IV.2009.01116

IV.2009.01116

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekretärin Hartmann

Urteil vom 18. März 2010

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Kathrin Thomann

Advokaturbüro Thomann

Dübendorfstrasse 4, Postfach 196, 8051 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Der 1955 geborene A.___ arbeitete von 1990 bis zum 19. April 2005 als Bauhandlanger bei der B.___ (heute: C.___; Urk. 8/7, Urk. 8/17 S. 1). Der Versicherte leidet an Rücken-, Arm- und Beinbeschwerden sowie an Schwäche und Sensibilitätsstörungen auf der linken Körperseite (Urk. 8/9 S. 3 f., Urk. 8/9 S. 15 ff., Urk. 8/23 S. 5, Urk. 8/40 S. 8).

1.2 Am 29. September 2005 (Eingang: 30. September 2005; Urk. 8/1, Urk. 8/14) sowie ergänzend mit den Formularen vom 11. Oktober 2005 (Urk. 8/6) und vom 11. Mai 2006 (Urk. 8/28) meldete sich der Versicherte bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärung der finanziellen und medizinischen Verhältnisse und Durchführung des Vorbescheidverfahrens (Vorbescheid vom 14. Juli 2006; Urk. 8/45) wies die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 19. September 2006 bei einem Invaliditätsgrad von 16 % ab (Urk. 2). Die dagegen erhobene Beschwerde vom 18. Oktober 2006 (Urk. 8/49 S. 3 ff.) hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 25. September 2007 in dem Sinne gut, dass die Sache zur ergänzenden medizinischen Abklärung an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde (Urk. 8/55 S. 10). Die IV-Stelle holte daraufhin den Bericht der Neurologischen Klinik und Poliklinik der D.___ vom 5. Mai 2006 (Urk. 8/57 S. 9 f.) sowie das interdisziplinäre Gutachten des E.___ (F.___) vom 12. August 2008 (Urk. 8/69) ein, welchem diverse vom F.___ eingeholte Arztberichte beigelegt wurden (Urk. 8/68). Mit Vorbescheid vom 2. Februar 2009 kündigte die IV-Stelle die Abweisung des Rentenbegehrens an (Urk. 8/79). Der Versicherte liess dagegen mit Schreiben vom 12. Februar 2009 (Urk. 8/80), ergänzt mit Schreiben vom 27. Februar 2009 (Urk. 8/82) sowie vom 3. Juli 2009 (Urk. 8/88), Einwand erheben. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2009 wies die IV-Stelle das Rentenbegehren bei einem Invaliditätsgrad von 32 % erneut ab (Urk. 2).

2. Gegen diese Verfügung liess der Versicherte mit Eingabe vom 19. November 2009 Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihm mindestens eine Viertelsrente zuzusprechen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2009 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 17. Dezember 2009 wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und Rechtsanwältin Kathrin Thomann als unentgeltliche Rechtsvertreterin für das vorliegende Verfahren bestellt (Urk. 9 S. 2). In der Replik vom 15. Januar 2010 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest (Urk. 12 S. 2). Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 26. Januar 2010 auf eine Duplik (Urk. 15), was dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27. Januar 2010 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 16).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen).

Die angefochtene Verfügung ist am 22. Oktober 2009 (Urk. 2) ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 19. Mai 2009, 8C_76/2009, Erw. 2). Im Folgenden werden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zitiert.

2.

2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

2.2 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Bestimmungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

2.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin stellte sich in der angefochtenen Verfügung gestützt auf das F.___-Gutachten vom 12. August 2008 auf den Standpunkt, die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers sei seit dem 19. April 2005 in der bisherigen Tätigkeit zu 100 % eingeschränkt. Eine leidensangepasste Tätigkeit sei ihm zu 80 % zumutbar. Dies führe zu einem Invaliditätsgrad von 32 % und begründe keinen Rentenanspruch (Urk. 2 S. 2).

3.2 Dagegen wird seitens des Beschwerdeführers zusammengefasst eingewendet, das F.___-Gutachten weise innere Widersprüche auf, die nirgends erklärt seien, weshalb die darin gezogene Schlussfolgerung, er sei zu 80 % in einer körperlich leichten bis mittelschwer belastenden Tätigkeit arbeitsfähig, zumindest fragwürdig sei. Beim Valideneinkommen sei anstatt von den Angaben des Arbeitgebers vom bei der Arbeitslosenkasse versicherten Lohn auszugehen, welcher gestützt auf Lohnabrechnungen bestimmt worden sei. Vom Invalideneinkommen sei zudem ein Abzug von 25 % anstatt 10 % vorzunehmen (Urk. 1 S. 3 ff., Urk. 12 S. 2).

4.

4.1 Wie im Urteil des hiesigen Gerichts vom 25. September 2007, Erwägung 3.3, festgehalten wurde (Urk. 8/55 S. 8), ist die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in der angestammten, körperlich schweren Tätigkeit als Bauarbeiter seit dem 19. April 2005 zu 100 % eingeschränkt. Zum Inhalt der massgeblichen medizinischen Akten wird auf Erwägung 3.1 des Urteils vom 25. September 2007 (Urk. 8/55 S. 5 ff.) verwiesen. Die F.___-Gutachter bestätigten in ihrem Gutachten vom 12. August 2008 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit seit dem 19. April 2005 aufgrund der lumbalen Beschwerdesymptomatik bei erheblichen degenerativen Veränderungen im Wirbelsäulenbereich und einer kleinen intraforaminalen Diskushernie rechts im Segment L3/4 sowie einer medianen Bandscheibenhernie bei den Lendenwirbelkörpern (LWK) 4/5, welche zusammen mit einer hyperthropen Fazettengelenksarthrose zu einer relativen Einengung des Spinalkanals führe (Urk. 8/69 S. 14 ff.). Davon ist unstrittig auszugehen.

4.2 In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit kann auf die Einschätzungen der behandelnden Ärzte und des Gutachters Dr. G.___ aus den bereits im Urteil vom 25. September 2007, Erwägung 3.3 (Urk. 8/55 S. 8 f.), aufgeführten Gründen nicht abgestellt werden.

Dem nunmehr vorliegenden F.___-Gutachten vom 12. August 2008 ist zur Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit zu entnehmen, der Beschwerdeführer sei aus neurologischer Sicht für leichte bis mittelschwer belastende Tätigkeiten, welche wechselbelastend durchgeführt werden könnten, zu 80 % arbeits- und leistungsfähig. Die sensomotorische Störung im Bereich der linken Körperseite habe dissoziativen Charakter. Die Schmerzausbreitung sei für eine spinale Claudatio atypisch. Es hätten sich bei der klinischen Untersuchung erhebliche Diskrepanzen sowie deutliche Hinweise auf funktionelle Ursachen der Störungen ergeben. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer im Bereich des linken Oberschenkels eine stärker ausgebildete Muskulatur als auf der Gegenseite habe, spreche ebenfalls für eine bewusstseinsnahe Symptomverdeutlichung im Sinne einer Aggravation. In der aktuellen Elektromyographie (EMG)-Untersuchung des Musculus tibialis anterior links habe ein normaler Befund erhoben werden können, womit myographisch Hinweise auf ein radikuläres Ausfallsyndrom links fehlen würden. Aus psychiatrischer und internistischer Sicht hätten keine Diagnosen mit einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit gestellt werden können. Bei den geklagten Beschwerden handle es sich am Ehesten um eine Schmerzausweitung und Selbstlimitierung. Aufgrund der anamnestisch bestehenden Periarthropathia-humeroscapularis-Syndrom-(PHS)-Tendopathica links seien aus internistischer Sicht Arbeiten mit Tätigkeiten über Kopf zu vermeiden. Insgesamt sei der Beschwerdeführer aus polydisziplinärer Sicht in körperlich leichten bis mittelschweren, wechselbelastenden, adaptierten Tätigkeiten zu 80 % arbeitsfähig, was vollschichtig umgesetzt werden könne (Urk. 8/69 S. 15 f.).

4.3

4.3.1 Dem F.___-Gutachten vom 12. August 2008 (Urk. 8/69) kommt voller Beweiswert zu. Es ist für die streitigen Belange umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die medizinischen Vorakten ebenso wie die geklagten Beschwerden und setzt sich mit diesen und dem Verhalten der untersuchten Person auseinander. Es leuchtet in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation ein, und die darin gezogenen Schlussfolgerungen sind einleuchtend begründet. Damit erfüllt es alle rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen (vgl. BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).

4.3.2 Auch vermögen die Einwände des Beschwerdeführers dessen Beweiswert nicht zu schmälern.

Aus dem Einwand, eine Ausstrahlung der Schmerzen bis ins linke Bein sei im Gutachten an zwei verschiedenen Stellen widersprüchlich einmal als von ihm angegeben (Ziff. 3.2.1 des Gutachtens; Urk. 8/69 S. 8) und einmal als von ihm nicht angegeben (Ziff. 4.2.1 und 4.2.4 des Gutachtens; Urk. 8/69 S. 12 f,) festgehalten worden, ohne dem Grund dafür nachzugehen (Urk. 1 S. 3), kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn es ist nicht daran zu zweifeln, dass der Beschwerdeführer Schmerzausstrahlungen in die Beine gegenüber dem neurologischen F.___-Gutachter Dr. med. H.___, Facharzt für Neurologie, verneinte, nachdem dieser diese Aussage als explizit bezeichnet hatte (Urk. 8/69 S. 13). Ausserdem kam Dr. H.___ bei der Frage, inwiefern die Spinalkanalstenose für die belastungsabhängigen Rückenschmerzen, welche bei längerem Gehen auftreten würden, verantwortlich sei, zum Schluss, dass zwar die angegebenen Beschwerden eher atypisch seien für eine spinale Claudicatio (wirbelsäulenbedingtes Hinken), dass jedoch trotzdem die degenerativen Veränderungen im Wirbelsäulenbereich wie auch die Diskushernie nicht von der Hand zu weisen seien und diese einen Teil der Beschwerden zu erklären vermöchten. Den objektiven Befunden wurde bei der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit Rechnung getragen. Im Übrigen stellte Dr. H.___ fest, dass beim Beschwerdeführer eine Diskrepanz zwischen der fokussierten Untersuchungssituation mit ausgeprägtem Stepper-Gang und der unauffälligen Beobachtung mit leichtem Hinken vorliege und kein rückenschonendes Verhalten etwa beim Anziehen der Hose zu beobachten gewesen sei (Urk. 8/69 S. 14), weshalb die Einschätzung von Dr. H.___ im Ergebnis nicht in Zweifel zu ziehen ist.

4.3.3 Weiter bestreitet der Beschwerdeführer die Ausführung im psychiatrischen F.___-Teilgutachten von Dr. med. I.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie (Urk. 8/69 S. 11), dass es sich bei seinen Beschwerden am Ehesten um eine Schmerzausweitung und Selbstlimitierung handle. Denn der Umstand, dass keine ausreichenden organpathologischen Strukturen als schlüssige Erklärung für die gezeigten Symptome gefunden werden könnten, bedeute nicht, dass solche nicht bestünden (Urk. 1 S. 3). Dem ist entgegenzuhalten, dass dies beweisrechtlich durchaus relevant ist und auf die nachvollziehbare und hinreichend begründete Beurteilung der F.___-Gutachter auch diesbezüglich abzustellen ist. Die F.___-Gutachter setzten die geklagten Beschwerden soweit möglich in Beziehung zu den objektivierten Befunden, dies insbesondere hinsichtlich der ausgewiesenen Wirbelsäulenschäden. Für die geklagten Beschwerden auf der linken Seite, insbesondere das Hemisyndrom konnten weder in somatischer, insbesondere neurologischer, noch psychiatrischer Hinsicht pathologische Ursachen mit Krankheitswert gefunden werden. Die Bezeichnung *funktionelle * Störung weist gerade darauf hin, dass ein körperliches Beschwerdebild ohne krankhaften Befund vorliegt, was - entgegen der Rüge des Beschwerdeführers (Ziff. 2.1.4 der Beschwerde, Urk. 1 S. 4) - nachvollziehbar dazu führt, dass die Diagnose ausgeprägte funktionelle Störung mit sensomotorischem Hemisyndrom links im F.___-Gutachten als Diagnose ohne Arbeitsunfähigkeit qualifiziert wurde (Urk. 8/69 S. 15). Ausserdem wurden in der klinischen Untersuchung mehrere Hinweise für Aggravation und eine stärkere Beinmuskulatur auf der linken als auf der rechten Seite festgestellt (Urk. 8/69 S. 13 f.), weshalb die Einschätzung der F.___-Gutachter nicht zu beanstanden ist. Im Übrigen hielt auch Dr. med. J.___, Facharzt für Rheumatologie und Physikalische Medizin, im Bericht vom 11. April 2008 fest, die degenerativen Veränderungen würden mit den geklagten Beschwerden nur zum Teil übereinstimmen (Urk. 8/68 S. 12).

Ebenfalls mit den Akten vereinbar ist die vom Beschwerdeführer bemängelte (Urk. 1 S. 4) Einordnung der anamnestischen PHS-Tendopathika links unter die Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 8/69 S. 15). Gemäss dem Bericht von Dr. J.___ vom 11. April 2008 ergaben die Schulteraufnahmen links keine pathologischen Befunde (Urk. 8/68 S. 12). Zudem fanden die Schulterbeschwerden links bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit zumindest insofern Berücksichtigung, als das Anforderungsprofil einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit ohne Arbeiten über Kopf empfohlen wurde (Urk. 8/69 S. 16).

4.3.4 Auch der Einwand des Beschwerdeführers, es sei wenig wahrscheinlich, dass er - wie im psychiatrischen F.___-Teilgutachten zur Selbsteinschätzung festgehalten (Urk. 8/69 S. 11) - eine künftige Tätigkeit jeder Art generell verneint habe, vermag im Ergebnis die Beurteilung der F.___-Gutachter nicht zu entkräften. Die Stellungnahme der F.___-Gutachter zur Selbsteinschätzung des Beschwerdeführers (Urk. 8/69 S. 11 und S. 16) ist von untergeordneter Bedeutung. Daraus wurde für die polydisziplinäre medizinisch-theoretische, vorwiegend auf objektiven Befunden basierende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nichts abgeleitet.

4.4 Es ist nach dem Gesagten ohne Weiteres auf die Einschätzung der F.___-Gutachter einer 80%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit (Urk. 8/69 S. 16) abzustellen, zumal auch Dr. med. K.___ in somatischer Hinsicht gemäss dem Bericht vom 16. April 2008 eine Arbeitsfähigkeit in einer körperlich leichten Tätigkeit von 80 % attestierte (Urk. 8/68 S. 11) und in psychischer Hinsicht die Einschätzung von Dr. G.___ im Gutachten vom 2. Juni 2006 einer 100%igen Arbeitsfähigkeit für leichtere bis mittelschwere Tätigkeiten damit bestätigt wurde (Urk. 8/40 S. 7 f.).

5.

5.1 Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse bei (hypothetischem) Beginn des Rentenanspruchs am 1. April 2006 (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in der hier anwendbaren bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) massgebend, wobei das Validen- und das Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben sind (BGE 129 V 223 Erw. 4.1 und Erw. 4.2).

5.2 Die Beschwerdegegnerin ging zur Bestimmung des Valideneinkommens zu Recht gestützt auf die Angaben der damaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers, der B.___, gemäss dem Bericht vom 12. Mai 2006 (Urk. 8/27 S. 2) von einem Einkommen von 13 x Fr. 4'791.-- respektive Fr. 62'283.-- pro Jahr aus (Urk. 2 S. 2). Der dagegen vorgebrachte Einwand des Beschwerdeführers, es sei vom versicherten Lohn der Arbeitslosenkasse auszugehen (Urk. 1 S. 4, Urk. 12 S. 2), ist allein schon deshalb nicht einsichtig, weil dieser Fr. 5'190.-- pro Monat betrug (Urk. 8/87), was ebenfalls einem (gerundeten) Jahresgehalt von Fr. 62'280.-- entspricht. Der 13. Monatslohn ist darin bereits enthalten.

5.3

5.3.1 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens im Jahr 2006 ist unstrittig auf die Tabellenlöhne, Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten), der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2006 des Bundesamtes für Statistik abzustellen. Im Jahr 2006 betrug der durchschnittliche Tabellenlohn für Männer Fr. 56'784.-- (12 x Fr. 4'732.--; LSE 2006, Bundesamt für Statistik, Neuchâtel 2008, Tabelle 1, S. 25, Total, Männer). Unter Berücksichtigung der durchschnittlichen betriebsüblichen Anzahl Wochenstunden im Jahr 2006 von 41,7 (Die Volkswirtschaft, Heft 1-2/2010, S. 94, Tabelle B9.2, Abschnitt A-0, Total) und eines Arbeitspensums von 80 % resultiert ein Einkommen von Fr. 47'357.85 (Fr. 56'784.-- : 40 x 41,7 x 0,8).

5.3.2 Davon ist nach der Rechtsprechung ein Abzug von höchstens 25 % zu machen, der nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen ist und sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) Rechnung zu tragen hat (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, es sei der maximale Abzug von 25 % beachtlich. Allein aufgrund seiner krankheitsbedingten Behinderung sei ein Abzug von 10 % gerechtfertigt. Dazu komme, dass Männer im Jahr 2006 bei einem Arbeitspensum von 75-89 % aufgerechnet auf ein Vollpensum durchschnittlich 6,14 % weniger verdient hätten und ein Arbeitgeber sein Alter von 54 Jahren sowie die zweijährige Absenz von einer Erwerbstätigkeit als lohnsenkenden Faktor berücksichtigen würde. Sein tiefer Bildungsgrad und die fehlenden Sprachkenntnisse seien zudem auch bei leichteren Tätigkeiten nachteilig, da diesen Instruktionen vorausgingen. Es sei für ihn schwierig, wenn nicht gar unmöglich, eine Stelle zu finden (Urk. 1 S. 5 f., Urk. 12 S. 2).

Die Beschwerdegegnerin begründete den von ihr gemachten Abzug von 10 % mit der Anpassung der Tätigkeit an die bestehenden Leiden und dem reduzierten 80%igen Pensum (Urk. 2 S. 2, Urk. 8/77 S. 1), was grundsätzlich im Rahmen des Ermessens der Verwaltung nicht zu beanstanden ist. Denn nebst dem Teilzeitpensum, welches sich auf das durchschnittliche Einkommen bei Männern (Anforderungsniveau 4) unstrittig lohnsenkend auswirkt (LSE 2006, a.a.O., T2 *, S. 16), und nebst der objektiv gewichtet nicht besonders schweren Gesundheitsbeeinträchtigung wirken sich (im Verhältnis zu den statistischen Einkommensdurchschnittswerten einfacher und repetitiver Tätigkeiten des Anforderungsniveaus 4) keine weiteren Faktoren negativ auf den Einkommenserfolg aus.

So fällt das Alter des Beschwerdeführers, der im Jahr 2006 51 Jahre alt wurde, kaum ins Gewicht, weil Hilfsarbeiten auf dem massgebenden hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 16 ATSG) grundsätzlich altersunabhängig angeboten werden und sich das Alter bei Männer-Hilfsarbeitertätigkeiten im hier relevanten Anforderungsniveau 4 im Alter von 50 bis 63/65 lohnerhöhend auswirkt (LSE 2006, Tabelle A9). Die Ausländereigenschaft (L.___, Urk. 8/1 S. 1) hat beim während rund 15 Jahren in der Schweiz erwerbstätig gewesenen Beschwerdeführer (Urk. 8/27 S. 1 f.) keine negativen Auswirkungen auf den Verdienst. Auch lässt sich ein Abzug vom Tabellenlohn infolge sprachlicher Schwierigkeiten im Hinblick auf die ihm zumutbaren Tätigkeiten im Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten), auf dem keine eigentlichen sprachlichen Anforderungen gestellt werden, nicht rechtfertigen, zumal der Beschwerdeführer nebst M.___ auch Italienisch versteht. Mangelnde Berufsbildung geben (insbesondere auf diesem Anforderungsniveau) ebenfalls keinen Anlass zu einem leidensbedingten Abzug. Es stehen ihm viele Stellenprofile offen, welche den medizinischen Anforderungen an eine angepasste leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit ohne Arbeiten über Kopf gerecht werden, ohne dass sie deswegen mit höheren Erfordernissen bezüglich Ausbildung und Sprachkenntnissen verbunden wären (vgl. ebenso: Urteil des Bundesgerichts vom 15. Mai 2009 in Sachen P., 8C_83/2009, Erw. 4.2.4.2).

5.3.3 Das Invalideneinkommen ist damit auf Fr. 42'622.05 (Fr. 47'357.85 x 0,9) festzusetzen. Bestenfalls als noch angemessen würde bei den vorliegenden Gegebenheiten ein Abzug vom Tabellenlohn von 15 % gelten können, was bei einem Invalideneinkommen von Fr. 40'254.15 (Fr. 47'357.85 x 0,85) jedoch nichts am Ausgang des Verfahrens ändern würde, wie sich nachfolgend zeigt. Ein höherer Abzug von 20 % und mehr wäre den Umständen dagegen jedenfalls nicht mehr angemessen.

5.4 Die Differenz der ermittelten Validen- und Invalideneinkommen führt zu einem Invaliditätsgrad von gerundet 32 % (bei einem Abzug von 10 %: Fr. 62'283.-- - Fr. 42'622.05 = Fr. 19'660.95) respektive 35 % (bei einem Abzug von 15 %: Fr. 62'283.-- - Fr. 40'254.15 = Fr. 22'028.85), die gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG je keinen Anspruch auf eine Rente begründen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

6. Der Streitgegenstand des Verfahrens betrifft die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen. Das Verfahren ist daher kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 600.- anzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, jedoch zufolge der mit Verfügung vom 17. Dezember 2009 (Urk. 9) gewährten unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.

Mit Verfügung vom 17. Dezember 2009 wurde Rechtsanwältin Kathrin Thommen zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers bestellt (Urk. 9), weshalb sie entsprechend ihrer diesbezüglichen Aufwendungen aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist. Die eingereichte Honorarnote vom 1. März 2010 (Urk. 18) ist nicht zu beanstanden und die Entschädigung dementsprechend bei einem Zeitaufwand von 12,1 Stunden und Barauslagen von Fr. 34.85 auf Fr. 2'641.40 (inklusive Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

3. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Kathrin Thomann, Zürich, wird mit Fr. 2'641.40 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwältin Kathrin Thomann
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).