IV.2010.00782

IV.2010.00782

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiber Trüssel

Urteil vom 21. November 2011

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Largier

Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

GastroSocial Pensionskasse

Bahnhofstrasse 86, Postfach, 5001 Aarau

Beigeladene

Sachverhalt:

1.

1.1 A.___, geboren 1961, arbeitet seit 1990 im Restaurant B.___, Z.___, als Hilfskoch (Urk. 8/16/3 Ziff. 2.8). Am 15. September 2008 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 8/2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte Arztberichte (Urk. 8/1, Urk. 8/17-18), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 8/16) und einen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten (IK-Auszug; Urk. 8/6) ein. Mit Vorbescheid vom 2. März 2009 stellte die IV-Stelle die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (Urk. 8/24).

1.2 Dagegen erhob der Versicherte am 19. Mai 2009 Einwände (Urk. 8/28). Daraufhin holte die IV-Stelle weitere Arztberichte (Urk. 8/32, Urk. 8/34) und eine Stellungnahme des Arbeitgebers (Urk. 8/36) ein. Die IV-Stelle führte ferner eine Berufsberatung durch (vgl. Verlaufsprotokoll Berufsberatung vom 3. Februar 2010; Urk. 8/41), holte in der Folge weitere Arztberichte ein (Urk. 8/43, Urk. 8/51) und veranlasste eine Begutachtung im C.___ (C.___; Urk. 8/47 = Urk. 8/49).

Am 19. Juli 2010 erging die Verfügung, mit welcher ein Anspruch auf eine Invalidenrente abgewiesen wurde (Urk. 8/54 = Urk. 2).

2. Gegen die Verfügung vom 19. Juli 2010 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 2. September 2010 Beschwerde und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei ihm ab März 2009 mindestens eine halbe Rente zuzusprechen (Urk. 1 S. 2 oben). Mit Beschwerdeantwort vom 29. September 2010 beantragte die IV-Stelle die teilweise Gutheissung der Beschwerde und führte aus, es sei dem Versicherten eine Viertelsrente zuzusprechen (Urk. 7).

Mit Replik vom 3. November 2010 (Urk. 11) und Duplik vom 12. November 2010 (Urk. 14) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Duplik wurde dem Versicherten am 22. November 2010 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 15). Mit Verfügung vom 7. Oktober 2011 wurde die GastroSocial Pensionskasse zum Prozess beigeladen (Urk. 16), worauf sie am 2. November 2011 ihre Stellungnahme einreichte (Urk. 18).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Invaliditätsgrad und dabei insbesondere die Höhe des Invalideneinkommens.

Unbestritten und aufgrund der Akten ausgewiesen sind die ärztliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Hilfskoch (Urk. 1 S. 5 Ziff. 7.1, Urk. 8/21/4) und in einer Verweistätigkeit (Urk. 1 S. 6 Mitte, Urk. 1 S. 10 Ziff. 7.3, Urk. 11 S. 2 Ziff. 2, Urk. 7 S. 2 Mitte) sowie das Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 71'500.-- (Urk. 1 S. 14, Urk. 7 S. 3).

1.2 Gemäss dem unbestrittenermassen überzeugenden und nachvollziehbaren Gutachten vom 22. April 2010 (Urk. 8/47) leidet der Beschwerdeführer an einer chronisch venösen Insuffizienz Grad III im Rahmen einer angeborenen Agenesie der tiefen und oberflächlichen Venenklappen (Ziff. 5.1). Er ist in seiner angestammten Tätigkeit als Hilfskoch zu 50 % (4.2 Stunden pro Tag) arbeitsfähig (Ziff. 6.2). Für Tätigkeiten mit Wechselbelastungen im Gehen oder Sitzen und kurzzeitigem Stehen sowie mit der Möglichkeit, regelmässig die Beine hochzulagern, besteht eine Arbeitsfähigkeit von 75 % (6.3 Stunden pro Tag; Ziff. 6.3).

2.

2.1 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 75 f. E. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit Hinweis).

2.2 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 E. 5.2).

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, das Alter des Beschwerdeführers könne nicht zu einer verminderten Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit führen. Indessen sei das reduzierte Pensum bei Männern zu berücksichtigen, was zu einem maximalen Leidensabzug von 5 % führe. Ferner dürften die geringe Schulbildung und etwaige sprachliche Probleme nicht berücksichtigt werden (Urk. 2 S. 2 unten).

Weiter hielt die Beschwerdegegnerin in der Duplik fest, weder aus der Replik noch aus den Akten gehe die geltend gemachte Verminderung des Invalideneinkommens von 20 % hervor (Urk. 14 S. 1 f.):

3.2 Der Beschwerdeführer stellte sich in der Beschwerde auf den Standpunkt, es sei bei der Bemessung des Invaliditätsgrades auf das tatsächliche Invalideneinkommen abzustellen, weil er in der Tätigkeit als Hilfskoch seine Restarbeitsfähigkeit bestmöglichst ausschöpfe (Urk. 1 S. 13 Mitte).

In der Replik (Urk. 11) führte er aus, ein leidensbedingter Abzug von 5 % sei nicht sachgerecht (S. 2 oben Ziff. 2). Teilzeitbeschäftigte Männer würden im Vergleich zu Vollzeitangestellten erfahrungsgemäss überproportional tiefer entlöhnt. Daher rechtfertige sich ein weitere Kürzung des Tabellenlohnes (S. 2 Mitte Ziff. 2). Ferner müsse er regelmässig seine Beine hochlagern, was bei der Bemessung des Invalideneinkommens zu berücksichtigen sei (S. 2 unten f. Ziff. 2). Hinzu komme, dass die Beschwerdegegnerin die Ausbildung und die Sprachkenntnisse nicht berücksichtigt habe (S. 3 Mitte Ziff. 2). Daher sei von einem leidensbedingten Abzug von 20 % auszugehen (S. 4 oben Ziff. 2).

4.

4.1 Ob und in welchem Umfang ein Abzug vom Tabellenlohn zu gewähren ist, liegt im Ermessen der Verwaltung (vorstehend E. 2.2). Bei der Unangemessenheit geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als nahe liegender erscheinen lassen. Auch ist den Bestrebungen der Verwaltung beziehungsweise der Versicherer Rechnung zu tragen, die darauf abzielen, durch interne Weisungen, Richtlinien, Tabellen, Skalen usw. eine rechtsgleiche Behandlung der Versicherten zu gewährleisten. Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 123 V 150 E. 2 mit Hinweisen, BGE 126 V 75 E. 6).

4.2 Der von der Beschwerdegegnerin vorgenommene leidensbedingte Abzug von 5 % ist klar zu tief und unangemessen. Der Beschwerdeführer ist aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkung auch für leichtere Arbeiten nicht mehr voll einsatzfähig. Hinzu kommt, dass das Zumutbarkeitsprofil im Gutachten vom 22. April 2010 ein regelmässiges Hochlagern der Beine (Urk. 8/47 Ziff. 6.3) verlangt.

Weiter ist der Beschwerdeführer, welchem nur die Ausübung von behinderungsangepassten Tätigkeiten im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 75 % zuzumuten ist, auf Teilzeitarbeit angewiesen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass teilzeitbeschäftigte im Vergleich zu Vollzeitangestellten erfahrungsgemäss überproportional tiefer entlöhnt werden (BGE 126 V 472 E. 4.2.3). Gemäss der nicht in der LSE 2008 aufgenommenen Tabelle „Monatlicher Bruttolohn (Zentralwert) nach Beschäftigungsgrad, Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes und Geschlecht Privater Sektor und öffentlicher Sektor (Bund) zusammen“ für das Jahr 2008 des Bundesamtes für Statistik (vgl. auch LSE 2006 S. 16, Tabelle T2 *) ist der Bruttolohn für einfache und repetitive Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) von Männern bei Teilzeit „zwischen 75 % bis 89 %“ von Fr. 4'677.-- um rund 4 % tiefer als der durchschnittliche, auch Teilzeitarbeitsverhältnisse umfassende Lohn von Fr. 4'868.-- (im privaten und öffentlichen Sektor). Dabei handelt es sich um einen einkommensmindernden Umstand, welcher zu berücksichtigen ist.

4.3 Weitere einkommensbeeinflussende Merkmale sind vorliegend nicht auszumachen. Die schlechten Sprachkenntnisse (Urk. 11 S. 3 Mitte) rechtfertigen keinen leidensbedingten Abzug, denn es handelt sich dabei um einen invaliditätsfremden Grund (BGE 107 V 17 E. 2c). Der geltend gemachten fehlenden Ausbildung (Urk. 11 S. 3 Mitte) wurde bei der Berechnung des Invalideneinkommens dadurch Rechnung getragen, dass auf das Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) abgestellt wurde (Urk. 7 S. 3 oben).

In Würdigung sämtlicher Umstände erscheint vorliegend daher ein Abzug vom Tabellenlohn von insgesamt 15 % als angemessen.

4.4 Weiter ist anzumerken, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers, er schöpfe seine Restarbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit am besten aus (Urk. 11 S. 3 unten), unbegründet ist. Der Beschwerdeführer ist in der angestammten Tätigkeit lediglich zu 50 %, in einer angepassten Tätigkeit jedoch zu 75 % arbeitsfähig. Es ist die medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit massgebend, was dazu führt, dass der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten, einfachen Tätigkeit seine Arbeitsfähigkeit versicherungsrechtlich am besten realisieren kann.

5.

5.1 Angesichts des medizinischen Zumutbarkeitsprofils rechtfertigt es sich, das Invalideneinkommen gestützt auf die Lohnstatistik gemäss LSE zu ermitteln (vgl. vorstehend Erw. 2.1), und zwar anhand des über den Durchschnitt aller Wirtschaftszweige von Männern mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten erzielten Lohnes, der sich im Jahr 2008 auf Fr. 4’806.-- pro Monat belief (LSE 2008, S. 26, Tabelle TA1, Total, Niveau 4), was unter Berücksichtigung der im Jahr 2008 betriebsüblichen durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41.6 Stunden (Die Volkswirtschaft 10-2011 S. 98 Tabelle B 9.2) rund Fr. 59'979.-- im Jahr entspricht (Fr. 4’806.-- : 40 x 41.6 x 12). Unter Berücksichtigung des Pensums von 75 % und eines leidensbedingten Abzugs von 15 % (vorstehend E. 4.1) ergibt sich ein Invalideneinkommen von Fr. 38'237.-- (59'979 x 0.75 x 0.85).

5.2 Der Vergleich des Valideneinkommens von Fr. 71’500.-- mit dem hypothetischen Invalideneinkommen von Fr. 38’237.-- ergibt eine Einkommenseinbusse von Fr. 33’263.--, was einem Invaliditätsgrad von 47 % entspricht; damit hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Viertelsrente.

In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Verfügung vom 19. Juli 2010 aufzuheben.

6.

6.1 Bei diesem Ausgang sind die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG, die ermessensweise auf Fr. 700.-- festzusetzen sind, der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

6.2 Bei diesem Ausgang steht dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 2’100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen ist.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 19. Juli 2010 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Viertelsrente hat.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• Rechtsanwalt Dr. André Largier

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

•  GastroSocial Pensionskasse
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).