IV.2010.00599

IV.2010.00599

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtsschreiber Rangoni-Bertini

Urteil vom 31. August 2011

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Gwerder

Langstrasse 4, 8004 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1951, kam erstmals 1972 als Saisonnier in die Schweiz, ab 1989 war er Jahresaufenthalter (Urk. 11/42 S. 8 und Urk. 11/4 S. 1) und er arbeitete zuletzt vom 3. Juni 1991 bis zum 29. Juni 1995 als Casserolier in einem 100%igen Pensum im Hotel Y.___ Zürich (Urk. 11/5 S. 1). Ab dem 18. August 1995 war er von seinem Hausarzt nach einem cerebrovaskulären Insult zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben (Urk. 11/6 S. 2). Da keine Aussicht auf eine Wiederaufnahme der Arbeit bestand, kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis per 28. Februar 1997 (Urk. 11/5 S. 1).

Am 10. Dezember 1996 hatte sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet und eine Rente beantragt (Urk. 11/3 S. 5). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die erwerblichen (Urk. 11/5) und medizinischen Verhältnisse ab (Urk. 11/6-7) und liess ihn durch Dr. med. Z.___, Facharzt für Neurologie, begutachten (Gutachten vom 7. März 1997, Urk. 11/11). Mit Verfügung vom 1. April 1997 sprach ihm die IV-Stelle mit Wirkung ab 1. August 1996 eine ganze Invalidenrente zu (Urk. 11/13).

Die Rentenzusprache wurde im Rahmen erfolgter Revisionsverfahren mit Mitteilungen vom 20. Mai 1998 (Urk. 11/21), 29. Juni 2001 (Urk. 11/25) und 6. November 2006 (Urk. 11/30) bestätigt. Anlässlich eines im Jahr 2008 eingeleiteten Revisionsverfahrens (Urk. 11/31) wurde der Versicherte am 24. März 2009 vom B.___ im Rahmen einer polydisziplinären Begutachtung internistisch, psychiatrisch, orthopädisch und neurologisch untersucht (B.___-Gutachten vom 29. Mai 2009, Urk. 11/42).

Mit Vorbescheid vom 3. November 2009 (Urk. 11/46) teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, es sei aufgrund des B.___-Gutachtens von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit in einer körperlich leichten, wechselbelastenden Tätigkeit auszugehen. Unter Berücksichtigung eines 15%igen leidensbedingten Abzugs ergebe sich ein nicht rentenberechtigender Invaliditätsgrad von 21 %.

Mit Eingabe vom 4. Dezember 2009 (Urk. 11/51) wandte sich der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Gwerder (Urk. 11/47-48), gegen den Vorbescheid, worauf die IV-Stelle beim Einkommensvergleich eine Parallelisierung der Einkommen und einen 25%igen leidensbedingten Abzug berücksichtigte. Mit Vorbescheid vom 28. Januar 2010 teilte sie ihm mit, dass sein Invaliditätsgrad 40 % betrage und er somit Anspruch auf eine Viertelsrente habe (Urk. 11/63). Trotz Einwand gegen den Vorbescheid (Urk. 11/65) setzte die IV-Stelle mit Verfügung vom 20. Mai 2010 (Urk. 2) die ganze Rente per 1. Juli 2010 auf eine Viertelsrente herab.

2. Gegen die Verfügung vom 20. Mai 2010 liess der Beschwerdeführer am 24. Juni 2010 Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei ihm weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten und es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung zu bewilligen (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 23. August 2010 (Urk. 10) beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde. Am 1. November 2010 (Urk. 12) bewilligte das Gericht das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung und ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an. Am 11. November 2010 verzichtete der Beschwerdeführer auf eine Replik (Urk. 14).

Auf die einzelnen Ausführungen der Parteien und die weiteren Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).

1.2 Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c. nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

1.3 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_438/2009 vom 26. März 2010 E. 1 mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Verfügung verzichtbar, wenn bei einer von Amtes wegen durchgeführten Revision keine leistungsbeeinflussende Änderung der Verhältnisse festgestellt wurde (Art. 74ter lit. f der Verordnung über die Invalidenversicherung; IVV) und die bisherige Invalidenrente daher weiter ausgerichtet wird. Wird auf entsprechende Mitteilung hin keine Verfügung verlangt (Art. 74quater IVV), ist jene in Bezug auf den Vergleichszeitpunkt einer (ordentlichen) rechtskräftigen Verfügung gleichzustellen (Urteile des Bundesgerichts 9C_771/2009 vom 10. September 2010 und 9C_586/2010 vom 15. Oktober 2010, je E. 2.2, mit Hinweisen).

1.4 Gemäss Art. 88a Abs. 1 IVV ist bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. Die hiezu notwendige Prognose unterliegt dabei dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 119 V 7 E. 3c/aa mit Hinweisen).

2. Die IV-Stelle begründete die in ihrer Verfügung vom 20. Mai 2010 (Urk. 2) angeordnete Herabsetzung der Rente damit, es sei klar eine Verbesserung der gesundheitlichen Situation gegenüber der Erstbeurteilung eingetreten, vor allem aus neurologischer Sicht. Somit sei ein Revisionsgrund gegeben und eine Herabsetzung der Invalidenrente zulässig (Urk. 2 S. 2).

Der Beschwerdeführer bestreitet, dass ein Revisionsgrund vorliege. Im B.___-Gutachten werde explizit ausgeführt, aus neurologischer Sicht wäre ihm bereits 1997, also zum Zeitpunkt der erstmaligen Rentenverfügung, die Wiederaufnahme der angestammten Tätigkeit möglich gewesen. Neurologisch habe sich sein Gesundheitszustand somit nicht wesentlich verändert. Weiter werde im B.___-Gutachten ausgeführt, seit 1997 habe sich sein Gesundheitszustand aus orthopädischer Sicht verschlechtert. Somit könne nicht von einer Verbesserung des Gesundheitszustandes gesprochen werden, weshalb gestützt darauf die Rente nicht in Revision gezogen werden könne (Urk. 1 S. 4-5 Ziff. 10-11).

Strittig und zu prüfen ist somit, ob sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers verbessert hat und somit ein Revisionsgrund vorliegt, aufgrund welchem seine Invalidenrente herabgesetzt werden kann.

3.

3.1

3.1.1 Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet bei der Revision die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung oder Mitteilung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und allfälliger Durchführung eines Einkommensvergleichs beruht.

3.1.2 Im Gutachten von Dr. Z.___, datiert vom 7. März 1997 (Urk. 11/11), welches der Beschwerdegegnerin als Grundlage für die Verfügung vom 1. April 1997 (Urk. 11/13) diente, stellte dieser fest, dass klinisch bzw. in der Anamnese ein Zustand nach flüchtigem Madiainsult links mit praktisch kompletter Restitution vorliege. Andere Leiden würden im Vordergrund stehen und zwar eine mögliche Hypertonie, die Hernien sowie eventuell eine Neuropathie, wobei alles durch die erhebliche Adipositas überlagert werde. Er attestierte eine Arbeitsunfähigkeit, „bis der Versicherte kompetent internistisch und chirurgisch abgeklärt“ sei, und wies darauf hin, dass es nach Sanierung der objektiven Befunde wieder möglich sein sollte, die Arbeit aufzunehmen (Urk. 11/11 S. 2).

Im Rahmen der in den Jahren 1998 (Urk. 11/16-21), 2001 (Urk. 11/22-25) und 2006 (Urk. 11/26-30) durchgeführten Revisionsverfahren holte die IV-Stelle je einen Arztbericht (Urk. 11/18, Urk. 11/23 und Urk. 11/28) ein. In diesen wurde jeweils eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert, ohne dass die von Dr. Z.___ postulierten Abklärungen betreffend die im Zeitpunkt seiner Begutachtung in Frage gestandenen Leiden getroffen worden wären. Eine solche ist erst im Rahmen des vierten, im Jahr 2008 eingeleiteten Revisionsverfahrens (Urk. 11/31 ff.) durch das B.___ erfolgt (Urk. 11/42).

Aufgrund der fehlenden materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit einer rechtskonformen Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und allfälligen Durchführung eines Einkommensvergleichs bilden somit die im Rahmen der ersten drei, in den Jahren 1998, 2001 und 2006 durchgeführten Revisionsverfahren ergangenen Mitteilungen (Urk. 11/21, Urk. 11/25 und Urk. 11/30), mit welchen die dem Versicherten im Jahr 1997 zugesprochene ganze Invalidenrente bestätigt wurde, keinen zeitlichen Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung.

Somit kann nur die erste, am 1. April 1997 ergangene Verfügung (Urk. 11/13), als zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung dienen. Dementsprechend ist abzuklären, inwieweit sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zwischen dem Jahr 1997, in welchem die Begutachtung durch Dr. Z.___ stattfand (Urk. 11/11), und dem Jahr 2008, in welchem er durch das B.___ begutachtet wurde (Urk. 11/42), verändert hat.

3.2 Im Vergleich zum Gutachten von Dr. Z.___ (Urk. 11/11) wurde im B.___-Gutachten neu ein chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom ohne radikuläre Ausfälle (ICD-10 M54.5) diagnostiziert (Urk. 11/42 S. 20), welches, zusammen mit dem Status nach 1995 erfolgtem, kleinem, linkshemisphärischem Mediainsult (ICD-10 I63) bei ganztägigem Einsatz in einer körperlich leichten und wechselbelastenden Tätigkeit zu einer 20%igen Leistungseinbusse führe, entsprechend einer 80%igen Arbeits- und Leistungsfähigkeit (Urk. 11/42 S. 24-25).

Was die von Dr. Z.___ erwähnte mögliche Hypertonie und die Adipositas (Urk. 11/11 S. 2) anbelangt, stellte das B.___ fest, dass diese als Teil eines inkompletten metabolischen Syndroms keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit haben (Urk. 11/42 S. 20). Dagegen ist im B.___-Gutachten keine Rede von den von Dr. Z.___ erwähnten Hernien. Diesbezüglich wurde im Arztbericht, welcher im Rahmen der 2006 erfolgten Rentenrevison von der IV-Stelle eingeholt wurde, ein „Status nach Shouldice-Operation links + Sanierung Nerbenhernie ´97“ diagnostiziert (Urk. 11/28 S. 1). Es ist somit davon auszugehen, dass sich diesbezüglich der Zustand des Beschwerdeführers aufgrund der erfolgten Operation stabilisiert hat und keine Restbeschwerden infolge der damals vorhandenen Hernien mehr vorliegen. Im B.___-Gutachten ist auch keine Rede von der gemäss Gutachten von Dr. Z.___ eventuell vorhandenen Neuropathie, weshalb auch diesbezüglich davon auszugehen ist, dass entweder diese im Jahr 1997 nicht vorlag oder sich diesbezüglich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in der Zwischenzeit verbessert hat.

Zudem ist zu beachten, dass Dr. Z.___ im Jahr 1997 „eine Arbeitsunfähigkeit“ attestierte (Urk. 11/11 S. 2), ohne den Umfang derselben anzugeben. Dabei wies er ausdrücklich darauf hin, dass eine solche nicht gestützt auf eine erfolgte Untersuchung und Diagnose, sondern lediglich attestiert werde, „bis der Versicherte kompetent internistisch und chirurgisch abgeklärt sei“ und dass es „nach Sanierung der objektiven Befunde wieder möglich sein sollte, die Arbeit aufzunehmen“. Die von Dr. Z.___ postulierte Abklärung ist nun in Form des im Jahr 2008 verfassten B.___-Gutachtens (Urk. 11/42) erfolgt, aus welchem sich ergibt, dass sich die gesundheitlichen Beeinträchtigungen weit weniger umfassend auf die Arbeitsfähigkeit auswirken, als Dr. Z.___ vor den als erforderlich erachteten Abklärungen attestiert hatte. Im Übrigen erfüllt das B.___-Gutachten die von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an ein medizinisches Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1, 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c), und es wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage gestellt, so dass auf die darin bescheinigte Arbeitsfähigkeit von 80 % abgestellt werden kann.

Die von der IV-Stelle vorgenommene Revision ist somit nicht zu beanstanden.

3.3 Die von der IV-Stelle unter Berücksichtigung eines 25%igen leidensbedingten Abzugs ermittelte 40%ige Invalidität des Versicherten wird im Rahmen der Beschwerde nicht bestritten und erweist sich als korrekt, weshalb sich auch die Herabsetzung der bisherigen ganzen Rente auf eine Viertelsrente als zutreffend erweist.

Die Verfügung der IV-Stelle vom 20. Mai 2010 (Urk. 2) erweist sich somit als richtig und die Beschwerde ist abzuweisen.

4. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder die Verweigerung von Invaliditätsleistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Die Kosten für das vorliegende Verfahren sind ermessensweise auf Fr. 800.-- festzulegen und dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei aufzuerlegen. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 12) werden diese einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

5. Mit Verfügung vom 1. November 2010 (Urk. 12) wurde Rechtsanwältin Gabriela Gwerder als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.

Mit Eingabe vom 18. August 2011 machte sie einen Aufwand von 5.67 Stunden sowie Barauslagen von Fr. 149.40 geltend (Urk. 17). Dies erscheint angemessen, wobei praxisgemäss ein Stundenansatz von Fr. 200.-- statt Fr. 250.-- einzusetzen ist. Rechtsanwältin Gabriela Gwerder ist deshalb für ihre Bemühungen aus der Gerichtskasse mit Fr. 1'380.20 (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu entschädigen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

3. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Gabriela Gwerder, Zürich, wird mit Fr. 1'380.20 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Gabriela Gwerder
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).