IV.2010.00298

IV.2010.00298

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtsschreiberin Hartmann

Urteil vom 28. Februar 2011

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Martin Jäggi

Neugasse 6, 8005 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1957, arbeitete als Chauffeur bei der Y.___. Ab dem 6. Februar 2008 war er wegen Schmerzen in der linken Thoraxseite zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben, und am 4. April 2008 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/8). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, tätigte Abklärungen, zog die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), die für zwei vom Versicherten am 21. Dezember 2006 und am 7. Juli 2007 erlittene Unfälle Leistungen erbracht hatte, bei, und liess X.___ durch das Z.___ (A.___) begutachten (Gutachten vom 17. Juli 2009; Urk. 7/54). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Vorbescheid vom 12. Oktober 2009; Urk. 7/59) verneinte sie mit Verfügung vom 23. Februar 2010 bei einem Invaliditätsgrad von 36 % einen Rentenanspruch des Versicherten (Urk. 2).

2. Dagegen liess X.___, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Jäggi, am 25. März 2010 Beschwerde erheben und im Wesentlichen die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente beantragen (Urk. 1). Die IV-Stelle schloss in der Beschwerdeantwort vom 10. Mai 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

Mit Verfügung vom 12. August 2010 (Urk. 13) bewilligte das Gericht dem Beschwerdeführer antragsgemäss die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung und zog weitere Akten des unfallversicherungsrechtlichen Verfahrens (Urk. 9/1-20) bei, lehnte hingegen eine Vereinigung mit diesem Verfahren ab. Am 9. September 2010 führte es auf Antrag des Beschwerdeführers eine mündliche Verhandlung durch (Prot. S. 3 ff.).

Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

3. Die Streitigkeit aus dem unfallversicherungsrechtlichen Verfahren wird ebenfalls mit Urteil von heute erledigt (Proz. Nr. UV.2008.00265).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

Die massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

1.2 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

2. Die IV-Stelle hat gestützt auf das Gutachten des A.___ vom 17. Juli 2009 (Urk. 7/54), worin dem Beschwerdeführer für leichte bis gelegentlich mittelschwere Tätigkeiten ohne repetitive Bewegungsanforderungen an den Rumpf und ohne Heben, Tragen und Bewegen von Lasten über 15 kg eine volle Arbeitsfähigkeit attestiert wurde (Urk. 7/54 S. 12), einen Invaliditätsgrad von 36 % errechnet und dementsprechend einen Rentenanspruch verneint (Urk. 2).

3.

3.1 Die medizinischen Akten zeigen, dass die Hauptproblematik in den Schmerzen im Bereich des linken Thorax liegt, die der Beschwerdeführer vorerst als Einklemmgefühl und später als wie der Blitz einschiessende Schmerzattacken beschrieb mit einer Intensität bis zum Schwarzwerden vor den Augen. Gemäss Bericht von Dr. med. B.___, Chefarzt des Instituts für Anästhesiologie und Intensivmedizin im C.___, vom 11. März 2008 traten die Schmerzen mehrmals täglich mit einer Intensitätsdauer von 20 bis 30 Minuten und einem anschliessenden Abklingen während zwei bis drei Stunden auf (Urk. 7/17/9). Am 14. Mai 2008 berichtete Dr. B.___ von weiterhin mehrmals täglich auftretenden stärksten stechenden Schmerzen, die der Beschwerdeführer auf der visuellen Schmerzskala mit 9 von 10 Punkten angegeben habe, und hielt fest, der Beschwerdeführer sei schon mehrfach schmerzbedingt kollabiert. Die Schmerzen entstünden vor allem beim Aufstehen aus dem Sitzen oder Liegen und beim Tragen von Lasten. Infiltrationen inklusive Interkostalblockaden seien ohne Erfolg geblieben, ebenso die Behandlung mit Lyrica. Die Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit bezifferte er mit maximal 20 - 50 % (Urk. 7/26).

Nach der am 20. August 2008 vorgenommenen operativen Teilresektion der siebten und achten Rippe links (Urk. 7/39/9) klagte der Beschwerdeführer in der Thoraxchirurgischen Sprechstunde vom 15. Oktober 2008 (Urk. 7/44/5) weiterhin über täglich auftretende starke Schmerzen direkt über der Narbe, die er als dumpf und gleichbleibend beschrieb und am 29. Oktober 2008 auf der visuellen Schmerzskala mit 8 bis 9 Punkten angab (Urk. 7/46/14). Die anschliessende Behandlung in der Schmerzklinik mit Oxycontin führte zu einem geringfügigen Erfolg, indem der Beschwerdeführer im Januar 2009 die Intensität auf der Schmerzskala mit 7 Punkten, nach der Einnahme von Oxycontin mit 3 Punkten bezeichnete (Bericht der Klinik für Thoraxchirurgie des Universitätsspitals Zürich vom 27. Januar 2009; Urk. 7/46/16). Schliesslich führte Dr. med. E.___, Oberarzt im Institut für Anästhesiologie des D.___ im Bericht vom 20. Februar 2009 (Urk. 7/45) aus, die repetitiven Interkostalblockaden hätten nur für kurze Zeit eine vorübergehende Besserung gebracht, die Aussicht auf eine Dämpfung oder Reversion der zentralen Desensibilisierung durch weitere Blockaden erscheine gering, es werde vorläufig die orale Medikation weitergeführt. Zur Arbeitsfähigkeit könne er sich nicht äussern.

3.2 Bei der Begutachtung im A.___ im Juli 2009 gab der Beschwerdeführer gegenüber der internistischen Teilgutachterin Dr. med. F.___ an, nach der Operation am 20. August 2008 hätten die Schmerzen für etwa zwei Monate deutlich gebessert, dann wieder massiv zugenommen. Aktuell seien sie sehr heftig und in wechselnder Intensität dauernd vorhanden. Auch der Schlaf werde dadurch gestört. Nach der Einnahme des Oxycontin am Morgen müsse er sich für etwa eine halbe Stunde hinlegen, sonst werde ihm schwindlig. Spazieren könne er etwa 45 Minuten bis anderthalb Stunden, am PC sitzen könne er maximal eine Stunde (Urk. 7/54 S. 24). Zudem beobachtete Dr. F.___, wie sich der Beschwerdeführer beim Aufstehen im Wartezimmer und beim Aufstehen nach der Anamneseerhebung vor Schmerzen krümmte (Urk. 7/54 S. 25 f.). Im Übrigen verlief die Untersuchung problemlos, und internistisch konnten keine pathologischen Befunde erhoben werden (Urk. 7/54 S. 27), weshalb die Teilgutachterin aus allgemein internistischer Sicht auf eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit schloss (Urk. 7/54 S. 28). Die psychiatrische Teilbegutachtung blieb ebenfalls ohne Befunde (Urk. 7/54 S. 33). Die vorgesehene orthopädische Begutachtung (Urk. 7/50) wurde nicht durchgeführt.

Im Hauptgutachten wurden eine problemlose Toleranz der rund einstündigen anamnestischen Befragung und ein ebenfalls problemloser Positionswechsel vermerkt (Urk. 7/54 s. 8). Zur Intensität und zur Häufigkeit der angegebenen Schmerzen enthält es keine Angaben, auch eine Beurteilung der Schmerzen auf der visuellen Schmerzskala unterblieb. In der Diagnosestellung wurde ein thorako- und lumbovertebrales Schmerzsyndrom erwähnt, unter anderem mit weiterhin persistierenden Schmerzen im Bereich des linken unteren antero-lateralen Thorax ohne morphologisch und anatomisch topographisch zu präzisierende Schmerzursache (Urk. 7/54 S. 13), und es wurde auf eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer rücken- und thoraxadaptierten Tätigkeit geschlossen (Urk. 7/54 S. 17). Allfällige Abweichungen vom Haupt- zu den Teilgutachten wurden mit subjektiven Aussagen des Beschwerdeführers begründet; die in den Untersuchungen erhobenen klinischen Werte könnten aufgrund der Stimmung der Beschwerdeführers variieren (Urk. 7/54 S. 17).

Aus dem Hauptgutachten ergibt sich nicht, dass die geklagten und in den früheren medizinischen Akten dokumentierten Schmerzen in ihrer Häufigkeit und Intensität in die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit eingeflossen wären. Allein der Umstand, dass die Schmerzen bei der Begutachtung weder genau lokalisiert noch somatisch erklärt werden konnten, rechtfertigt es nicht, die Schmerzattacken, an denen aus ärztlicher Sicht nie gezweifelt wurde und die im Bericht von Dr. E.___ vom 2. November 2009 (Urk. 7/60) eine medizinische Erklärung fanden, bei der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung ausser Acht zu lassen. Aus diesem Grund überzeugt das Gutachten in diesem Punkt nicht und es kann hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit nicht darauf abgestellt werden.

Die Sache ist daher an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie bei Dr. E.___ oder einem anderen Spezialisten unter genauer Prüfung von Intensität und Häufigkeit der Schmerzen und unter Berücksichtigung der zumutbaren Einnahme von Schmerzmitteln begründet abklären lasse, in welchem Umfang dem Beschwerdeführer welche Tätigkeiten zumutbar sind.

4. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Verfahren betreffend Bewilligung und Verweigerung von Versicherungsleistungen kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind angesichts des Aufwands des Verfahrens auf Fr. 1'000.-- anzusetzen und der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Zudem ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Martin Jäggi, eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen. Der in der Honorarnote vom 18. Februar 2011 (Urk. 23/1-2) geltend gemachte Aufwand von 29,67 Stunden und Fr. 524.-- Barauslagen ist übersetzt und der Sache nicht angemessen. Unter Berücksichtigung der Schwierigkeit des Prozesses und der Bedeutung der Streitsache erscheint ein Aufwand von maximal 18 Stunden angemessen. Das Kopieren sämtlicher Akten, wofür der unentgeltliche Rechtsvertreter den Betrag von Fr. 455.-- einsetzt, ist ebenfalls nicht zu vergüten, da die IV-Stelle ihm am 22. März 2010 sämtliche Akten in Kopie zustellte und er sie nicht mehr retournieren musste (Urk. 7/74). Die Akten aus den Jahren 1996 - 2002 (vgl. Urk. 7/75) sind für das vorliegende Verfahren irrelevant, so dass auch diesbezüglich keine Fotokopien zu vergüten sind. Bei einem angemessenen Aufwand von 18 Stunden und Barauslagen von Fr. 69.-- resultiert in Anwendung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.-- und unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer eine Prozessentschädigung von Fr. 3'947.85, die dem unentgeltlichen Rechtsvertreter zu Lasten der IV-Stelle zuzusprechen ist.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 23. Februar 2010 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 1’000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Martin Jäggi, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 3'947.85 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Martin Jäggi
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).