 8/52).

Sodann wandte sie sich der Frage der versicherungsmässigen Voraussetzungen (VMV) zu und kontaktierte diesbezüglich am 14. Mai 2010 das kommunale Amt für Zusatzleistungen (Urk. 8/61). Mit Eintrag desselben Datums im Feststellungsblatt vom 18. Mai 2010 (Urk. 8/62) hielt sie einerseits das Datum der Einreise (19. August 1998) fest und andererseits, ein invalidisierender Gesundheitsschaden bestehe „ab 06./07. 1998“; den Eintritt der Invalidität datierte sie mit „Juli 1999“ und folgerte, zu diesem Zeitpunkt seien noch kein Jahr Beiträge abgerechnet gewesen. Bei Eintritt der Invalidität seien die versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllt gewesen; für dieses Leiden [bestehe deshalb] kein Anspruch auf eine ordentliche Rente (S. 3 Mitte).

3.2 Im Vorbescheid vom 18. Mai 2010 (Urk. 8/64) stellte die Beschwerdegegnerin die Verneinung des Rentenanspruchs in Aussicht (S. 1 Mitte).

Zur Begründung führte sei einleitend und sinngemäss Art. 6 Abs. 2 IVG an. Anschliessend führte sie aus, „im Bezug auf die Verfügung vom 21. Juli 2000“ bestehe weiterhin kein Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung für dieses Leiden, und gemäss ihren „erneuten Abklärungen“ bestehe kein Anspruch auf Ergänzungsleistungen (S. 1 unten).

3.3 In der angefochtenen Verfügung vom 7. September 2010 (Urk. 2) führte die Beschwerdegegnerin die gleiche Begründung an wie bereits im Vorbescheid (S. 1) und nahm zu den auf den Vorbescheid hin ergangenen Einwänden wie folgt Stellung (S. 2 oben):

Eine erneute IV-Anmeldung begründet in diesem Fall keinen neuen Versicherungsfall. Der Versicherte ist am 19. August 1998 in die Schweiz invalid eingereist. Gemäss unseren Abklärungen besteht seit Juni/Juli 1998 (Eintritt des Versicherungsfalles) ein invalidisierender Gesundheitsschaden. Die obigen Voraussetzungen sind somit nicht erfüllt.

3.4 Die Begründungen im Vorbescheid und in der angefochtenen Verfügung machen ebenso wie die übrigen Akten deutlich, dass die Beschwerdegegnerin nach Eingang der erneuten Anmeldung die Frage der versicherungsmässigen Voraussetzungen einer erneuten Prüfung unterzogen hat.

Zu keinem Zeitpunkt des im Dezember 2009 angehobenen und mit der angefochtenen Verfügung abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens hat die Beschwerdegegnerin in Erwägung gezogen, die Rechtskraft der anspruchsverneinenden Verfügung vom 17. Oktober 2000 könnte der abermaligen Prüfung der versicherungsmässigen Voraussetzungen im Wege stehen. Vielmehr hat sie von sich aus diese Frage erneut aufgeworfen und hat neue Abklärungen getätigt, auf die sie denn auch zur Begründung der angefochtenen Verfügung explizit Bezug genommen hat.

3.5 Somit steht fest, dass die Beschwerdegegnerin die versicherungsmässigen Voraussetzungen erneut materiell geprüft hat; sie selber hat damit die - nie gerichtlich beurteilte - Verfügung vom 17. Oktober 2000 in Wiedererwägung gezogen und nach erfolgter erneuter inhaltlicher Prüfung durch die vorliegend angefochtene ersetzt.

Dass der Beschwerdegegnerin die Befugnis zustand, ihren früheren Entscheid in Wiedererwägung zu ziehen, steht ausser Frage (vorstehend E. 2.3).

Wie es sich mit dem in der angefochtenen Verfügung festgehaltenen materiellen Ergebnis der wiedererwägungsweisen erneuten Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen verhält, ist hingegen der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens und nachstehend zu beurteilen.

4.

4.1 Der Beschwerdeführer ist am 19. August 1999 in die Schweiz eingereist (Urk. 8/4 Ziff. 4.1; Urk. 18/6/3).

Vom 19. April bis 31. Oktober 1999 war der Beschwerdeführer im Y.___ Restaurant der Z.___ AG in der Küche und im Office tätig (Urk. 8/4 Ziff. 6.3.1) und vom 1. bis 30. November 1999 bezog er Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Urk. 8/11/1). Beides fand Eingang im individuellen Konto (IK) des Versicherten, wie aus dem IK-Auszug vom 7. November 2005 (Urk. 8/24 = Urk. 22) wie auch demjenigen vom 10. März 2008 (Urk. 8/33) hervorgeht.

4.2 Zwischen November 1998 und Oktober 1999 wurde der Beschwerdeführer wegen Thoraxbeschwerden, Arthralgien und einem lumbovertebralen Syndrom im Stadtspital K.___ pneumologisch und rheumatologisch behandelt (vgl. Urk. 8/10/8-9, Urk. 8/10/11-12, Urk. 8/10/17-18).

Am 5. November 1999 erlitt der Beschwerdeführer einen Pons-Infarkt und war vom 6. bis 23. November 1999 im B.___ hospitalisiert (Urk. 8/10/20-24). Anschliessend weilte er vom 24. November 1999 bis 11. März 2000 stationär in der C.___, wo gemäss Austrittsbericht vom 5. April 2000 (Urk. 8/10/26-29) unter anderem eine armbetonte motorische Hemiparese bis Hemiplegie links diagnostiziert wurde (S. 1 Ziff. 1).

Die Ärzte des Stadtspitals K.___ erwähnten am 5. Mai 2000 ein mässiggradiges armbetontes motorisches Hemisyndrom links (Urk. 8/10/32-34 S. 1 Mitte), am 31. Mai 2000 ein motorisches beinbetontes Hemisyndrom links (Urk. 8/10/36-38 S. 1 Ziff. 1) und am 28. Juni 2000 ein mässiggradiges armbetontes motorisches Hemisyndrom links (Urk. 8/10/39-49 S. 1 Mitte). Im Bericht vom 11. August 2000 an die Beschwerdegegnerin (Urk. 8/7) führten sie aus, hinsichtlich der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit stehe ein armbetontes motorisches Hemisyndrom links weit im Vordergrund (Ziff. 1.1).

Dr. med. D.___, Allgemeine Medizin, die Hausärztin des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 8/10/8 oben), führte in ihrem Bericht vom 10. August 2000 (Urk. 8/9) ebenfalls aus, der Beschwerdeführer sei bei Status nach Pons-Infarkt rechts mit armbetontem Hemisyndrom links in allen beruflichen Aktivitäten deutlich eingeschränkt (lit. b).

4.3 Eine Arbeitsunfähigkeit (von 100 %) wurde von den Ärzten des B.___ mit Zeugnis vom 17. November 1999 ab 6. November 1999 attestiert (Urk. 8/11/3) und von denjenigen der C.___ am 10. Dezember 1999 ab 24. November 1999 (Urk. 8/11/4). Dr. D.___ gab in ihrem Bericht vom 8. Oktober 2001 an, es habe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit 20. Juli 2000 bestanden (Urk. 8/19).

Für die Zeit vor November 1999 sind keine attestierten Arbeitsunfähigkeiten aktenkundig, was sich auch aus der internen Unterlage der Beschwerdegegnerin vom 29. August 2000 (Urk. 8/13) beziehungsweise dem Feststellungsblatt vom 18. September 2000 (Urk. 8/15) ergibt.

Die Pensionskasse Z.___ richtete dem Beschwerdeführer ab (wohl November) 1999 eine ganze Invalidenrente aus (vgl. Urk. 8/43).

4.4 Aus den genannten Unterlagen ergibt sich zweifelsfrei, dass eine Arbeitsunfähigkeit, welche geeignet war, den Beginn des Wartejahres im Sinne von Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG auszulösen, erst ab 6. November 1999 attestiert wurde. Selbst wenn im Zusammenhang mit den früheren Behandlungen im Stadtspital K.___ (vorstehend E. 4.2) Arbeitsunfähigkeiten attestiert worden sein sollten, die nicht aktenkundig wären, wäre mit der nachgewiesenen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers von April bis Oktober 1999 und der dafür erforderlichen Arbeitsfähigkeit ein wesentlicher Unterbruch gegeben, womit es beim 5. November 1999 (an welchem der Infarkt auftrat) als frühestmöglichem Termin für den Beginn des Wartejahres bleibt.

Das Wartejahr dauerte somit bis am 4. November 2000. Bis zu diesem Zeitpunkt wurden dem Beschwerdeführer gemäss IK-Auszug (Urk. 8/24) während 29 Monaten Einkommen, auf denen Beiträge entrichtet worden waren, gutgeschrieben.

Somit waren im Zeitpunkt, in welchem der Versicherungsfall eingetreten ist, die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllt.

4.5 Der angefochtene Entscheid, mit welchem ebendieser anspruchsrelevante Umstand geprüft und verneint - und gestützt darauf ein Rentenanspruch verneint - wurde, erweist sich somit als unzutreffend.

Dementsprechend ist die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid mit der Feststellung aufgehoben wird, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllt sind, und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie einen allfälligen Rentenanspruch des Beschwerdeführers nach der im November 2009 eingereichten Anmeldung prüfe und sodann darüber verfüge.

5.

5.1 Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 600.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

5.2 Mit Honorarnote vom 21. April 2012 hat der unentgeltliche Rechtsvertreter einen Aufwand von 12.8 Stunden, Barauslagen von Fr. 110.50 sowie Porto im Betrag von Fr. 24.-- geltend gemacht (Urk. 17).

Der geltend gemachte Stundenaufwand erscheint angesichts der gut 6 Textseiten umfassenden Beschwerde (Urk. 1) und der knapp 2 Textseiten umfassenden Replik (Urk. 16) als überhöht. Überflüssig ist sodann der Aufwand für den am 21. Juli 2011 nachgereichten Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 22), der sich bereits in den Akten der Beschwerdegegnerin befunden hat (Urk. 8/24). Nicht zu vergüten sind schliesslich die Kosten für das Kopieren des IV-Dossiers, denn dieses wird bereits in Form von Kopien und dem ausdrücklichen Hinweis, dass diese nicht mehr zurückgeschickt werden müssen, zugestellt (vgl. Urk. 8/66).

In Würdigung der gesamten Umstände und Berücksichtigung vergleichbarer Fälle ist die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters, beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer), auf Fr. 2'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

5.3 Die Beschwerdegegnerin hat somit den unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Fr. 2'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 7. September 2010 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit der Feststellung, dass die versicherungsmässigen Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 IVG erfüllt sind, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Philip Stolkin, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 2'400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Philip Stolkin
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).